纯粹的事实占有概念存在着天然的缺陷，它难以在一般概念和具体个案认定需要之间达成逻辑上的自洽。这成为了占有概念朝着规范化方向演化的契机。早期的占有概念由于在方法论上仍未完成从存在论到规范论的转变，因而主要着眼于将主观的支配意思，这一存在论要素加入到占有概念之中，在一定程度上赋予了机械的客观占有事实以灵活性。然而这种灵活性仍然带来不确定性，为了能够在一般性的层面上形成能够普遍应对各种具体案件事实的占有概念，克服实践中出现的个案主义倾向以及由此而生的法官恣意，形成了规范的占有概念这一路径。理论上通常认为威尔泽尔是规范占有概念的先驱和主要代表人物。但从方法论上看，威尔泽尔仍然是在社会事实的意义上理解占有的概念，并没有将占有彻底规范化的含义。

事实上，无论是纯粹彻底的事实占有概念还是纯粹彻底的规范占有概念在实践和理论中都并没有真实存在过。因此将事实与规范占有概念对立起来然后互相批判无论对于实践运作还是理论深入都毫无意义的。事实与规范，作为占有概念的构造性要素，不可偏废。对于不同的占有概念而言，分歧仅仅在于，如何建构二者之间的逻辑关系。即便以规范的占有概念作为这诸种方案共同的上位名称，根据其中事实与规范要素之间的不同逻辑结构，仍然可以形成截然不同的占有概念。

方案之一是将事实占有与规范占有作为占有概念之下的两类并行的、选择性的下位概念。这种做法的代表，是日本刑法理论中对于侵占罪中占有概念的解释。日本刑法理论通说认为，侵占罪的占有不仅包括事实上支配，而且包括法律上支配。以这种扩张了的占有概念为基础，在村长侵占村内共有资金的案件中，即便资金被存入银行、并不处于村长的事实上支配之下，也仍然可以基于他对银行的存款债权而肯定对现金的占有。这样一来，村长就有成立针对该笔金钱的侵占罪的可能性。理论上称为存款名义人占有说。在这一占有概念之中，事实上支配与法律上支配处于选择性关系之中，是典型的选言命题。在选言命题中，只要其中一项支命题为真，整个命题即为真。因此，无论法律上支配还是事实上支配，只要存在其中之一，就可以肯定占有的成立。这种选言命题式的规范占有概念在逻辑上最终得出的结论会变成，对于事实上支配而言，并不需要规范因素的介入，而对于法律上支配而言，也不再受到客观现实是否存在的制约。

法律上支配在占有概念中得到承认带有明显的实用主义倾向，是为了解决实践中的具体案件，例如村长侵占案而产生的。理论上也试图用法律上支配以及在此基础上形成的存款名义人占有说来解决其他类型的案件，例如错误汇款事例。然而，法律上支配概念并不能实现它所宣称能够实现的功能。一方面，同时承认事实上支配与法律上支配，仅仅是侵占罪构成要件范围内的特殊情况，这一概念不能当然地推及于其他财产犯罪的构成要件之中。因此在讨论错误汇款案件中取款人是否成立诈骗罪时，使用的仍然是狭义上的、仅承认事实上支配的占有概念。在诈骗罪的范围内，银行仍然对现金拥有单独占有。因此如果假定取款人的取款行为该当欺骗行为的要件，那么取款人可以成立诈骗罪。同时在侵占罪的构成要件范围内，由于取款人基于法律上支配而对现金占有，因此也可以成立侵占罪。行为人缺少实质上正当的取款权限而仍然取款的行为可以同时成立诈骗罪与侵占罪，构成想象竞合。占有概念所具有的界分占有转移型和占罪的这种扩张的占有概念，由于事实上支配与法律上支配出于并列的选择性逻辑关系之中，因此法律上支配并没有否定事实上支配的效力。这在银行现金的占有这一具体问题上所能够推导出的具体结论不过是在同一笔现金的物理实体上同时存在银行占有和存款名义人占有，二者构成共同占有。取款人作为存款名义人的取款行为，是以欺骗手段将与银行的共同占有转移为单独占有，仍然应当成立诈骗罪。因此就结论而言，建立在法律上支配概念基础上的存款名义人占有说并没有其所宣称的功能，即在错误汇款案件中得出取款行为成立侵占罪而非诈骗罪的结论。[1]相反，由于同时承认银行和存款名义人对现金的占有，取款行为的可罚性问题在占有这一构成要件要素上被不必要地复杂化，侵占罪与其他占有转移型犯罪之间互斥的逻辑关系也被打破。

对事实与规范要素的另一种逻辑安排，则是以威尔泽尔为代表的事实-社会的占有概念。这一概念也为德国联邦最高法院所主张，即认为刑法上的占有是事实上的对物支配力，这种支配力包括了客观的支配事实与主观的支配意思，而二者的存在与否需要根据社会通行的自然的日常交往观念来决定。简言之，占有由客观的占有事实、主观的占有意思以及社会规范性要素构成。前两者属于事实性的要素，而后者则是规范性的要素。一方面，与日本的占有概念不同，事实与规范之间并不是选择性的而是并列式的关系。即占有的认定，既要考虑事实性的要素，又要考虑规范性的要素，这是一种并言命题，事实与规范，不可偏废。然而另一方面，前两者与后者之间并不处于平面的逻辑关系之中，而后者与其说是占有概念的构成要素，不如说是占有的判断标准。在这个意义上，事实与规范也并不是并列的，而是递进的逻辑关系之中。占有作为一种主客观关系，不仅需要有一定的时空间关系基础，这种时空间关系还必须为社会观念所接受和认可。我国学者将事实与规范形容为似与太极阴阳两仪相生相长的补强关系，虽然十分形象且便于理解，但还是没能把握事实与规范在逻辑上处于不同层面的关系。这种占有概念对于事实与规范之间关系的处理与前述日本刑法这种简单叠加的关系要更为精确，但也并非不存在疑问。最大的问题在于，用于判断占有是否存在的规范究竟指的是什么。

在具体的事例中，要认定占有必须查明特定案件事实背后所可能涉及的社会交往观念和交往规则内容。这些规范性的要素内容丰富广泛且庞杂，在同一个事例中也可能同时存在着内容相悖的规范内容，这给占有的认定带来了极大的不确定性。对于占有是否存在及其具体归属的问题，判断者完全有可能已经形成了偏见，而后选择对自己的结论有利的社会规范内容加以阐述，而对于与自己结论相悖的社会规范内容则有选择的予以忽略。这对于确保国民对自己行为的可预测性和法安定性而言是极为不利的，应当尽量予以避免。吊诡的是，这一规范的占有概念所具有的不确定性和个案主义倾向恰恰是威尔泽尔在最初提出将规范要素纳入到占有概念之中所试图避免的。如何解决这一问题，目前所有的规范占有概念仍然没能够提出一个妥善的解决方案。

与之相关的另一个问题则是，法律规范在其中处于何种地位，能否以及在何种程度上发挥作用。社会生活中存在着不同的规则系统，法律规则只是其中之一。正如前面已经提到的那样，在具体情况下可能存在着不同规则系统的竞合，当然也包括了法律规则。在竞合的过程中，法律规则是否具有优先于其他社会观念、社会规则的效力就成为问题。

一方面，相比于其他内容庞杂且混乱的社会日常观念而言，法律规则具有相对的明确性。借助于民事财产权利规则有助于为占有的认定提供清晰的标准。这对于解决前述规范占有概念存在的不确定性问题时有帮助的。经常被讨论的停放在公共场所的自行车，被放养的家庭家畜，以及放在住宅内的财物等各种情境下的的占有归属问题，财物所有权可以成为一个清晰明确的论证根据。从这一点来看，法律规则在占有的判断中似乎应当具有效力上的优先性。但是一旦确立了法律规则在效力上的优先性，规范的占有概念也被推到了只承认有权占有而否定无权占有的极端。这样带来了更加难以解决的问题，一旦法律上关于民事财产权利的安排成为论证占有的唯一根据，占有就失去了独立存在的意义。而在实践中，盗窃行为人也根本无法建立自己对于财物的占有，而权利人基于自己的财产权也并不会失去占有，这样一来就盗窃、抢劫等诸多以破坏并建立新占有为客观构成要件的犯罪都变得不可能了。这显然是一个无法接受的结论。

另一方面，法律规范也可能完全被排斥在占有判断之外，从而回到威尔泽尔所强调的占有作为前法律的社会事实的属性。在威尔泽尔那里，虽然占有是一个需要结合社会交往观念进行判断的概念，但占有仍然与法律所规定的民事权利存在极大的区别。作为社会事实的占有是前法律的社会秩序，其存在并不依赖于法律的规定，与此相反，民事财产权利均是法律规定的产物。占有所体现的社会秩序与财产权利所体现的法律秩序之间存在着截然的区分，这种区分的基础是国家与社会的二元对立。然而这种对立在现代法治国家之中已经被逐渐消解。这意味着，法律规范所界定的秩序也已经成为了社会秩序的内在组成部分，人们有意识地通过法律规则来界定彼此之间的关系。因此在有权占有的情况下，占有的归属或多或少地需要考虑法律规范是如何规定的。在现代法治社会中，法律规范已然不再外在于社会观念。强调基于社会观念来判断占有的归属并不能彻底地摒除法律规定对财产关系安排的影响。在这个意义上，彻底地回到威尔泽尔也是不可能的。

综上所述，对于占有概念而言，将事实的占有概念和规范的占有概念对立起来并不妥当。事实占有概念的主张者并非不考虑社会观念，而规范占有概念的主张者也并非彻底抛弃了客观的占有事实和主观的占有意思。问题的关键在于如何安排事实与规范的逻辑关系。日本的将事实上支配与法律上支配同时作为占有的两种不同类型的安排方式，不仅使得占有在法律上支配的名义下被抽象画，同时在实践中也无助于问题的解决，反而造成了不必要的复杂化。德国以威尔泽尔为代表的事实-社会的占有概念与之相比在逻辑安排上虽然更为精确，但也存在疑问。理论上所提出的各种不同的具体方案对于问题的解决也不尽理想。

[1]取款行为的可罚性问题不应当仅仅在占有这一个问题上争论是非，而应当着眼于诈骗罪的其他构成要件，尤其是取款行为是否构成诈骗、银行职员是否产生认识错误并基于认识错误进行了处分。在不作为诈骗的情况下还应当审查作为存款名义人的取款人，是否相对于银行处于保证人地位，对银行财产负有保护义务。在对这些要件审查之后，从单一的银行占有视角出发仍然可以得出否定行为人成立诈骗罪的结论，而无需诉诸存款名义人占有说来解决。

编者案：本文为《盗窃罪中的占有——以德日比较为视角的考察》一文的缩减版，原文刊载于《刑事法评论》第35卷。作者：徐凌波