初查证据是指检察机关对案件线索在立案前依法进行调查时调取的证据。理论界和实务界对初查证据的证据能力及立案后是否需要转换存在争议，本文从职务犯罪初查证据转换的现状、必要性及转换方式等方面进行探讨，以期解决司法实践中的问题。

　　一、职务犯罪初查证据转换的现状

　　目前，理论界对初查证据转换存在着认识分歧，赞成者认为初查证据属于诉讼外证据，应对其转换才可作为定案依据；否定者认为初查证据和刑事诉讼证据是由同一法定主体按照同一法定程序调取的证据，因此无需转换，可直接采用。司法实践中，实务部门对初查证据转换的要求及具体方法也存在差异，有些认为初查是检察机关经检察长批准启动的工作程序，因此只要是以检察人员身份取得的材料，取证程序符合法律规定，不需要转换就可作为定案证据使用；有些认为应对初查证据部分转换，立案后对犯罪嫌疑人必须重新讯问，将调查笔录转换为犯罪嫌疑人供述。

　　对初查证据转换的认识分歧和操作差异，造成初查证据采信标准的不统一，使得对同类初查证据产生不同的采信结果，影响了司法公正。

　　二、职务犯罪初查证据转换的必要性

　　证据材料必须同时具备客观性、关联性和合法性三个属性，才能成为刑事诉讼法意义上的证据。其中，合法性要求证据必须是按照法定要求和法定程序取得的事实材料，包括提供和收集证据主体合法、取证程序合法、证据形式合法等。从刑事诉讼证据合法性角度考量初查证据的证据能力，具有以下特点：

　　第一、初查证据是在诉讼程序之外调取的证据材料。刑事诉讼法把立案规定为刑事诉讼程序的开端，标志着案件进入了刑事诉讼阶段。立案具有双重法律意义，一方面，使特定的侦查机关承担了查明犯罪事实的责任，必须对立案所针对的犯罪事实进行调查；另一方面，立案后侦查机关享有对特定事项进行侦查的权力。虽然《人民检察院刑事诉讼规则》对初查方法、程序都作了规定，但初查只是检察机关专有的工作程序，是检察机关对案件线索在立案前依法进行的审查和必要的调查，而非独立的诉讼程序，确切地说，初查只是检察机关在获得侦查权之前进行的非诉讼性质的调查活动。因此，初查证据在立案前调取这一特点就决定了初查证据是诉讼程序外的证据材料。

　　第二、初查证据的证据功能主要是证明是否符合立案条件。《人民检察院刑事诉讼规则》第一百二十九条规定：“侦查部门对举报线索初查后，应当制作审查结论报告，提出处理意见，报检察长决定：（一）认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，提请批准立案侦查；（二）对具有下列情形之一的，提请批准不予立案：1、认为没有犯罪事实的；2、事实不清，证据不足的；3、具有刑事诉讼法第十五条规定情形之一的。”据此，检察机关调取初查证据的主要目的是查明被调查人有无犯罪事实，是否需要追究刑事责任，为立案提供依据，而调取刑事诉讼证据主要目的是查清犯罪事实，为检察机关提起公诉以及法院审判提供依据。收集和调取证据目的的不同决定了初查证据和刑事诉讼证据功能存在差异，初查证据是作为立案的根据，而刑事诉讼证据则可作为定案及量刑的根据。

　　第三、初查证据主要是通过非强制性途径取得的证据。《人民检察院刑事诉讼规则》第一百二十八条规定：“在举报线索的初查过程中，可以进行询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的措施。不得对被查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被查对象财产。”据此，在初查阶段侦查机关只能通过非强制性措施调取证据。一旦立案后进入刑事诉讼程序，侦查机关取得侦查权，就有权依照法律进行“专门调查工作和有关的强制性措施”。概括而言，在取得证据的手段上，初查证据和刑事诉讼证据存在差异，初查证据只能通过非强制性调查措施取得，而刑事诉讼证据不仅可使用非强制性调查措施，而且还可使用强制性措施。

　　第四、部分初查证据的表现形式、作证主体和刑事诉讼证据要求有差别。从证据形式与作证主体看，在初查阶段还没有确定犯罪嫌疑人及被告人，证人的身份也不明确，只能称之为“被调查人”，调取的言词证据也就只能称之为“调查笔录”。进入刑事诉讼阶段，犯罪嫌疑人、被告人和证人的作证主体身份已经明确，按照刑事诉讼法对言词证据形式的要求，其表现形式主要为讯问犯罪嫌疑人、被告人的“讯问笔录”和询问证人的“询问笔录”。因此，初查证据不符合法定刑事诉讼证据的形式，其提供主体也不符合法定作证主体要求。

　　由于初查证据具备上述特点，与刑事诉讼证据合法性要求存在差异，其证据能力有欠缺，因此有必要在立案后对其证据能力加以完善。

　　三、职务犯罪主要初查证据转换的方式

　　初查证据如何转换，所有种类的初查证据是否都需要转换是司法实践中亟待解决的问题。初查证据系诉讼外证据，如果允许所有初查证据不经转换直接进入诉讼程序不符合程序公正的要求；如果对所有初查证据在立案后由司法机关重新调取，可能会浪费人力、物力和财力，使本来十分紧缺和有限的办案资源不能发生应有的效益。从司法资源优化配置与程序正义相均衡的原则出发，不同种类初查证据的转换程序、转换方式也应当有所不同。

　　（一）实物证据的转换

　　所谓实物证据，是以实物为内容和表现形式的证据，包括物证、书证；鉴定结论；勘验、检查笔录；视听资料。职务犯罪案件中常见的是物证和书证两类证据。

　　理论界和实务界普遍认为初查阶段的实物证据可以直接转换为刑事诉讼证据使用，这主要是由其自身特点决定的。第一，实物证据对外部环境的依赖性、易灭失性决定实物证据的调取必须具有及时性。以贪污犯罪为例，这类案件大多都有初查阶段，大量账证等实物证据都是在此阶段调取的，且往往对证明案件事实起到重要作用。如果立案之后再调取相关账证，则可能影响案件的侦破。第二，实物证据的客观性和稳定性决定直接转换为刑事诉讼证据的可能性。实物证据不易受到人的主观因素影响而虚假或失真，证据内容不受调取方式、调取程序的影响，证据形式受立案影响较小。第三，实物证据不可重复调取的特点决定了直接转换的必然性。基于上述原因，笔者认为应当为实物证据的获取与使用提供较大空间，将初查实物证据直接转换为刑事诉讼证据。

　　当然，初查阶段调取的实物证据进入刑事诉讼程序还必须经过证据审查，主要审查其客观性、关联性及调取程序是否符合相关法律规定。另外，还须审查证据形式，如果是副本、复制件，但原件、原物仍存在并可以调取的，应当调取原件和原物；如果原件、原物确已损坏、遗失，或因保密需要等原因不能调取的，司法机关经审查判断后，认为副本、复制件能如实反映案件事实的，可以转换为刑事诉讼证据。

　　（二）言词证据的转换

1、言词证据转换的必要性

　　言词证据是以人的语言为内容和表现形式的证据，具体包括犯罪嫌疑人供述及辩解、证人证言、被害人陈述等。在职务犯罪案件中主要是犯罪嫌疑人供述和辩解以及证人证言。

　　初查阶段言词证据的转换问题，理论界和实务界有不同观点。理论界认为，言词证据不像实物证据那样具有客观性、稳定性的特点，需要对其进行转换。实务界认为初查阶段调取的证据材料，包括言词证据，经审查取证程序符合法律规定可以作为刑事诉讼证据使用。

　　笔者认为，言词证据是案件当事人、证人等对其直接或者间接感知案件事实的阐述，能够较为全面证明案件事实，具有不易灭失，受各种主观因素影响较大，容易出现虚假和不真实情况等特点。因此，言词证据原则上要经过重新调取才能作为刑事诉讼证据使用。鉴于我国目前的司法现状，对犯罪嫌疑人初查阶段的调查笔录立案后必须转换；对证人初查阶段的调查笔录原则上要求转换，但确实无法重新调取的可以使用初查证据，侦查机关应当作出必要的说明。理由如下：首先，如前所述，从程序正义的角度看初查所获得的言词证据不具有参与刑事诉讼的合法性。其次，从实体正义的角度看，言词证据的存在受人的主观意志支配和客观环境影响，本身具有不稳定性和不确定性。不同的人员取证，可能会取得不同的内容；相同的人员在不同的环境取证，也会产生不同的结果。立案后进入刑事诉讼程序，无论是犯罪嫌疑人还是证人思想上、情绪上都会出现一些波动，供述、证言可能会发生一些变化，为了全面了解案件真实情况，立案后应当重新调取言词证据。再次，从司法实践看，我国现阶段司法资源有限，技术设备较为落后，人力物力不足，要求对初查阶段的言词证据全部进行转换不具有实践操作性。

2、言词证据的转换方式

　　初查阶段调取的言词证据转换为刑事诉讼证据的方式就是重新调取犯罪嫌疑人供述或者证人证言。立案前取得的调查笔录应当分为两种情况对待：一是犯罪嫌疑人初查阶段的调查笔录，只能作为立案后讯问的线索或者参考。立案后必须由法定机关、人员通过法定程序重新进行讯问，形成讯问笔录。二是证人初查阶段的调查笔录，原则上不能作为刑事诉讼证据，需要由法定机关、人员通过法定程序重新询问证人，形成证人证言。对特殊情况如证人出国、一时找不到、或者死亡的，一般应当审查这些证据与案件事实的关联性，对那些与案件关联性较强，与其他证据可以相互印证，形成证据链条的，可以有条件的作为定案证据使用，其条件应当是由侦查机关出具相关材料予以说明。

　　（作者：陕西省人民检察院侦查监督二处 陈丽琼 王堃 编辑：刘剑平）