随着我国经济建设的不断发展和综合国力的不断增强，重大工程项目建设越来越多，由于投资大，工期长，质量要求高，涉及部门多，工程建设中“钉子户”、“野蛮拆迁”、“非法征地”等违规违法现象愈演愈烈，腐败和职务犯罪多发易发。“工程上马，干部落马”、“一个项目建起来，一批干部倒下去”，由此引发的大案要案、窝案串案不胜枚举。犯罪数量逐年上升，占检察机关查处案件比例不断增大；涉案金额大幅增加，国有资产大量流失、国家财产遭受巨额损失，这一领域潜在的职务犯罪风险亟待关注防范。

　　

　　一、重大工程建设与职务犯罪

　　

　　工程、项目、建设、建筑等概念在学界和司法实践中交叉使用混乱，分别有“工程项目、建设项目、建设工程、工程建设、建筑工程”等多种表达，概念内涵均不尽一致。笔者以为，工程专指“建设工程”，包括土木建筑工程、线路管道和设备安装工程、建筑装修装饰工程等项目的新建、扩建和改建等。由于“项目”一词的概念外延相对宽泛，故将工程置于项目之前，称为“工程项目”的表达相对规范。本文所称重大工程建设领域，是指涵盖重大房屋建筑和工业、能源、信息、交通、水利、环境保护、市政基础设施等建设工程项目及工程所需成套设备、配套机电设备、专用设备和非标准设备的采购、重大技术改造及其他社会发展工程项目的范畴。“重大”的标准应当界定为：（1）总投资1亿元以上的重要工业和基础设施项目；（2）总投资5000万元以上的社会事业、服务业和农林水利项目；（3）对科技含量高、在行业中有先导地位和龙头带动作用的项目，以及对推动地方经济与社会发展具有重大影响的项目可适当降低投资额度。

　　

　　职务犯罪也不是一个法律概念，而是法学研究者对与职务有关的犯罪的概称。不同学科从不同角度会作出不同的阐释。笔者认为职务犯罪概念，理应兼具刑法学和犯罪学特征。相对于其他职务犯罪而言，重大工程建设领域的职务犯罪之所以能够独立成为一种职务犯罪类型，主要是由重大工程建设的特定性和职责的特殊性所决定的，这种特殊性是相对刑法对职务犯罪的一般规制而言的。因此，厘清查处和预防职务犯罪的相关法律和原则路径，是对这一领域职务犯罪问题开展实证分析的前提和基础。

　　

　　二、重大工程建设领域职务犯罪的刑法规制

　　

　　由于“犯罪是以法定犯罪为典型形态、具有社会危害性的行为”，{1}1所以在分析重大工程建设中的职务犯罪类型时，也要以刑法的规定为参照。依照刑法规定，职务犯罪的罪名可以分为四种类型—交易型、占有型、挪用型、渎职型。交易型职务犯罪包括：受贿罪（385条）、单位受贿罪（387条）、行贿罪（389条）、对单位行贿罪（391条）、介绍贿赂罪（392条）、单位行贿罪（393条），受贿罪的行为方式包括索贿、收受贿赂、经济受贿、斡旋受贿、事后受贿和利用影响力受贿等。占有型职务犯罪包括：贪污罪（382条）、私分国有资产罪（396条1款）、私分罚没财物罪（396条2款）。挪用型职务犯罪主要指挪用公款罪（384条）。此外，刑法还规定了6种滥用职权类和8种玩忽职守类以及14种徇私舞弊类的渎职型职务犯罪，同时还设有堵漏性“兜底”条款，即刑法第397条。具体到重大工程建设领域相关职务犯罪而言，还应包括非法批准征用、占用土地罪（410条）、非法低价出让国有土地罪（410条）、工程重大安全事故罪（137条）。由此，刑法在立法上对职务犯罪大致形成了“法网恢恢”的格局并确定了从严惩处的总体原则。

　　

　　重大工程建设涉及包括发改委、建委、国土、规划、设计、城建、交通、水利、铁路、林业、农业、环保等各个部门以及政府临时设立的指挥部、重点办、拆迁办、领导小组等，这些部门及其工作人员在履职过程中都可能成为职务犯罪主体。

　　

　　随着国家持续加大对基础设施建设的投资和工程建设规模的不断扩大，因此而建立的“领导小组”、“指挥部”的等临时机构越来越多，成为了职务犯罪“易发部”“易发办”。究其原因，一是运作机制上缺乏规范化。不少指挥部日常运作主要靠的是一些内部守则和行业规则调整，工作随意性大，缺乏规范化，容易产生管理上的漏洞和“盲区”。二是人事关系混乱化，工作人员一般都是从相关职能部门和街道（乡镇）抽调的，工程建设一线的技术人员，也往往是从社会上临时聘用，纪律相对松散，管理弱化。三是组织生活非正常化。由于组织关系均留在原单位，处于原单位管不着，临时单位不愿管的状况。这样的人员设置，加上权力大，缺少有效监督制约，原本缺少自律的临时机构工作人员极容易走上犯罪道路。

　　

　　三、重大工程建设中职务犯罪的犯罪学实证分析

　　

　　2009年9月至2010年10月间，全国检察机关共查办工程建设领域贪污贿赂和渎职犯罪案件8981件10854人，涉案金额18.5亿元。其中贪污贿赂大案6343件，重特大渎职犯罪案件463件，县处级以上要案993人。依法查处各类行贿犯罪案件1469件，查办滥用职权、玩忽职守等渎职犯罪案件919件，为国家挽回经济损失2亿余元。一批在工程建设中为谋取不正当利益，大肆拉拢腐蚀国家工作人员的行贿犯罪分子受到法律的惩治。

　　

　　在社会生活中，犯罪行为的表现方式是复杂的，只有将形态各异的犯罪行为进行类型化，并在对各类犯罪进行具体分析的基础上，才能全面、深刻地把握犯罪现象。对司法实践中大量相关职务犯罪的案例分析表明，这一领域职务犯罪形式大致为：官商勾结，徇私舞弊；虚报冒领，侵吞公款；权钱交易，行贿受贿；截留挪用，非法牟利；截留房源，中饱私囊；暗度陈仓，私分国资；损公肥私，滥用职权；违规违法，玩忽职守等。尽管重大工程建设领域职务犯罪的形态各异，手段多样，但在发案规律和特点上仍具备一些共性的特点。

　　

　　（一）犯罪主体越来越多元化、实权化、集团化

　　

　　1．多元化。近年来，由于工程建设的规模越来越大，导致一个重大工程项目，既有牵头单位、又有实施单位，还有配合协助单位，往往涉及发改委、建委、规划局、房管局、乡镇或街道办事处、村委会等多个单位和组织，人员多样。除了建设单位和施工方，从经济管理部门到行业监管部门，从国有企业事业单位到行政执法机关，只要与工程建设相关的地方都可能发生职务犯罪。更有领导干部插手工程建设，利用影响力受贿。以浙江省为例，近年来该省检察机立案查处的处级以上干部中，有七成以上都乐于插手工程建设，或直接担任临时机构负责人，或借道拆迁办，以向拆迁办人员打招呼等方式进行权钱交易。此外，介绍贿赂时有发生，亦是造成重大工程项目职务犯罪主体多元化的原因之一。

　　

　　2.实权化。尽管工程项目建设中职务犯罪主体多元、形式多样，却兼具熟悉重大工程项目建设相关业务并享有“话语权”这一共同特征。尤其被称为“纳米腐败”的关键岗位的一线工作人员，尽管未必拥有很高的职位，但对实际情况最为熟悉，对工程建设相关政策拥有丰富经验，对相关规章制度比较了解，更能利用制度漏洞实施犯罪行为。

　　

　　3．集团化。重点工程建设，标的数额大，牵扯环节多，窝案、串案现象突出。集体腐败，利益均沾，被查处人员大都具有连带性，多是上下级、同事或朋友，彼此之间利益关系错综复杂，有时交叉作案，有时互相勾结共同作案。一旦案发，就会“拔出萝卜带出泥”，查处一案带出多案、查处一人带出一伙、查处一般干部带出领导干部、查处违纪的带出犯罪的情况。2009年，天津市检察机关查办的工程领域职务犯罪窝、串案约占工程领域职务犯罪立案总数的42.5％。江西省检察机关三年查办重大工程建设职务犯罪700起，一半以上是窝案。

　　

　　究其原因，一是这些人在各部门的岗位上长期固定且缺乏监督，本来就相互熟识，业已形成了一个圈子。二是在收受贿赂时也因“大家都拿，自己拿一点也没关系”的心理而变得心安理得，集体受贿圈内人之间毫不回避，一人在受贿之余还可以帮行贿人将其他行贿款“顺便”带给其他受贿人，肆无忌惮愈演愈烈。三是请托人觉得送了钱，审批进度会快，提出的一些不算“过分”、“可上可下”的要求也能得到满足，抱着这样的投机心理，忽视了行贿行为的违法性，也在一定程度上助长了集体腐败的不正之风。介绍贿赂的情况也时有发生，在贿赂犯罪中起到推波助澜的作用。

　　

　　（二）涉案环节越来越广泛，易发环节越来越集中

　　

　　实证分析表明，重大工程建设项目在立项审批、土地征用、房屋拆迁、规划设计、工程发包和转包、招投标、材料设备选购、施工管理、工程项目变更和追加、工程监理和质量验收、工程款预付和结算等各个环节都不同程度的存在腐败现象乃至职务犯罪的发生。特别在以下9个环节中，职务犯罪易发高发相对典型，必须给予高度关注。

　　

　　1．设计勘测环节。工程勘测设计是工程建设的首要环节，因为该阶段的法律法规尚不健全，商业贿赂行为相对严重，一般表现为建设方主管人员利用项目决定权受贿。

　　

　　2．征地补偿环节。征地在城市建设中集中体现为土地所有权的出让置换环节。这一环节的职务犯罪形式主要表现为：（1）被征迁户通过虚增面积、虚增地上附着物数量等手段，骗取大量公共资金，有的甚至与征地工作人员相互勾结进行权钱交易，造成公共财产大量流失。（2）基层组织工作人员在参与土地征用事项和款项管理工作中，利用职权大肆进行贪污挪用犯罪。（3）国家工作人员疏于监管，构成渎职犯罪。

　　

　　3．拆迁安置环节。有的被拆迁人在有关国家工作人员职务行为的配合下，通过违规操作获得不该获得的利益；有的国家工作人员趁机给自己和请托人以伪造有关资料为手段，利用手中的权力予以确认并求得补偿；有的国家工作人员不严格履行审核职责，造成公共财产的损失。这些案件大多集中在城镇街道的土管所、拆迁办，表现出“小部门大问题”、“小职务大实权”、“小贿赂大影响”的特点，集中体现在：（1）权属审核违规。违规在拆迁期间买卖房产和分户确权；对冒用他人名义及伪造有关权证资料不认真审核即确认补偿。（2）违章审核违规。径自将违章建筑确认为合法建筑；将部分不合法的建筑确认为合法建筑。（3）性质、面积、等级审核违规。将非住宅作为住宅调产安置；将虚增的面积进行补偿；将次质量等级房产作为高质量等级房产进行补偿。此外，这一环节中还有登记办证权、安置房处置权和协议签订等权力，同样也会引发各种违法违规行为。

　　

　　4.招标投标环节。公开招投标制度虽然在一定程度上遏制了犯罪，却仍是重大工程职务犯罪的重灾区。其主要职务犯罪形式：（1）建设方为规避公开招标，私下将工程总额拆分到国家规定的公开招标的限额以下，利用掌握工程的管理职务，收受贿赂；（2）故意违反国家的有关规定，使应公开招标的工程不进行公开招标，必须公开招标的项目则采取直接委托的方式，从中收受贿赂;（3）违反公开招标的规定，排斥潜在投标人，寻找理由改变招标方式，将应公开招标的项目变为邀请招标，以便内定的施工单位中标，从中获取贿赂；（4）投标人以低于成本的报价竞标，或以他人名义投标，或以其他方式弄虚作假、骗取中标，从而进行贿赂行为；（5）中标人私下转让中标项目，或将中标项目肢解后分别转让给数家施工单位，从中进行不法交易；（6）收受施工单位贿赂，忽视施工单位资质，将工程随意转包给非法挂靠的不具有施工资质的单位；（7）内外勾结、非法兜售承包权，从而收受贿赂;（8）招标代理机构泄露应当保密的与招投标活动有关的情况和资料，收受贿赂。这一环节的职务犯罪中，行贿受贿犯罪占绝对比例。

　　

　　5．发包分包环节。工程发包分包过程中，发生的贪污贿赂等职务犯罪亦比较突出。其主要职务犯罪形式和特征：（1）发包单位管理人员利用项目发包的职务之便，索取和收受意欲承包的施工单位的回扣、贿赂；（2）承包单位负责项目管理人员为承揽工程项目，获取自身利益，以各种名义向发包单位管理人员提供回扣，贿赂及其他各种好处；（3）承包单位将其承包的工程项目再次转包给他人，或将工程项目肢解后分包若干个“关系”单位，从中收受贿赂；（4）发包方指定施工单位，令承包方将工程再次转包给被指定方，从而收受被指定方的贿赂;（5）负责工程项目管理人员，故意提高工程项目造价发包分包，然后从承包方套取提价部分的差额，进行贪污；（6）承包方以“飞过海”的方式，经他人介绍为负责发包人员提供免费装潢住宅、入股分红等不同方式的贿赂。如：安徽万里公路桥梁建设有限公司，在2007年8月至2009年11月间，相继有6名企业高官因受贿被查处，受贿总额超过百万元，他们敛财所凭借的就是垄断性的道路建设工程发包权和项目分包权。

　　

　　6.装潢及安装工程环节。装潢及安装工程也是职务犯罪的多发、易发环节，在这个环节发生的职务犯罪主要以贿赂案件为主，涉案人员主要是有决定权的工程管理人员。其主要犯罪形式：（1）发包方负责人未按规定公开招投标，擅自决定将装潢工程发包给关系单位，收受贿赂;（2）发包单位与承包单位管理人员相勾结，抬高预算，侵吞差价共同贪污，或收受贿赂；（3）明知承包单位工程装潢质量低劣，使用降级材料或用国产材料冒充进口材料等，发包单位管理人员对此放任不管甚至参与其中谋取私利；（4）在采购电梯、空调、办公用品或其他设备时抬高价格，收取回扣、好处费等贿赂；（5）在配套工程中，虚报数量、价格，侵吞公款或收受贿赂。

　　

　　7.建筑材料设备采购环节。工程建设资金中，设备材料费用所占的比重最大，因此这一环节也非常容易出现问题。（1）采购人员与供货商勾结，采用混淆建材档次、品牌或抬高价格等手法，实施贪污贿赂犯罪行为；（2）供货商向采购人员行贿，以致采购人员受金钱诱惑，在采购建材中舍近求远、舍优求劣、价格舍低求高，损害单位利益；（3）采购代理机构向被代理方人员行贿，被代理方人员利用职权谋取非法利益。（4）通过伪造发票、人库单等方式来抬高材料价格、虚报入库材料；（5）供应商向采购单位验收材料人员行贿，验收人员明知数量短缺、档次不足而隐瞒不报；（6）采购人员以化整为零或其他方法规避公开招标采购，从中索贿受贿；（7）采购人员以支付工程材料费等虚假名义贪污公款。

　　

　　8.工程款项管理环节。工程建设项目往往资金总量大，流动性高，涉及到资金管理的有关的管理人员和财务人员往往存在贪污工程款项的冲动和条件，从而指使承建方或与承建方勾结，巧立名目，把工程款套出私分；或者擅自伪造伪造项目、发票，虚报价格，虚增支出等方式进行贪污。

　　

　　常规环节的工程款项管理，主要体现在建筑项目预、决算环节、工程进度款预付、决算后工程款项拨付环节和建筑材料设备款项支付等环节。重大工程建设过程中建设方拖欠施工方工程款的现象较为普遍，已经成为制约施工单位生存发展的顽症。工程甲方不按合同规定预付工程款，而是由施工单位垫资施工，为了及时地得到工程进度款，施工方往往会向建设方有关人员行贿送礼。行贿对象多以建设方享有审批权的领导和负责审理决算的管理人员为主。工程项目预、决算环节的职务犯罪主要表现为：一是承建单位为了达到高估冒算的目的，采取行贿的方法，收买负责预算的管理人员；二是建设单位管理人员与财会人员利用职务便利，采取提前或拖延付款等手法，向承建单位索取或收受贿赂；三是建设单位与承建单位管理人员互相串通，以虚构材料使用量、提高材料单价等级，多造民工工资、虚列成本等手法，实施共同贪污行为；四是承建单位采用重复计算工程量虚设项目、高套定额、多计各类费用等手法，高估冒算骗取建设单位的工程款，为蒙混过关而行贿有关管理人员；五是指使承建方或与承建方勾结，巧立名目，把工程款挪作他用或予以侵吞；六是建设单位管理人员不顾本单位利益，为承包单位出主意，采取价差调整等办法获取最大利润，从而收受贿赂。

　　

　　追加投资本是工程建设中经常发生的一个附加环节，司法实践中常被犯罪者利用，转化为实施贪污贿赂犯罪的重点环节。其主要犯罪形式和特征：一是建设方虚列项目追加规模投资，进行挪用、贪污；二是建设方明知施工单位高估冒算，仍给予确认追加投资，从中收受施工单位贿赂；三是负责审价、监理及其主管部门管理人员对施工单位虚报项目、高估冒算给予确认追加投资，从中收受施工方贿赂；四是建设方借故从工程追加投资的款项中挪用、私分工程款；五是建设方与施工方项目管理人员相勾结，虚构追加的工程项目，共同贪污工程款等。

　　

　　9.工程行政管理、执法环节。工程建设从立项到验收涉及多个行政管理、执法部门，多个执法环节，建设、施工单位为了获得审批或者免受、少受处罚往往金钱开路，贿赂先行。其中在设计变更环节和验收环节职务犯罪易发多发。

　　

　　设计变更环节上主要表现为：在土地容积率、土地用途变更等方面打擦边球，为房地产商、企业经营者谋取利益，收受贿赂；追加、虚增工程量和其他变更。如：应建未建的某些合同规定的工程，而在工程竣工验收时采用迁建等变通的手法谋取高额利润。

　　

　　工程项目验收环节主要表现为：质监机构管理人员收受贿赂后，对工程不认真查验，使不合格工程通过竣工验收；参与验收人员明知工程质量有不合格之处，按规定应返工后再次验收，但因收受贿赂，故意不指出，使不合格工程验收通过交付使用；参与验收人员明知设备不符合国家和行业的有关技术标准，但因收受施工单位贿赂后而故意隐瞒；对施工单位擅自追加的材料和项目予以认可，从中收受贿赂；故意提高工程验收等级，刁难施工方，从中收取贿赂。

　　

　　（三）犯罪手段越来越翻新，越来越隐蔽

　　

　　工程建设领域贿赂犯罪的方法、手段不断翻新，介绍工程、暗提佣金；打牌赌博，只赢不输；收受干股、低价购房、投资收取权益等新形式受贿层出不穷。手段翻新的同时，犯罪日趋隐蔽。受贿往往不是熟人不收，他人在场不收、心里没底不收、物品无发票不收。有的故意将黑金存在海外银行，或买下海外房产等方式，使有关部门在境内难以察觉。同时咨询机构腐败，亦在开发商和审批者之间搭起了桥梁，让腐败行为更加隐蔽。行受贿双方往往在案发前形成“利益共同体”，甚至在事前订立攻守同盟，案发后百般抵赖，给案件查处制造障碍。此外，黑恶势力介入工程拆迁等问题的出现，尤其引人注目。江苏省某市经济开发区出现过为逼迫被拆迁人同意拆迁，雇佣黑社会打人，半夜偷拆、半夜打砸、上班途中殴打，逼迫农民房屋拆迁的情况。谁雇佣了这些人？谁在纵容这种现象延续？其背后隐藏的职务犯罪值得引起我们重视和反思。

　　

　　（四）危害后果越来越严重，社会影响越来越恶劣

　　

　　1．犯罪高发严重。工程建设领域涉及面广，竞争激烈，诱惑力大，利令智昏者前腐后继。以北京市查处情况为例，2006年至2009年，全市检察机关共立案侦查工程建设领域贪污贿赂等职务犯罪案件平均增幅31％。共立案侦查工程建设领域贪污贿赂等职务犯罪案件135件，涉及146人。其中，大案101件，平均增幅7.9％；要案34人，平均增幅20％，高发态势明显。

　　

　　2.危害后果多元。一是造成了国有资产的大量流失。二是造成了工程质量的安全隐患。一些施工单位通过行贿手段包揽工程后，为追逐最大的非法利益，往往在施工过程中以次充好、偷工减料，致使工程出现严重问题。温州7·23高铁事故之后，其背后的工程质量问题再次引发热议，“楼破破”、“楼倒倒”等网络新象都是最有力的证明。三是造成了建设市场的无序竞争。一些建设包工头、项目经理为了把工程搞到手，从工程立项招标开始，到工程验收，通过各种关系，对有关管理部门领导干部、发包方主要领导干部、基建负责人、评标专家组成员、预决算审计人员、质检质监人员、评奖组成员等实权人物，都以朋友的名义进行所谓的“感情投资”，进行权钱交易，严重冲击了公平竞争原则，扰乱了建设市场的秩序。四是造成了“工程上马，干部下马”的畸形现象。一些曾为国家建设作出过突出贡献、很有工作能力和发展前途的干部，因为在工程建设中把握不住自己，不仅断送了美好前程，而且断送了人身自由，有的甚至断送了自己的身家性命。

　　

　　3．犯罪数额逐年上升，大案要案频发。2010年5月，中央治理工程建设领域突出问题工作领导小组公布的20起典型案件中，涉案数额最小的58万元，最大的2200万元，平均个案涉案金额550多万元。房价地价的快速上涨，使2009年国土资源系统贿赂案件涉案金额暴涨，90％以上是大案。辽宁省抚顺市国土资源局顺城分局原局长罗亚平，利用职务之便，贪污受贿3000余万元的同时，尚有美金69万余元的家庭财产不能说明合法来源，涉案金额共计6000余万。被中纪委领导批示“级别最低、数额最大、手段最恶劣”的“三最”女贪官。海南国资委主任王俊武，卖一块地竟受贿金额近千万元。

　　

　　领导干部是该领域职务犯罪的高发群体。原国土资源部长、中央委员田凤山因受贿罪被判处无期徒刑；上海市原市委书记陈良宇、安徽省原副省长何闽旭、北京市原副市长刘志华、山东原省委副书记、青岛市委书记杜世成；原南京市市长、江苏省人大常委会副主任王武龙等高官落马，都不同程度地与工程建设有着千丝万缕的联系。这些犯罪人地位之高、犯罪数额之大、危害之广、影响之恶劣，令人瞠目结舌。

　　

　　四、重大工程建设领域职务犯罪易发多发原因探究

　　

　　当前重大工程建设过程中职务犯罪易发高发原因很多，既有制度、体制、机制方面的原因，也有法律法规适用等方面的原因。

　　

　　（一）刑事法律制度对职务犯罪惩处的阻滞

　　

　　刑事处罚过轻不利于遏制贪污受贿等职务犯罪。我国刑事法律制度设计上的弊端和法律执行上的不足，放大了犯罪者的主观冲动，一定程度上造成了放纵职务犯罪的负面作用。

　　

　　1．定量刑事罚则容易造成“恶小可为”的错觉。与国外刑法普遍对违法行为的定性评价不同，我国刑法罚普遍是定量评价；国外通行“零容忍”理念，贪污一元钱也是犯罪，而在我国犯罪行为必须要达到一定数额后才能被认定为犯罪。于是便可能出现“恶小可为，养小抓大”的怪象，从而陷入“小违规能管不管，大违规想管管不了”的怪圈。

　　

　　2.普遍性定量罚则之下，刑法对于职务犯罪的定罪规定过于笼统，导致法律执行的随意性。同时由于我国经济快速发展和地域之间差异，一些犯罪特别是涉及财产类犯罪的追诉标准便授权给各地自行确定，导致各地适用定罪标准的随意性较大且法律效力相对较低，这种随意性和低效力传导到执法上，便会转化为执法的不统一乃至刑事自由裁量权的滥用。例如：受贿人民币2万元，既可以不立案、不起诉，免予刑事处罚、也可以判处刑罚。

　　

　　3.职务犯罪案件适用缓刑过多，造成实际上的处罚偏轻。结合本市的相关情况看，贪污受贿数额在5万元以下的，缓刑适用率高达80％以上；贪污受贿数额5万元以上10万元以下，具有自首、立功等从轻情节的，缓刑适用率也在60％以上。

　　

　　4．现行刑法对行贿犯罪处罚偏低，也是当前工程建设中贿赂犯罪盛行的重要原因之一。主要表现在：（1）刑法立法对行贿的处罚程度明显低于受贿。一方面我国尚处于改革和经济转型时期，受贿方掌握公共权力，在资源和利益分配中处于主导地位，而行贿方往往“位卑权轻”，属于“请求”的弱势，因此容易得到社会的理解和同情。另一方面基于社会文化中对官员清正廉洁的人格操守期望，对公职人员的道德谴责更为严厉也符合客观公允和民众心理。（2）法律对行贿犯罪的认定上还不够清晰，导致司法不力。根据刑法规定，“为谋取不正当利益”是构成行贿犯罪的前提要件，但法律对何为“不正当利益”规定得不够具体明晰，造成司法实践中对行贿犯罪追究过于“保守”，也在客观上放纵了行贿。（3）在司法实践中，为了提高受贿犯罪的打击效率，对行贿罪整体处罚偏轻。

　　

　　5．行政机关刑事责任资格刑缺位。在重大工程建设领域行政权属明显，因此必须关注对行政机关刑事责任的承担。我国刑法中适用于犯罪单位的刑罚方式只有罚金刑，而在行政管理中，对违法单位的行政处罚方式有罚款、停业整顿、吊销营业执照，处罚方式直接影响到单位可否继续正常经营生产，带有资格上的处罚性质，其处罚力度远远强于罚金刑。可是在单位犯罪的刑罚中却没有这些限制剥夺资格方面的处罚，处罚力度明确不够。实际上在工程建设中，机关单位也多是利用某方面的资格实施犯罪，只有以刑罚的制裁力剥夺或限制这些资格，才能消除其再犯罪的条件，才能体现刑法上的罪刑相适应原则。

　　

　　（二）查处打击不力，放纵职务犯罪

　　

　　在工程建设领域职务犯罪案件中，犯罪的多，查处的少。由于犯罪越来越隐蔽，导致被揭露的概率小，被查处的概率更小。即使是被查处的犯罪者，也因量刑偏轻而判缓刑的多，判实刑的少。尤其在查处行贿受贿犯罪过程中，办案部门往往通过免除对行贿人的追究来换取其提供相关证据。巨大的经济利益和较小的犯罪代价，巨大的犯罪黑数和较小的查处比例，二者之间的巨大反差，进一步加剧了犯罪者在工程建设中利用职权铤而走险，顶风作案。

　　

　　五、重大工程建设领域职务犯罪风险防范对策思考

　　

　　需要特别指出的是，对该领域职务犯罪风险防范不能仅仅停留在理论层面，只有应用于实践层面才能体现其内在价值，因此必须把职务犯罪预防的总体理念与切实可行的具体措施有机结合起来，合理确定职务犯罪预防总体框架，努力寻求、切实落实具体可行的防范措施，坚持打防并举，从严治理，系统预防，合力促防，构建前后相接、相互配套的专项预防体系，才是治本之策。

　　

　　（一）严惩—严密刑事法网，震慑犯罪

　　

　　严密刑事法网中“严”之一字，非指严厉而是不漏罪，即对于应当规定为犯罪的危害社会行为，在完整、准确、科学地予以立法规定并设置相应的法律责任追究程序的同时，强化司法威慑力，形成全方位惩治工程建设领域职务犯罪的刑事立法格局。

　　

　　1．严惩有据。国家刑事司法系统通过惩罚犯罪与改造罪犯对犯罪实行控制，是控制职务犯罪最后的盾牌。通过完善立法，让刑罚成为一种“必定性”和“确定性”的腐败行为后果。借助于刑罚的强大威慑力，通过专项活动，把运动式的打击转化为有制度预期的常态司法，达到使犯罪人“不敢犯”的效果。2010年5月7日中纪委制定的《党员领导干部违反规定插手干预工程建设领域行为适用＜中国共产党纪律处分条例＞若干问题的解释》，即体现了对相关犯罪打击力度的完善加强。

　　

　　2．严惩有方。针对现行刑法具有刑罚苛厉而法网不严密的特点，适度扩大犯罪圈比单纯加重刑罚更能起到遏制犯罪的功效，因此应从现在“又严又厉”的刑罚构成逐步向“严而不厉”转变。一是逐步实现定量构罪向定性构罪的立法转化，对职务犯罪实行“零容忍”，贪污受贿不管数额大小一律追究刑事责任。二是逐步消除职务犯罪法律处罚的轻刑化趋向，严格按照法律规定进行处罚，该判重刑的不判轻刑，该判实刑的不判缓刑；同时对在诉讼过程中，大量非正常因为自首、立功而轻判的现象也要给予规制。三是不断加大对行贿犯罪的打击力度。建议把行贿罪的刑法条款中的“为谋取不正当利益”修改为“为谋取利益”，采用国际上的通行做法，对行贿受贿实行“同罪同罚”，提高行贿犯罪自由刑的刑期。四是重视对行贿犯罪财产刑的处罚，如：没收行为人通过行贿犯罪所取得的经济利益；五是考虑增设资格刑，在特定时间内剥夺或禁止行为人从事工程建设相关的职业或资格等。六是注重完善行政单位犯罪罚则，借鉴国外行政刑法的立法经验，在行政犯中明确犯罪后的公职资格否定原则，全面剥夺犯罪分子的公职资格，促进犯罪分子对公职资格的珍惜，促进预防重大工程建设中职务犯罪良好环境的形成。

　　

　　3．严惩有度。重大工程建设过程中参与建设的人员众多，违法犯罪行为的表现多样，手段各异，涉及到具体的案件，要充分调查，认真分析、研究，准确把握各种主、客观因素，正确理解和运用法律惩罚犯罪，做到“不枉不纵”。同时，也要认真贯彻落实“宽严相济”的刑事政策，使查处职务犯罪案件达到法律效果、政治效果和社会效果的统一，真正发挥检察机关为国家重大工程建设项目保驾护航的职能作用。

　　

　　（二）严查—加大查处力度，打击犯罪

　　

　　“徒法不足以自行”。近代刑法学之父贝卡利亚曾提出：“对于犯罪最强有力的约束力不是刑罚的严酷性，而是认识刑罚的必定性”{12}。就工程建设中的职务犯罪整体而言，仍然存在案源少、发现难、立案难、取证难、破案难、辨析责任难与犯罪黑数高等一些突出问题。为此，司法机关应充分发挥职能作用，及时查处发生在工程建设中的职务犯罪案件，充分发挥查办案件的特殊预防作用。同时结合发案的体制、机制、制度等的漏洞，采取有效措施建立健全内部防范机制，有效防止职务犯罪案件的再次发生。

　　

　　不断加强与行政执法机关、所在纪律监察部门的合作，逐步推进行政司法监督资源的整合。一是加强行政职能部门之间的信息沟通，在专项预防活动中，尽力避免因职能衔接不力而产生的监管漏洞。二是加强对行政履职的信息化监控。当前，不管是纪检监察机关的纪律行政监督模式，还是检察机关的法律监督模式，都是依赖于群众举报和犯罪结果公开后才介入的被动监督模式，这种被动的监督模式下，犯罪行为“难以被发现”或“滞后被发现”的状况显然难以避免。因此，执法监督部门及时收集重点工程建设中的行政许可和行政处罚等重要信息，并进行梳理分析，将有助于这些部位、环节职务犯罪的查处和防范。三是加强行政机关和司法机关的信息沟通。提高行政机关查处到涉嫌犯罪的违法行为后移送司法处置的积极性；畅通司法机关发现行政违法违规行为移送行政处置的渠道，从而切实增强重大工程职务犯罪的打击效率。

　　

　　（三）严防—强化内外监督，防范犯罪

　　

　　内部监督着重强调对重大工程建设中职务犯罪易发环节的管理和监督，外部监督则旨在整合社会预防整体资源，加大监督力度，堵塞权力真空，从而使工程建设中行使职权的人员认真接受监督，实现预防监督由静到动、由虚到实、由软到硬，全面性、系统性地做好预防工作。

　　

　　内部监督管理完善方面，一是针对工程建设不同的岗位，制订不同的管理办法和工作流程，真正做到分工明确、职责清晰、流程规范。将权力分散到不同岗位，加强指挥部各岗位间的内部监督制约。同时强化管理人员的责任，落实工程质量和工程资金终身负责制。二是采取经常性监督和专项监督相结合的方法，对工程建设项目要进行全程监督、全程预防。三是对重要环节，要进行重点监督，重点预防。探索建立工程建筑市场的准入机制、工程建设的招投标机制、工程建设的廉政承诺制、建筑材料设备采购机制、工程建设财务管理机制和工程建设的质量验收机制等，保证各个环节建设按程序进行。四是建立项目资金统一管理机制，由专门单位（如：商业银行、财政会管中心等）负责项目资金的拨付、结算，对手续不完备的有权拒拨，未按规定拨付的，则承担连带责任，切实加强资金运转监控；五是完善工程预算和质量验收考评制度。除在合同上对工程检验的要求明确量化外，还要对施工单位、工程监理、业主代表制定合理的制约措施。六是增强制度刚性和针对性，尽量使之量化，罚则不能含糊其词，要条条对应并具有可操作性。

　　

　　机制人员保障方面，应当在指挥部内设立独立的监察部门或者专职纪检监察员，或者由纪检监察部门派驻纪检监察专员，重点负责指挥部廉政建设、安全生产、工程招投标监督等方面工作，并赋予相应权力，参与对指挥部的管理监督。推行“三同步”制度，即廉政监督与质量监督同步、廉政合同与工程合同同步、廉政建设与工程建设同步。责成发改委加强对重点工程项目的检查，审计部门实行定期审计，强化资金审计监管。实行“双委派”制度，对重点工程项目，业主单位委派会计，上级财政监察部门也要长期委派或定期委派会计，对建设单位的财务活动进行监督。

　　

　　强化外部监督方面，要将人大监督、党内监督、舆论监督、民主监督、群众监督结合形成监督体系。着力加大民主监督力度，让群众有知情权和参与权，增加每个环节的透明度，杜绝暗箱操作，通过透明管理和动态监督来提高防范效率，让权力在阳光下运行。同时检察机关作为国家法律监督机关，应主动联合相关机关，在工程建设过程中，自始至终履行监督的职能，有针对性、有目的地介入工程建设的全过程，重点进行职务犯罪预防，制约和监督权力的行使，防止权力的滥用。总之，在工程建设中，应当通过内外加强协调配合，整合各种监督合力，加强监督力度，严格管理程序，建立监督制约与检查机制，做到事前防范性监督、同步动态监督和事后监督相结合，特别要突出强调同步动态监督。

　　

　　（四）严教—提高防范能力，营造预防氛围

　　

　　美国著名法学家伯尔曼有一句名言：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。法律信仰就是要在全体人民心中树立起法律的极大权威和宗教般的情感，这是法治社会之要义。”因此，在重大工程建设中，应当建立健全专项预防教育机制，分四个层面加强教育。一是加强职业道德、岗位技能等素质教育，提升工程管理人员综合素质；二是以法律、制度、纪律作为教育的重点，加强法制教育，提高工程建设人员遵纪守法的理性认识，增强抵御违法违纪的自控能力；三是加强反面教材的警示教育，增强工程建设人员应对腐败的辨别能力；四是对发现的不廉洁的苗头和倾向性问题，及时进行诫勉谈话教育，对不良行为作出及时的警诫，防止事态蔓延发展。在加强教育的同时，领导干部要以身作则，以高尚的人格力量感召人、使人心悦诚服，才能令行禁止。大力表彰廉洁勤政的先进事迹，形成良好的舆论导向，弘扬正气，大力营造专项预防的良好氛围。

　　

　　（五）严控—构建重大工程建设领域预防职务犯罪长效机制

　　

　　重大工程领域职务犯罪风险防范，是一项系统工程，需要全社会共同努力，合力促防。首先，建立和完善党委统一领导，党政齐抓共管，纪委组织协调，多部门各司其责的领导体制和工作机制。其次，在新的发展形势下，充分发挥检察职能，推进社会管理创新，有效惩治和预防重大工程项目建设中的职务犯罪，确保重大工程建设过程中的资金安全、质量安全、干部安全，服务地方经济在重大项目建设的带动下又好又快发展，是检察机关面临的新课题。检察机关应当通过开展重大工程建设领域职务犯罪专项预防，充分发挥查办案件的专项职能，剖析大案要案，开展警示教育，坚持惩防并举，查找体制、机制、制度存在的缺陷和漏洞，提出预防职务犯罪的对策建议，推进工程建设制度创新，推进社会管理创新，进而推动工程建设领域职务犯罪风险防范长效机制的建立完善。

 

（作者：尹东华   来源：北大法宝“法学期刊库” ）