详解刑事辩护律师执业技能之五大环节

文 / 田文昌

 

接谈案件和会见

（一）接谈案件

在接谈案件当中，我想谈三个方面的问题。

第一，耐心倾听而不轻信。在接谈案件的时候，当事人的家属、朋友或者相关的人来谈委托，他们既不懂法又心情急切，感到无依无靠，很惶恐。所以，我们可能面临着各种各样的很难应付的一些情况，他们可能说了一些没有意义的话，甚至挺不着边际的话。但是，我的一个体会——不管什么样的话，都要耐心倾听，就像一个医生面对一个患者。找我们办案的人比求医的人有时候更可怜，他们更需要帮助、同情和理解，所以千万不要对他们表现出厌烦、不耐心、居高临下、不屑一顾。

第二，客观分析而不承诺。中国现在有些当事人层次还比较低，一找到你就像抱着一棵大树找到了救星，最爱听的就是你的一个承诺——你能够办到什么程度，对这个案子给他一个结果。这是最普通也是最可怕的问题。我遇到好多次，我不敢给他承诺，我说我们既没有承诺的水平，也没有承诺的条件等。他说人家某某律师都能够答应做到什么程度，你怎么做不到？我只能说人家比我强。但是我告诫大家：千万不要做这样的承诺。而且，你承诺之后会出现副作用，会让人抓住把柄很难交代。所以，绝不能讲大话，最多可以客观分析——根据我们掌握的材料，根据法律的相关规定，我们认为应当达到什么样的水平。但是不能说能够保证或者预测到是一种什么样的结果。

第三，告知权利、防范在先。为了保护我们自己，也为了给当事人一个比较稳妥的说法，我们要做到告知权利、防范在先。就是口头说还不够，最好签约时还有一个权利告知的回执，如律师不能够承诺，不能够讲大话，不能私自收费等。这一点我也体会很深。从我做律师以及给律师们讲课的第一次起，我从来都坚决告诫大家不要讲大话，不要给承诺。但是有的当事人就投诉过我讲大话，承诺了肯定能办到什么程度。我是有苦说不出。什么样的当事人都有，你防不胜防。所以我们要搞一个东西，让他签一个字，这也是自我保护的一种方法。

（二）会见

会见当事人时要注意以下几个方面的问题：

第一，摆正关系。要明确我们的权利来源——受委托而形成，我们是委托人的代言人。为什么我要讲这个话？到今天为止，还有的律师正襟危坐、煞有介事地去训斥当事人，“我是代表公正、代表法律的”。不是，你收了人家的律师费，接受人家的委托，人家随时可以撤换你，可以解除这个委托，你只是私权利的代言人。你不是代表法律，也不能代表法律，而只能是依照法律为委托人提供法律服务。一定要摆正这个位置，这样你才能放下身段，放下架子。依照法律是前提，为委托人服务才是目的。

第二，端正态度，要有亲和力、信任感。你会见当事人，他见了你像见了亲人，像找到救命稻草一样，不管这个人罪轻罪重、官大官小、是好还是坏。当他落入到这个境地的时候，他肯定拿你当一个救星。当你了解到这样一种状态，理解对方这样一种心态，就一定要给他一种亲和力，让他如见到亲人的感觉，让他信任你，这样他才能把他想说的话都告诉你。

有的当事人不信任你，当然有各种各样的理由和原因，你很难和他沟通，你会觉得他眼睛背后藏着一种东西。这种情况有两种原因：一是当事人本人太狡诈，顾虑太多，城府太深；二是律师没有给人家亲和的感觉。

第三，耐心倾听而不轻信。你与当事人会见的时候，当事人的话可能很乱。有的说得很不着边际，有的滔滔不绝，我们可以适当地引导，但前提是耐心倾听，后话是不能轻信。

第四，不能训斥、贬低当事人。这一条很重要。我经常遇到律师训斥当事人，有时候不耐烦地教训一番，这是非常忌讳的问题。法官、检察官可以教训他，律师只可以帮助他，委婉地说服他。他拿我们当成依靠，你若摆出一副教训的架势、贬低的态度，让他对你根本就没有信任感，你怎么能和他配合好？再说，有些当事人的身份比你高，知识比你多，智商比你高，甚至素质也比你强，他落到这个境地本来就非常不平衡，你再训斥他，会对他有非常大的打击，对你办案子也不利，更不要说我们要尊重人家的人格。

第五，依法行事、遵守规则。有些情况下，当事人家属对我们寄托厚望，同时由于不懂法律、不懂规矩，经常要求我们做一些违反规则的事。我们如果动了感情又忘了规则，在会见时做了一些不该做的事情，这是非常可怕的。最近，全国律协刑委会结合《刑事诉讼法》的修改，正在搞一个新的《会见规则》，到时候大家再按照规则来分析、行事就可以了。

第六，谨言慎行，自我保护。主要包括三个方面：提问、解答问题和解释法律。

首先，要注意提问的方式。谈话的时候，问话的学问很大，可以利用问话首先引出问题，引起互动，进尔发展为更深入的交流。

其次，在交流当中会涉及解答疑问和解释法律的问题。比如对于经济犯罪来说，如讲到贪污受贿，什么叫贪污？什么叫受贿？——包括问话、解答、解释法律的时候，都会有很多这样的问题。比如受贿，谋取不正当利益是受贿，没有谋取不正当利益就不是受贿。这个解答没有问题，再进一步说一点——具体的事怎么办，你给他做了什么，如果你没有做会怎么样——可能越来越接近禁区了。律师怎么办？可以接近，但是不能踏到线上，你可以把法律规定解释得很清楚，很具体，但是你不能告诉他如何去说假话。这就是能力——做到从解释法和解答问题这个范围内来说清楚问题。

像这类问题，我建议将来应当有专门的具体培训，一个一个细抠，模拟一些案例，问问题的时候怎么问，回答问题的时候怎么答，解释法律的时候怎么说。这样才能真正提高我们谈话的能力。

调查取证和阅卷

（一）调查取证

调查取证，这次《刑事诉讼法》没有做出修改是一个很重大的遗憾。说是有进步，把侦查阶段律师的辩护人地位明确了，原来侦查阶段律师没有辩护人身份，所以不能调查取证，这次有了辩护人身份可以调查取证。但是我认为这只不过是一个纠正、一个反省。1996年《刑事诉讼法》在这个问题上表述就是错的。辩护律师从接受委托那天起，他所做的一切工作都是围绕辩护的，就是辩护活动的开始，居然还能够搞出一个侦查阶段没有辩护人身份的“提供法律帮助的人”，这本身就是一个错误。

但是，更遗憾的事在后面。我们一再提出来，要和《律师法》接轨——关于调查权的问题，尤其是向被害方的证人和被害人调查的时候，不应当经过法院或者检察院的允许。但是这一条没有改。既然没有改，那么我们就要注意这些问题。在现有的规定下怎么做？我讲三点。

1.调查取证的作用不容忽视

为什么特别强调这一点？由于我们消极辩护的效果有限，所以取证更加重要。辩护有积极辩护、消极辩护两种。在一个法治发达、程序法受重视的国家或者环境下，律师主要是进行消极辩护，因为举证责任在控方，打破控方的证据链，攻破了控方证据，辩护就会获得成功。可是在我们现有的体制和法治水平下，这种消极辩护的作用很有限，仅靠打破证据链根本不行，往往要你提出反证来，甚至判决书都经常出现“律师……理由没有证据支持”。所以在这种环境下，积极辩护的作用就更加重要。什么叫积极辩护？就是要有调查取证，举出有利被告的证据。

2.知难而上，不能因噎废食

由于调查取证有这么多风险，很多人都不去调查。据我了解，很多省市的很多律师由于《刑法》第306条的威胁都不敢调查。这个状况我非常理解，每个人都很担心遇到这样的问题，这也正是我们呼吁废除《刑法》第306条和《刑事诉讼法》原第38条最重要的原因。我曾经有一次说过，“不管你取消不取消，我喊到死也要喊，绝对不允许有这样的法条存在，这是为我们律师执业的安全”。

这次应当说有很大进步，对《刑事诉讼法》第38条做了重大修改，这些修改很艰难，我们一而再再而三坚持提出来，最后总算有了程序上和内容上的修改。但是还没有达到我们希求的目标，没有彻底废除，还是保留了。尽管如此，我们不能因噎废食，要对案件和当事人负责，不能因为担心有风险就不去调查了。很遗憾，很多地方律协规定不准调查，虽然都是出于好意和对律师的保护，但与此同时，我们能不能放弃对委托人利益的维护，眼睁睁地看着应当获取的有利证据而不去获取？这一点我觉得非常重要。

3.运用智慧加强自我保护

在了解证据合法性这个概念的同时，我们还要注意取证要合法。我们遇到困难问题的时候可以采取各种方式，运用智慧，还要注意自我保护。

我们一方面要对当事人负责，如果不对当事人负责，就称不上一个律师，我一直这样坚信。有人批判、攻击我——就知道当事人而不注意原则，甚至有人说我为了当事人而不顾法律。当然，我并不这样认为。前提是依照法律维护当事人的利益，我从来没有号召大家去践踏法律，这不是律师应该做的。但是律师的第一目标是为当事人服务。可以这样说，我们是依照法律为当事人服务，不是为了维护法律才去帮助当事人。通过维护当事人合法权益的方式，最终达到了维护司法公正的目的——这是一个辩证关系，一定要搞清楚，绝对不能本末倒置。

既然有这样认识上的误区，有这么多的风险，我们一定要注意，在取证当中要充分运用智慧加强自我防范、自我保护。比如说两个人以上去取证。我们十几年前第一次搞《律师办理刑事案件规范》的时候，法庭没有要求必须两人调查，但我们要求最好这样做。这又涉及一个权利性质的混淆，很多文件和规章里面，要求律师调查取证必须两人以上，这都是公权力的做法。律师是私权利，根本没有任何依据和理由要求必须是两个人或一个人。但是为了自我保护，我们应当尽量用两个人，尽量录音录像。

在《刑事诉讼法》修改的时候，我们一再强调另一问题，希望明确规定律师会见有录音录像权利，至少被告人、嫌疑人同意就可以。但这一条没有被采纳。看守所等可以录音录像，律师更可以录。我们录音录像是为了保护自己，避免第306条这种问题。但是现在没有被写进来，当然也没有否定，将来我们争取在实施细则里面写上去。

还要注意谈话方式问题。和被告人、嫌疑人谈话，在调查取证的时候也是一样，谈话方式更重要，和证人谈话时也需要注意方式保护自己。取证涉及第306条，说实在，稍不注意就容易陷进去。

（二）阅卷

阅卷的重要性是和国外对比来谈的。案卷的数量之多，我国是超出一切国家的，国外没有这么多案卷。为什么？很简单，因为证人出庭，一切都真真正正在法庭上举证、质证，当面解决，所以不会有那么多卷宗。我们由于证人不出庭，所以有时候一个证人就问十遍八遍，几百个证人就问了上千遍，依此定案。我经历过最多是700多本卷，这说明我们是靠案卷来定罪的，所以案卷就非常重要。这一点一定要注意，这是我们国家的一种特色。阅卷的方法，我个人总结要注意这样几条：

1.全面细致通览

要全面细致，要通览，不管你认为有用没用。几百本卷，咱们没有那么多精力细看，时间也不够，但是得先看一遍是什么东西。很多案件有很多本卷是没用的，但是你不看怎么知道它没用？先粗看一遍，然后抓重点。

2.抓住重点

前一段，我在广东办了一个中国远洋公司广东某外代公司走私食用油的案子，走私偷税额25亿元，单位犯罪，一审还判了十几个自然人的刑罚。案情是：一个集团公司让它两个分公司从香港往广东走私食用油，走私手段很高明，每一船油都是手续健全的，到了海关以后，把舱单一分为二，一部分正常进关完全合法，另一部分放到保税仓里伺机走私进来。案发以后，走私这一部分的偷税额被认定是25亿元，判处第一被告单位的当事人死刑，其他几个人是无期徒刑、有期徒刑，该外代公司单位犯罪，十几个责任人都被判为共同主犯，判外代公司罚金25亿元。

后来外代公司聘请我时，希望能够做到罚金少一点就行了。我这个案子做得比较成功，我把单位犯罪打掉了，因为它不能代表单位的利益和单位的意志。同时，又把单位十几个所谓的责任人由共同主犯变成了从犯，刑期减少了一半左右。我只是受单位的委托，那十几个人不是我的委托人。

另外，案件的卷宗是370多本，我在卷宗里发现了半页纸中反映出来的重要问题。被判死刑的第一被告人讲：“我们是两个公司，上面有一个总公司。总公司老总给我的任务是把船到港后分舱单，一部分进关，另一部分放到保税区，放保税区以后再怎么进关是另一个分公司的事，我不知道。”我对法官分析说保税区是关外，还没有进关，你根据什么定这个被告走私？这个案子问题在哪？总公司老总和负责保税区公司的老总全跑了，证据链是断的。如果证明这个被告与他们有共谋，可以定走私罪没问题；如果不能证明有共谋，你连定他走私罪都有问题，怎么还可以判死刑？就这样，把这个人的死刑改了。说实话，这十几个人和第一被告都不知道是我把他们给救了。

这个案子我主要想说的就是这一点，这么多卷宗里面，这半页纸反映了一个很关键的问题——没有证据证明他和别人有共谋，实施了走私的行为。后来这个问题完全是我和法官做了交流以后把它改过来了。这么多卷宗，如果不细看可能就发现不了这个问题，你要在粗看当中善于找到哪些是有用的，筛选之后再细看。

我要说明的是，这一系列问题都是在阅卷时发现的。所以，一定要善于在卷宗中发现问题，要找出重点。

3.善于理清线索

有一个×××的案子，非常典型，现在还在申诉。一个国企公司的老板，一分钱没出，把一个国企一而再再而三地改制，股东变更先后不下十几次，最后搞成了一个多亿的资产。指控他的罪名是贪污，数额是一亿一千六百万元，当地律师跟我讲怎么样做罪轻辩护。刚看这个卷的时候，我第一感觉是这个人太厉害了，完全是空手套白狼，把国有资产全变到个人头上了。

但是我提醒大家，不要轻信别人，也不要轻信自己的第一感觉，一定要对当事人负责。我经过反复地琢磨，我和我的助手光画图就做了两个礼拜，反反复复地研究、修改。当我把整个资金流向、公司股东变化走向图画出来以后，我的结论是无罪。为什么？一团乱麻在你手里的时候，你怎么理也理不清，一旦理清了就是一根绳，非常清晰。案子也是这样，把整个纷繁复杂的线索理清了，其实就会变得很简单。所以我说分析案件的时候画图做表是非常重要的。

阅卷的时候不能理清线索，可能会白阅，也可能误入歧途。这一点非常重要。大家可能都有体会，现在的卷宗整理水平有时候低得可怜，字看不懂、话说不通，这是次要的，更可怕的是，它会绕来绕去把你绕糊涂了。多年前，黑龙江一个死罪变无罪的案子就是如此。二审期间，庭长和我说：“我们承办法官看不明白这个卷。”后来我说：“我帮你看。不是我水平高，是因为我看熟了，看多了，所以帮你去摘一摘。”确实有的案卷看不明白，稍不慎重就把你绕糊涂了。所以看卷也得“钻进去”和“爬出来”，这样才能看明白。

4.不要先入为主

分析案卷内容的思路要注意做到客观超脱，不能先入为主，更不能盲目乐观，一定要先从最坏处考虑。为什么？我们是为被告人辩护，但不是凭主观愿望给他辩护，要在事实、证据的基础上进行辩护。这一点请大家注意，一定要从最坏处着眼，多找找自己一方的毛病。有很多律师只愿意报喜不愿意报忧，而当事人就喜欢这样的律师。有些律师总是说得头头是道、天花乱坠，动辄就肯定没有罪。还有的律师，一问他就说人家不对，你要是法官，说不对可以驳回，你是律师，光说不对有用吗？千万要注意。

我有几次开论证会，请专家论证疑难案子。承办律师介绍案情时，我一再强调千万要客观介绍，不能加入自己的认识，那样的话就说不清楚。结果我怎么说都没有用，他一定要加进自己的观点，而且慷慨陈词，非常激昂，这个没有，那个不对。我问有证据吗？他说有，结果什么都拿不出来，都是他想象或者分析的。无论你怎么要求，他说的都带他自己的认识，一听就听出来不是客观的东西。这种做法一定会自欺欺人，把自己也照样骗了。你在这个基础上去思考问题，怎么能客观准确？

所以，这是基本功，要锻炼自己在分析案子的时候把一切偏颇的想法抛开，客观冷静地去分析到底是有利还是不利，而且要先从最坏处着想。当你对一个案子从最坏处分析已经很充分的时候，就有了充分的心理准备，只能越走越好。当你把这种可能性告知当事人和他亲友的时候，他们也只能是越走越好。否则你说得天花乱坠、充满信心，一旦事实不如此，从天上掉到地下，就全都崩溃了，你自己也不知所措。

5.案卷摘录要认真、准确

摘录案卷内容的原则是，一定要认真、准确、忠于原文。不能摘录大意，更不能夹带个人的观点。

我要求我们律所的律师，包括听我讲课的律师，摘录案卷内容一定要加引号，一定要忠于原文，错别字、标点符号都不能改，你可以加注解，但是不能改。你如果改了一点点，法官或者谁看了都会不相信，到底是人家说的还是你说的？就像复印、照相一样，一定要忠于原文，然后再加你的评说和解释都可以。这一点非常重要。这样会使你自己分析问题的时候避免失误——因为卷宗多，如果不严谨，你看后就可能自欺欺人了，还有一个是避免别人对你没有信任感。

6.重视制表、画图

我刚才说×××那个案子，那个图我就画了两个礼拜，画出来把走向弄清楚以后，我豁然开朗，证明他是没有罪的。但是这个图画的准确、科学与否很重要。我画了三个大图，最后把它们拼起来。

还有一个，做表。广东陈某某被控受贿的一个案子，几乎是没有任何有利证据，言词证据完全对的严丝合缝，但是被告人坚决否认。原来的律师找到我，我们详细地研究以后，我和我的助理说，“仔细阅卷，一个字都不要漏掉，仔细地分析”（我就不信找不出问题来）。最后做表对比，把所有人前后的供述和证人证言、若干笔工程的受贿时间全部核对并制表对比以后，再做分析评论，结果暴露出了一系列问题——口供、证言的相互矛盾和自相矛盾，工程时间和受贿时间的矛盾等。对这个案子，我的体会是：如果不做到最细的程度，就很难发现这些问题，但是做细了以后，问题超乎你的想象，这个指控完全不能自圆其说。

回到刚才说的中国特色——只有中国才有这么多卷宗，才能仅凭案卷就给人家定罪，所以办案子就必须重视案卷，对案卷做全面、仔细的地毯式梳理和分析，有时候鸡蛋里面挑骨头也能挑出很多骨头来。所以，中国律师的难点也是亮点，做好了也很有成就感，通过阅卷确实能发现一些非常重大的、关键性的、意想不到的问题。所以我再次提醒大家，对复杂的案子，制表画图非常重要。

7.帮助法官看卷

我们做的表和图可以提供给合议庭，帮助法官看卷。我有时候把阅卷时制作的图表交给法官作参考，他们说，“没想到你们这么认真，还没看过你这么办案子的”。

有时候复杂的案件，我们做的表非常厚，要下大功夫才能做得好。我们想一想，哪个法官可以像我们这么细致地看卷？法官也承认，他们案件的压力很大，连夜工作也没有那么多时间。所以我们把卷看完后做了摘录和表格或者画图交给他，作为辩护意见的附件给他参考。他们非常高兴，看了这个材料以后可以去查找、去核对。为什么说摘卷时一定要忠于原文？因为加上自己的观点，人家看了就没有可信度。如果完全是原文，再引上页码，他一看重点，一找就找到了。帮助法官看卷不是瞧不起法官，而正是尊重法官，是律师认真履职的一种表现。

形成辩护思路

（一）对案件事实的分析

要形成辩护思路，首先要对案件事实进行充分分析，实体和程序两个方面都不可以忽视。当我们阅卷、取证以后，所有材料都准备得差不多了，就开始分析。当然这不是绝对的，阅卷、搜集证据也是一个分析过程，最后要进行综合分析。我要强调的是，不仅对实体问题进行分析，对程序问题也要进行分析。

我非常提倡集体研究论证案件。简单案件不一定都要这么做，复杂一点的案件集体研究还是有作用的。我们律所经常集体研究案件，大家都各有自己的长处，没准研究的时候就会提出一个很有启发性的观点。

包括请专家论证，可以说，在中国请专家论证案件，我是发起人，从九十年代初期就开始了。前些年有些人批判专家论证，说“拿专家压人”、“收买专家”，真是毫无根据！我们自己论证不清楚，请专家来帮助研究法律问题，有什么问题？说句难听的话，专家在中国值几个钱？谁把专家放在眼里？靠行政干预、靠权力干预才能起到“压人”那种副作用。专家论证案件我认为是非常正常的，北京的法院、检察院，各省的法院、检察院，包括中纪委都找我论证过案件，他们找我论证就可以，我找别人论证就不可以了？我要强调：一个人的智慧是有限的，集体智慧、专家智慧，我们充分发挥起来，是为了对当事人、对案件、对法律负责，是对司法公正负责，这是很有必要的。

（二）律师办案的策略

律师办案还有策略问题。比如说，涉及地方上的各种因素，迫于无奈，有些时候本来无罪的当事人一定要认罪。我们会采取一些非常尴尬的做法——当事人认罪我不否认，但我从律师角度进行法律上的分析，认为它不构成罪。这是中国律师另一种尴尬。但是无论如何，首先我们一定要把案件的性质搞清楚，不能自欺欺人，不能自己糊涂让别人也糊涂，更不能被别人弄糊涂。

与当事人打交道也同样要谨慎。前些年办过一个包庇案。一个刑法教授办一个死刑案，二审时，那个被告没有从轻的余地，被告哥哥问怎么办，他说唯有立功。被告哥哥说有一个举报线索需要传给被告，然后律师就给人家传了一张纸条，一查属实，二审就改判了。后来，检察院逼问这哥俩，他们全承认了，被告哥哥居然还给律师录音了，交给检察院，结果把律师抓了。我提醒大家，一定要小心，有时候你的当事人就是你的敌人，真是这样。

律师的这个行为确实有问题，但是构不构成犯罪？

我请了专家们反复研究，大家都认为确实是冤，不该定罪，但是又找不出合适的理由来。因为包庇罪就是让被告人逃避惩罚，而这个案子由死刑改成了无期，确实起到了这种作用，而且他又确实给人传纸条了。在论证这个案子的时候，我也陷入了一种困惑。最后我自己找到了答案，就是回到法条上来。刑法关于包庇罪的规定——“做假证明包庇”，这六个字让我找到了问题的关键所在：律师没有做假证明的犯罪手段。在法庭上，公诉人提出，“律师采取移花接木的方法做假证明包庇”，因为我已经弄清楚了，我就可以应对了。

什么是立功的证明？第一要有线索，第二要查证属实。查线索不是证明，查证属实才是证明。那么，只有公安机关才能查证属实，所以，提供证明的只有公安机关，不可能是律师。所以，律师不仅没有提供假证明，而且连证明也没有提供，因为他没有条件和权力提供证明。律师的做法不对，但是按照法律规定，他没有提供假证明包庇。说他移花接木也不对，他没有移花接木，因为他提供的线索是真的，通过提供线索，被告人本人写了揭发材料也是真的，揭发的内容经过查证属实更是真的。所以“移花接木做假证明”的说法违背了基本事实，混淆了基本概念，如果纠正一下，应当是“借花献佛”，“花”是指犯罪的线索，“佛”是国家、政府，被告人把别人的“花”借过来献给政府，律师只是起到了是传“花”的作用，而传花没有罪。

这个案子，大家仔细分析一下，我说的有没有错？我找到这个答案确实很费劲，绞尽脑汁、挖空心思，最后终于找到了突破点，如果我们不去找它，可能就发现不了。这个案子最后宣告无罪了。

所以，这些机会和理由存在于法律规定的条文当中，同时也存在于法理之中，我们要吃透它，还要下工夫。我拿这几个案例简单做一个说明，不是讨论哪一个具体案子，而是要说明如何分析，如何寻找依据。

除此之外还有一个中国特色问题，我们还要研究案件背景。在国外不需要这个东西，但中国的很多案件是有背景的，不了解背景有时候我们就上当，所以要适当的、有条件的了解一下案件背景。

庭前会见和庭前准备

（一）庭前会见

庭前会见与前面的会见在目的和重点上有所不同。1.交换辩护思路

交换辩护思路，征求意见，取得共识。在开庭前应当与被告统一认识，这一点很重要。我几次在法庭上见识到，被告人坚决不认罪，律师坚持做罪轻辩护，两个人吵起来了，律师振振有词，“我律师依法独立行使辩护权”，太悲哀了！

这就涉及另外一个问题。从我读刑法研究生第一天起，到现在为止，课堂上、教科书上都在讲律师独立行使辩护权，此说法完全正确，但是理解完全错误。为什么这样讲？我们理解成了律师独立于当事人行使辩护权。我们想一想，律师的权利来源是什么？律师的辩护权是基于当事人的委托而形成的。律师接受人家委托，收了人家的钱，还要独立于人家的意志行使辩护权，有这种逻辑吗？

为了弄清这个问题，我做了详细的国内外资料考察和实地考察。我终于弄明白了，美国律师协会的规章规定，律师独立行使辩护权的真正含义是“独立于法律之外和当事人意志之外的其他一切因素的干扰”。相反意思是，绝对忠实于当事人，与当事人要保持一致。人家还向我举例说明：亲属、父母出钱给当事人请律师，如果当事人的意见和他们相左，听谁的？听当事人的。老板出钱请律师，要求你达到有利于老板的目的，但你的职责和职业道德必须忠实于你的当事人，不能忠于出钱的老板。更普遍的是，在美国，90%甚至95%以上的律师是国家提供的政府律师，政府出钱，你还得替当事人讲话。

结果我们照葫芦画瓢给画错了，完全给弄拧了。很多人都解释成律师可以独立于当事人的意志去行使辩护权，这是一个严重的误区。这个问题我到处在讲，一定要把它纠正过来。律师制度本来就是从西方学来的，可是到了我们这儿却给弄错了，弄反了。所以这个问题我们律师一定要弄明白，在教科书上、理论上、课堂上也要弄明白，不能继续错误下去了，这是非常可怕的。

那么，怎么样跟被告人沟通？首先要和他达到一致，实在不一致的争取一致，仍然不一致，你可以拒绝辩护，但是你不能和他对着来。

2.解释庭审程序

解释庭审程序，指导庭审的应对。在美国律师工会的规定中，这样做对于律师不只是一种权利，还是一种义务、责任，甚至要和当事人在会见的时候搞模拟审判，每一个细节都要教他怎么做。但是这又提到一个理念问题，这一次修法也提出来了，虽然我知道做不到。在英美国家的法庭上，被告人都是和律师坐在一起，每一个问题都是在律师指导下应对。而我们在法庭上与被告话都说不成，有时候被告人给你递了一个求助的眼光，都会被公诉人和法官指责为暗示。

我在加拿大观摩一个比较简单的法庭，为了节省资源，被告人在看守所不到庭，控辩审三方在法庭上，面前各放一个电视屏。开庭一会儿，被告人说：“等一下，有个问题，我不知道如何回答，要问我的律师。”法官马上宣布休庭，法庭角落上有一个封闭的电话亭，律师关上门和被告人密谈，谈话以后再开庭。这是被告和律师当然的权利，是法律赋予的堂堂正正的权利。而我们连对一下眼都不行，这是很可笑的问题。所以我们提出来，要像英美法系那样，当事人和律师坐在一起，控辩双方坐在一面，都面向法庭，也免得你去对立。但是没有解决，但这是我们要坚持的一个想法、一个要求。

尽管我们理念上还有一些问题，制度上还有一些缺陷，但是我们应当知道律师在做什么，在为谁服务。99%的被告人都是头一次上法庭，可我们有些律师站着说话不腰疼，指责被告说“你怎么什么都不懂？”他怎么不想想他在法庭上晃了多少遍，第一次上法庭的时候，腿肚子都发颤，说话舌头还抖，却要求当事人什么都知道，可能吗？所以，一定不要强人所难。律师的责任是指导被告人怎么开庭。开庭前的会见主要起到这样一种作用。

（二）庭前准备

庭前准备有这样几个问题大家要注意。

第一点很重要，是要做好举证的充分准备。对本方需要出示的证据进行整理、分类，准备证据清单和目录。我们必须承认，律师的举证能力不如公诉人，因为他们的主要责任就是举证，有这样的训练和经验，而我们没有。既然不如人家，我们更要有充分的准备。我见过很多律师在法庭上举证杂乱无章、不知所措，被人问的张口结舌，很被动。

在举证环节，我要强调的另外一个问题更重要，可能有些律师不注意这一点。举证包括两部分，一个是自行调取的证据，另一个是案卷中有利于被告的证据。一般第一个方面我们都知道，但是第二个方面就忽略了。有的法庭也不让你举证，理由是卷宗有就不必举证了。

按照真正的庭审规则来看，《刑事诉讼法》明确规定，一切证据都要经过当庭质证，才能作为定案的依据。控方举证常常是只说有利于他本方而不利于被告的证据，断章取义的做法是很普遍的。那么，如果法官较真，他可以认为虽然是卷宗有的证据，但是你没有在法庭上出示，没有质证，当然可以不认。虽然实际上多数情况下法官也没想那么多，他往往把卷宗里有的证据都认为可以使用，但严格说这是有问题的，因为这些证据毕竟没有经过当庭质证。所以，我们应当周全，避免失误。

怎么办？第一，要准备好；第二，要把有利的证据摘出来，最好单独装订在一起并做好证据目录；第三，向法官指出，这些证据是卷宗当中已经有的有利于被告的证据，但是由于控方没有出示，辩护律师向法庭要求出示。如果法庭认为可以不出示，请记录在案，庭后交给法庭。做到这样，就不出遗漏，不会失误，不会被人家利用，钻空子。严格说是应该这样做的。

第二点是要做好关于证人出庭过的准备。如果有出庭证人的话，要提交申请出庭证人的名单，还要通知证人做准备。

第三点就是要准备好三个提纲。一个是准备法庭询问的提纲，另一个是质证提纲，还有一个是草拟辩护思路的提纲。我说的这个准备是指心理准备和书面准备两个方面。你没有把握就要书面准备，把握性很大的人要有心理准备。法庭询问问什么，质证的目标和方式是什么，辩护思路是什么。最重要的不是准备自己一方的问题，而是如何应对控方的问题。就是不仅要研究你问的时候，对方会怎么答，更要研究对方问的时候，你该怎么答，要知己知彼。

庭审技能

庭审中的技能其实问题很多，我简单地总结出这几个方面，供大家参考：

（一）讯问被告人

讯问被告人要注意这四个方面的问题：

第一是在控方讯问的时候要注意分析控方意图，这非常重要。每一方在讯问的时候都有他的意图，都要达到一种目的。聪明的人就是通过对方的问话来摸清他的意图，好来应对。不要以为有的时候讯问是没有意义的，就不听了。法庭上控方讯问的时候虽然有时候废话比较多，没有用处的话是占绝大多数，但是即使如此也不能懈怠，万一哪一句话有用了怎么办？所以你必须认真听每一句问话内容，更重要的是分析他问话的意图。

第二是对控方的不当讯问方式及时提出反对，这一点也非常重要。控辩双方在讯问当中，诱导式讯问是一种必然倾向。主观上，谁都想通过诱导发问的方式来得到自己需要的内容，客观上，你不由自主都会有诱导的倾向。聪明的做法是，你自己的问话诱导绝不能过限，或者刚说一句马上收住，他反对的时候你已经问完了，一啰唆就不行，就会被打断。另一方面，对对方的发问，一定要高度警惕，随时发现问题，及时提出反对，问完了再反对就没有意义了。

第三是要把握询问的技巧。提问要简单明确，一次只问一个问题，这是非常重要的。很多法庭上控辩双方都有这个问题，问了一大串，自己都糊涂了，被问的人更听不明白，没法回答。公诉人更是往往自问自答了，律师不能这样做。问话的作用是要问明白，答明白，更主要是让听的人明白。一个最基本的原则是，一次只能问一个问题，越简单越好，不可能再分拆才好。我在美国培训的时候，讲课的培训者从上衣兜里拿出一支钢笔，再把它扔在桌子上。就针对这一个动作，让学员至少提出20个问题来。看这支钢笔什么颜色，钢笔或是圆珠笔，多粗或者多细，怎么拿出来，轨迹怎么走……换了第二个人不能比你问得更细致，你就算成功了。

为什么这样做？首先，清晰、明确、没有歧义，细问以后这些具体的动作都固定了。其次，现场再现。如果有录音录像，就没有必要问了。由于没有录音录像，就用语言表达的方式再现这个场景。通过你的问话，别人一听就相当于他看见了当时现场的影像，留下印象。最后，固定证据。这么细致的提问，大家都听明白了，都记录在案了，就不可改变了。如果漫无边际地问了一大堆，说完你都忘了就没有意义了，只能是把水搅混，混淆视听。一定要注意这一点。

另外，还要注意一个问题，刚才讲在对方讯问的时候要善于发现他的意图，但是，你在发问的时候，要善于掩盖意图，不要让人家发现。这也很重要。

第四是在现在的法庭上，我主张对被告人应当少问为佳，主要是纠正对方问话的偏差，澄清事实。如果没有必要，有时候真的可以不询问被告人，控方问完就可以了，律师拿证据讲话，尽量少问。这是关于询问被告人的问题。

（二）庭审质证

庭审质证往往是法庭审理中最重要的环节，目前律师的质证水平亟待提高。在庭审质证中应当特别重视以下几个方面的问题：

第一，质证成功的前提，是熟悉控方证据。尤其是在目前控方长时间连续举证情况下更重要。按照新《刑事诉讼法》的规定，一证一质一辩，现在我们根本做不到。我在珠海开庭遇到了连续举证四个半小时，还扣除中午休息，然后让你质证，完全是走过场。

这种情况下，只有你充分熟悉控方证据，你才不用只凭借现场去听他说什么，而可以根据准备好的提纲来应对。这是不得已而为之的办法，要是不非常熟悉，就会陷入极大的被动。

第二，质证成功的基础，是理论功底的深厚。质证中随时会涉及法理问题。你没有功底，一句话说错，就像泼出去的水一样收不回来，对方会抓住你就没完。

第三，质证成功的保证，是精力高度集中。我们在法庭上一定要处于高度戒备状态，甚至闭着眼睛的时候思维也不能停止。有时候我给律师培训时说，律师在法庭上就像一只警犬，蹲在那里伸着舌头喘着气，一旦对方有情况，马上跳出来猛咬一口。再熟悉案情，再懂法理，如果懈怠了，被人家钻了空子，也会很被动。

第四，质证成功的技巧，是才思敏捷、及时应对。质证应对必须是及时的，事后诸葛亮是没有用的。庭审律师这种反应敏捷的训练，一定要有。律师庭下可以深思熟虑，在法庭上必须反应敏捷。

第五，质证的重要性及与辩论的区别。在抗辩式的审判方式当中，一定要处理好辩论和质证的关系；在纠问式的庭审当中，质证时只让你说真实性、合法性和关联性，不能展开辩论。按照现行《刑事诉讼法》对庭审方式的要求，法庭质证的重要性越来越高，有时候比辩论还重要。很多问题要在质证当中解决，一证一质一辩，这样才有针对性。但是，质证的辩论不宜展开，不能长篇大论，只能就一个问题点对点进行论证。过去就听精彩的法庭辩论，质证没人听，现在如果质证不好，辩论的意义就会减弱很多。有些问题在质证当中已经解决，记录在案，所以质证绝不能忽视。辩论是一个总结陈词，有些写在辩护词里面，但庭上发言时不一定面面俱到，质证提到了，你再强调一下就可以了。但辩护词必须是一个完整的内容。

质证与辩论的作用差别很大。前几年陈瑞华教授搞了一个排除非法证据的模拟法庭项目，由香港和中国大陆两拨真律师、真公诉人、真法官，用同样的案例来搞排除非法证据的模拟审判，请我做点评。我发现一个非常严重也非常明显的问题。香港的法庭，控辩双方打破沙锅问到底，问得特别细。问完了，旁听者也基本听明白了，然后是简短的总结陈词。大陆的法庭，没话找话，问不到点上，三言两语问完了，谁都听不明白问的是什么，答的是什么，然后双方拿出来事先写好的几页纸念辩论词。

香港的法庭是以问为主，以论为辅；大陆的法庭是以论为主，以问为辅。人家是在交叉质证，针锋相对把问题搞清楚；我们是平行的论证，两股道跑的车，各执一词，找不到交叉点。

这就暴露出一个非常重要而且非常基本的问题——我们不会交叉讯问。很简单，我们没有这个条件、经验和训练，证人都不出庭，我们问谁去？将来证人出庭的人数会逐渐增多。关于证人出庭问题，这次《刑事诉讼法》修改也强调了，但是，没有救济性条款和保障措施。我当时在会上提出来，应当写上一句话——“关键证人不出庭，证言不能做定案依据”。但是这个建议通不过，因为很多情况不是证人不出庭，而是公诉人不让他出庭，甚至法官也不让。直接言词原则在立法上就没有明确，这是最大的问题。

但这个问题肯定是要逐步解决的。这次制定细则，我们坚决要求对证人出庭问题至少应当明确有适当的法律后果。不管怎么说，证人出庭的趋势是肯定的。所以律师必须有这样的训练，要学会交叉质证。和人家一比，我才知道其实我也不会，我能看出问题，但是让我演示我也不会，这是一个训练与经验的问题。俗话讲，会说的不如会听的，你问到位了，连旁听的人都能听明白了，比什么都重要，单靠自己论证是没有太大意义的。

（三）辩方举证

辩方举证方面，主要应当注意这样的问题：

第一，我们是弱项，要充分准备。

第二，要有应对的预案。举证不是举完证就结束，还要回应对方的质证。举证可以事先准备好，对质证的回应却可能会措手不及。所以在举证的时候我们想到的主要不是举证，更重要的是回应。

第三，就是一定不要忘记，对案卷中有利被告的证据要申请单独出示。

还有一个问题，就是我们要注意坚持辩方在法庭上的平等质证权。有很多法院把举证质证搞成一轮半——控方举证，辩方质证，控方回应，完了就不让辩方说了。这种做法是违背控、辩平等原则的。其实质证和辩论是一样的，应当是你先我后，你回应后我再回应，开始于控方要结束于辩方。我和最高法院的人就这个问题达成了共识，但是下面很多人就不知道。我们给最高法院起草的《庭审规则建议稿》也把这个问题写上了，希望能引起他们重视。但是至今这个问题还是没有得到解决。但无论如何，我们要坚持平等的质证权，不应放弃这个权利。

（四）询问出庭证人

1.向出庭证人质证

交叉质证主要是指对出庭证人面对面的质证。这种能力非常重要，将来一定更会有很多证人出庭，那时就动真格的了，证人证言会退居次要地位，主要是在法庭上面对面地问明白。过去有体会，但经验还是少。我们应该多有这样的训练才可以。

2.交叉询问技巧

交叉询问，一般就是指开放式讯问和诱导式询问两种情况。开放式讯问就是询问本方证人，这种询问一般事前是有沟通的，你给起个头，让他在法庭上陈述，主要是正面的提问和回答。诱导式发问就是反问，是问对方证人，这种询问要求技巧性很高，最基本的要求是一次只提一个问题，步步紧逼对方证人，挑对方的毛病。

3.向鉴定人质证

按照新《刑事诉讼法》的规定，要求鉴定人出庭。这里面又有一个问题，司法鉴定，控方有单方起动权，辩方没有启动权。这次修法时我一再提出来，但没有被重视。

这种专业性问题我们不可能是专家，所以要学会：第一，请教专家；第二，可以请专家到庭质证。但是质证时，专业问题和法律问题要结合起来，这样才能真正发挥作用。

（五）排除非法证据

排除非法证据是比较难的一个问题。

第一，对出庭侦查人员的质证，基本上是一个自欺欺人的做法。等于我们规定了不得自证其罪，却要求警察出庭自证其罪，这可能吗？

我最近遇到了一个珠海的发回重审案。八个警察出庭，都背好词了，说的完全一样，基本上没有用，但是当然有的时候不排除也会出现破绽，你也得质证。

这有一个理念问题——就是要强调两个方面的无罪推定原则，这很重要。一般来说，如果警察真是那么干了，那就不会承认，若真想承认就不会那么干了。更重要的是，他有顾虑，承认了，追究他刑讯逼供的刑事责任怎么办？所以，在分析这个问题的时候，我们也应当注意强调两个方面的无罪推定原则：我们在排除非法证据的时候，只要有这种可能性，就应当排除，这是一个原则。但是反过来，排除了非法证据，能不能肯定它就是刑讯逼供？这也只是一种可能性。所以，如果给侦查人员定刑讯逼供罪也得按照无罪推定原则，如果只有可能性，但又不能证明他确有非法取证行为也不能定罪。也就是说，非法取证的可能性可以成为排除非法证据的根据。但是，这种可能性却不能成为给侦查人员定罪的根据。对这两个原则，不仅从原理上要有这样的认识，在法律解释上也要落实，更重要的是，在质证时也要特别强调。这样也可能会促使警察出庭时的回答相对客观一些。

第二，要特别注意排除非法证据中对录音录像的质证。这是一个很难的问题。从两高三部的《两个证据规则》出台以后，在我经办的一系列案件当中，没有一次出示了全程同步录音录像，几乎根本就做不到。所以首先我们要强调，对全程同步不间断的录音录像才有质证意义，对现在截取式的播放必须坚决抵制。有一种说法是没时间全程播放，这根本不是理由。我们可以庭下看，看完和被告商量哪一段需要播就可以。但控方根本就拿不出来，要不就没有录，要不就录而不交，要不就是播而不全，断章取义，根本没法质证。所以我们必须要求纠正，这一点一定要坚持。

第三，排除后再供述的重复性内容必须排除。北京有一个案子，我们冒着风险调取了十几份证据，证明确实有明显的刑讯逼供。法官当庭宣布对这部分内容予以排除，但是对下一次的重复供述内容却不排除——理由是这次没有逼供。这种做法其实和截取播放如出一辙。如果允许这样的情况可以不排除的话，那所有的排除都没有意义。

还有一种情况，对言词证据合法性质证的时候，证明主体必须到庭。我在北京办一个案子，证人否认当时的证言，强调是被逼供形成的，法庭允许证人出庭，但是在进入排除非法证据程序时，我一再要求播放证人庭前取证录像时证人应当在场观看，结果却被法官明令制止了，说是排除非法证据只能对被告而不能对证人，并告诉我这是常识。大家想一想，在观看对证人庭前取证的录像时不让他本人在场，怎么排除？连北京都尚且如此，这非常可悲。但是我们一定要坚持证明主体出庭参与非法证据排除程序，否则就纯属自欺欺人！

按照《刑事诉讼法修正案》的现有规定，这一系列问题如果不能有效解决，排除非法证据还是会流于形式，做不到，最基本的全程不间断录音录像都没有解决，而警察出庭之类都解决不了根本问题。看看实施细则能落实到什么程度吧，也正因为这个问题是关键，所以在讨论时的阻力也是最大的，很难通过。

另外，现在大家提出，排除非法证据能不能设计一个庭前程序，这个问题在讨论当中。因为我们庭前程序没有先例，可以考虑尝试一下。但是，无论采取何种程序，排除非法证据时，对前面提到的几个问题必须高度重视并且坚持原则，据理力争，否则，排除非法证据就会流于形式，失去意义。

法庭辩论

法庭辩论涉及的内容比较多，前些年我曾经做过一个关于法庭辩论技巧的专题演讲，内容大家应当已经看过了，这次就不再重复。时间关系，只是重点讲几个在法庭辩论中应当注意的基本问题。

第一，在对抗式的庭审方式中，法庭辩论只是总结陈词，要和前面的质证有机结合起来。这是因为在法庭质证中已经包含了一些辩论观点。

第二，辩论理由要对公诉人有针对性。但有的时候，法官能动性太强，参与意识太强，经常越俎代庖，变成辩护人的对立面，我们却无可奈何。这种情况，就要注意策略。比如，有时候法官暴露出他的观点，我们可以把它假设成公诉人的观点来反驳，争取能够说服法官。这是一种策略方法，即以控方作为假定目标。另外，对法官的说服要委婉地表达。法官再不对，但他是主持法庭的，律师可以和控方对抗，但法官不是对抗目标。所以我们很难，但还要委曲求全、尽量委婉地解决问题。有些时候，甚至法官也不是有意的，怎么办？

所以，法官不能太能动是有道理的，法官参与容易先入为主。国外的法官没有那么主动、积极的，中国法官参与性太强。针对这种情况我们得有策略，慢慢把这个问题化解掉。

第三，辩论的理由一定要全面、周延、不留余地。我们辩论当中所提出的针对性观点，绝不仅仅是控方已经提出或者坚持的观点，而是控方和审方都可能会想到的观点。这一点很重要。我们的法庭不是当庭宣判，事后的事还很多。当庭可能控方和审方都想不了那么多，你好像赢了，事后一琢磨，他又想出几个理由，你就弥补不了了。所以，我们的一种做法是，要想的更多、更远、更全面。虽然他没有提出来，但是我想到他可能会提，最好也在辩护词中给堵严了，没有任何余地，这样才能减少遗漏，减少遗憾。

第四，二审辩护要注意两条。

一是二审的开庭顺序是颠倒的。谁主张，谁先说。我们有人认识不到，不注意。但有些法庭就不颠倒，法官的水平是随意发挥的，我们得适应人家的方式。他怎么安排你都能应对就可以了。

二是繁简也不定，我们也要适应。有的法官按照一审程序走，当然多数情况下简化了，一审举过的证就不重复说了。但是由于不同法庭的做法不一样，我们就必须做好两手准备，这样才能灵活应对。这都是对应变能力的一种检验。

本文节选自《中国大律师辩护词精选》田文昌专辑（第三辑），转引自《无讼阅读》