刑法修正案（九）的立法进程与修法争议问题研讨

主讲人|赵秉志

八月底，十二届全国人大常委会十六次会议表决通过刑法修正案(九)，修订后的刑法已经自2015年11月1日开始施行。对老百姓而言，刑法的重要性仅次于宪法，各大媒体头条板块也是宣传不断，但我们法学院学生不应当满足于法制宣传，应当研究条文背后的历程和争议。据我国立法法的规定，我们的法律原则上要通过三审，才能正式颁布实行，修正案九的通过在时间上大致可分为以下三阶段：2012年9月——2013年3月是酝酿准备阶段，拟出台47条；第二阶段是2013年3月——2014年10月初步方案形成阶段，条文共计50条；直至2014年10月——2015年6月、8月第三阶段，修正案增加到52条。本次讲座主要围绕修正案九涉及的几大方面的问题展开，包括死刑罪名的存废、反腐、反恐、网络犯罪、社会管理秩序、公民人身权利保障等；针对每一个问题，我会分别从修法背景、修正案的具体规定、立法时的主要争议加以论述，每个问题最后也会谈论一下我自己的看法。

一、死刑问题

（一）取消九个死刑罪名

1、死刑废除的历史发展

1997年之前，通过了25个单行刑法，大力增加了死刑犯罪的数量，非暴力型犯罪、经济型犯罪、军事犯罪等死刑罪名达到71个；1997年新刑法修订后，对于死刑原罪名数量原则上不增不减，刑法中有68个，但是提高了死刑的使用标准，虽然改革力度很小，但是这是历史的拐点，刑法中死刑的数量从此没有再增加；1997到2001年，死刑罪名数量没有增加也没有减少；2006年，最高院收回死刑核准权；2011年修八，废除13个死刑，在死刑案件下降情况下，社会治安没有出现大的波动，以为不会再大度废除死刑；刑法修正案(九)取消了走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、伪造货币罪、集资诈骗罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪、阻碍执行军事职务罪、战时造谣惑众罪九个死刑罪名。

集资诈骗罪死刑适用的案例链接：2013年7月12日，湖南省湘西非法集资案主角曾成杰被最高院核准并执行死刑，因行刑前未及时通知家属会见而引发广泛关注和争议。此前，同为非法集资案主角的浙江女商人吴英经上诉而终审由死刑改判死缓。

2、修正案九废除死刑的争论点

废除死刑罪名减小了刑法的威慑力中央部门不同意，很多罪名情节严重取消死刑不合适；人大常委会审议时因废除死刑罪名数量多而提意见。

立法机关采用立法技术问题解释可以废除死刑：走私武器、弹药罪、走私核材料罪取消死刑后，可以解决死刑适用的问题，刑法中非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪保留死刑，非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪保留有死刑，走私武器、弹药罪、走私核材料罪在法理上与前述罪名是法条竞合的关系，在取消走私武器、弹药罪、走私核材料罪的死刑之后，通过解释法律就可以解决这两个罪名的死刑问题；组织卖淫罪、强迫卖淫罪常伴随强奸、抢劫、杀人、绑架等行为，根据数罪并罚原则，强奸、抢劫、杀人、绑架这些罪名是有死刑，这也可以解决死刑问题。

3、评论

（1）立法机关将成规模减少死刑罪名当做死刑的改革方向，符合死性改革的实际现状，还有46个死刑罪名需逐步考虑；（2）立法机关已经学会用立法技术解释为什么废除死刑罪名，把死刑罪名保留在最严重的几个罪名中，提高死刑适用的门槛。

（二）提高“死缓改判立即执行死刑”的门槛

1、修正案九规定

79年刑法，将死缓改判立即执行死刑标准是“抗拒改造、情节恶略”；97年刑法，将标准提高到“故意犯罪”；现行刑法的标准是“故意犯罪，情节恶略；若情节不足够恶略，重新计算考验期。”

2、立法争议

故意犯罪的标准仍不够，应当有具体的量刑标准，比如说新罪在三年以上就可以直接改判死刑立即执行。

3、评论

这样的情况毕竟很少，最高法院核准权，有统一司法；会出现故意犯罪但情节不恶略的情节，因此现在的“故意犯罪，情节恶略”可以了，要相信最高法的自由裁量权。

二、反恐问题

1、反恐入罪的历程

我国反恐入罪比较晚，2001年发生了9.11事件，引发世界对反恐意识的警觉；2001年12月第三个刑法修正案，增加资助恐怖活动犯罪；2009年我国新疆发生了7.5打砸抢事件，即使2011年修八，没有对恐怖活动罪进行全面的梳理；2013年、2014年重大恐怖事件，云南昆明事件，这些都迫使政府及立法部门对恐怖行为的打击力度。

修九扩大反恐行为的范围：组织、领导、参加恐怖组织罪增加规定财产刑；资助恐怖活动培训的行为增加规定为犯罪；实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具，组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训，为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联系，以及为实施恐怖活动进行策划或者其他准备等行为明确规定为犯罪。

修九增补四个罪名：宣扬恐怖主义、极端主义罪或煽动实施恐怖活动罪；用极端主义破坏法律制度实施罪；强迫他人穿着、佩戴恐怖主义、极端主义服饰、标志罪；非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。

2、争议

是不是刑法规范的太过于宽泛，已经制裁到言论思想、侵犯了人权？

3、评论

预备行为实体化，法益保护前置化，是现实反恐的需要；惩罚言论绝不是惩罚思想，言论不等于思想，被惩罚言论已经对社会产生了危害；帮助行为独立化，法理上也是讲得通的。这些符合反恐需要。

三、网络犯罪相关问题

1、增加新罪名：

修正案九第28条 拒不履行信息网络安全管理义务罪；

修改法九第29条 非法利用信息网络罪，帮助信息网络犯罪活动罪。

2、评论：预备行为实体化，帮助行为独立化

四、收买被拐卖的妇女、儿童罪

1、修九规定

收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。

2、主流两个观点

A.收买方应当加重处罚，不能从轻、从宽的考虑；B.原立法本意是好的，有利于保护被收买妇女儿童的人身安全

五、取消嫖宿幼女罪

1991年前后定强奸罪从重处罚，最高无期或死刑；1997年单独定罪嫖宿幼女罪，5年以上15年以下有期徒刑。后来出现在情色场所以外地方发生关系，贵州公务员通过皮条客找中小学生，定嫖宿幼女罪产生把被害女当成卖淫女、最高刑15年两点弊端，甚至很多人大委员加入反对嫖宿幼女罪的行列。刑九修正案九废除嫖宿幼女罪。

六、贪污受贿罪处罚的规定

贪污受贿类犯罪数额难以确定，这也是修正案九实施四天之后司法解释仍没有出来的原因。79年刑法没有数额，较大、巨大、特别巨大；罪刑法定明确化的背景下，97年刑法贪污受贿规定数额较大5000元，数额巨大5万，数额特别巨大10万。

刑九修正案生效之前，刑法第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在5万以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在5000元以上不满五万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满5000元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

97刑法实施过程中，具体数额的规定出现了种种弊端：（1）定罪触刑标准过低，不合符我国对社会危害性认识把握的现状；（2）从5000元到10万元区间太小，刑罚跳跃幅度大，从定罪到十年只有9.5万元的差距；（3）数额巨大的起点过低；（4）数额巨大往上至上限，数额差别很大，可能10万元判10年，上亿的判死刑，可见配备的刑罚空间很小，难免出现小官大贪等恶略情况；（5）数额中心论，不同法院立案标准不同。

刑九修正案第四十四条：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

　“（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

　　“（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　“（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

　　“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

　　“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。

　　“犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”

争议：司法机关还是立法机关、最高检还是最高法制定数额指导标准，主体不明确。

建议：统一制定、是立法问题；对情节问题要明确。

七、贪污受贿罪死缓犯终身监禁问题

争议：一审二审稿终身监禁制度主要针对八种暴力、恐怖犯罪、累犯，但三审时将贪污受贿罪死缓犯列为终身监禁的对象并予以通过，“人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释”，百姓一片叫好，但是存在很多问题：终身监禁原意是针对人身危险性、再犯可能性犯罪，贪污受贿罪这种可能性较小，难免怀疑终身监禁制度是为了惩罚而惩罚，还是为了为了预防犯罪的需要，难以分辨；另外，还没开始执行刑罚就宣布终身监禁，那么减刑假释死缓根据是什么，还有何意义。

不可否认终身监禁制度也有积极正面作用：它是贪污罪受贿罪中切实减少死刑立即执行的替代措施，这一点也可以在最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案（九）》时间效力问题的解释第八条中的到印证。第八条 对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释可以罚当其罪的，适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。

由于讲座时间所限，我认为还有几个较大的争议，希望大家回去继续关注：行贿罪处罚力度加大、虚假诉讼罪、危险驾驶罪罪犯罪行为增设、袭警行为、泄露不公开案件信息、扰乱法庭秩序罪、刑九修正案整体格式评价问题。以上就是我介绍的在刑九修正案立法过程中的一些情况，涉及到的一些评价问题，未必妥当，也许很多人不同意，可以继续探讨。希望大家批评指正。谢谢大家！