家庭暴力反抗案件中防御性紧急避险的适用

兼对正当防卫扩张论的否定

陈璇

关键词: 防御性紧急避险，正当防卫，紧急权，家庭暴力，受虐妇女综合症

内容提要: 对于家庭暴力的受害人为了防止将来继续遭受暴力袭击而将施暴者杀死的案件，我国的审判实践往往过早地求诸酌定量刑情节，从而忽视了公民紧急权对于解决此类案件所蕴含的法教义学资源。首先，无论是暴力的长期性、法益保护的有效性，还是“受虐妇女综合症”理论，都不能成为无限扩张正当防卫中不法侵害“正在进行”这一要件的充分理由。其次，从紧急权的体系来看，直接针对危险制造者的防卫行为，除了可能成立正当防卫之外，还可能以防御性紧急避险的名义获得合法化。因此，家庭暴力的受害人在别无其他求救途径的情况下，为保护自身或者其他家庭成员的生命以及重大身体健康，将施暴者杀伤的行为，存在成立正当化的紧急避险的余地

一、问题的提出

近年来，家庭暴力日益成为社会关注的对象，反家庭暴力亦逐渐成为国家立法的重点领域。为了有效防止家庭成员之间的虐待、伤害等行为，固然应当完善国家机关、社区组织适时防范和介入的机制，加强对家庭暴力实施者法律责任的追究，但同时也应当重视保障家庭暴力受害者在无法及时寻求国家和社会庇护时所享有的紧急防御权。2015年3月2日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（以下简称：《意见》），首次以司法解释的形式对公民为反抗家暴而导致施暴人死伤的案件，给出了相对具体的处理意见。首先可以确定的是，对于正在进行的家庭暴力行为，受害者有权实施正当防卫。但是，在司法实践中时常会出现这样一类极富争议的案件，即行为人在遭受长期虐待、殴打后，为预防可能继续出现的暴力而趁施暴者不备将其杀害，如以下案例。

案例1：1990年，被告人刘某某（女）经人介绍与被害人张某某（男）结婚，二人育有三个孩子。婚后，张某某时常用木棍、铁棍、皮带、椅子、铁锹、斧头、搓板、叉子、擀面杖等器械殴打刘某某。2001年以后，每隔两三天刘某某就会遭到暴打。在此期间，刘某某想过拨打110报警，但一想到丈夫顶多被拘留几天，放出来后一定饶不了自己，只得作罢；她也想过上法院离婚，但张某某曾威胁她：“要是敢提离婚，就杀了你全家”；村委会也调解过，但并无效果。2002年10月，刘某某被张某某用铁锹敲破了脑袋，这让刘第一次感到了死亡的威胁。2002年农历11月30日，刘某某在集市购买了“毒鼠强”，并想“只要他让我和家里人把这个年过好，我不做过分的事”。然而，2003年1月15日，张某某再次用斧头殴打了刘。1月17日下午3时，刘某某在为张某某做咸食的过程中，将毒鼠强倒在了杂面糊中。下午6时，吃下咸食的张某某出现中毒症状，后经抢救无效死亡。法院以故意杀人罪判处被告人有期徒刑12年。[1]

案例2：被告人吴某、熊某长期遭受被害人熊某某（吴某丈夫、熊某父亲）的虐待、殴打。吴某曾多次向被害人所在单位、街道等求助，但熊某某不仅没有改过，还变本加厉；吴想要离婚，又因二者间系军婚（熊某某系部队军医）而不能。案发前两个月，吴某在家中发现了剧毒氯化钾。2005年3月19日晚，被害人因被告人熊某学业又辱骂两被告。12时许，熊某某突然进入二被告人睡觉的房间，惊醒二被告人后又回到自己房间睡觉。吴某据此及近几个月来被害人的种种异常表现，预感自己和儿子处于生死险境之中。次日凌晨2时许，吴某、熊某分别持铁锤、擀面杖，趁被告人熟睡之机，朝其头部、身上多次击打，又用毛巾勒其颈部，致其机械性窒息死亡。法院以故意杀人罪判处被告人吴某死刑，缓期二年执行，以故意杀人罪判处熊某有期徒刑5年。[2]

当这类“受虐妇女杀夫”的悲剧见诸媒体时，总能引发人们的广泛关注。被告人作案前悲苦的经历和无助的境遇，与被害人暴虐的习性和冷酷的行径，不可避免地使公众心中的道德天平朝前者一方倾斜。因此，当该类案件进入司法程序后，往往都会出现当地居民、人大代表联名写信请求法院对被告人开恩宽宥的一幕。[3]对于此类案件，《意见》第20条沿袭了我国法院此前的一贯做法，并给出了权威性的总结：“对于长期遭受家庭暴力后，在激愤、恐惧状态下为了防止再次遭受家庭暴力，或者为了摆脱家庭暴力而故意杀害、伤害施暴人，被告人的行为具有防卫因素，施暴人在案件起因上具有明显过错或者直接责任的，可以酌情从宽处罚。”在此，《意见》准确地提炼出了有利于行为人的两大事实因素：一是行为具有防卫因素，二是被害人具有重大过错。同时，《意见》选择将这些因素置于量刑阶段而非定罪阶段去考量。司法机关的这一做法有其现实的考虑。在我国，由于“杀人偿命”、“只要死了人总要有人负责”的观念仍然根深蒂固，故采取“定罪轻判”的处理方式似乎能达到两全其美的效果：一方面通过定罪能保证行为人为死亡结果承担刑事责任，另一方面通过轻判又能兼顾那些可能使民众对被告人产生同情的事实因素，从而保证判决结论的可接受性。可是，当案件中出现了在正义情感上有利于被告人的因素时，这种因素并非只能通过量刑中的酌定从宽情节这一条途径来影响刑法对行为的评价，它们同样可以在定罪环节的各类违法和责任阻却事由中得到体现。因此，只有当定罪中所有的出罪事由都已被穷尽并均得出否定性的结论时，才能考虑能否通过法定或者酌定量刑情节来减免行为人的刑事责任。[4]

在笔者看来，我国的刑法理论和审判实践尚未充分地挖掘违法阻却事由对于解决这类案件所可能蕴含的资源，而是过早地将相关问题推到了量刑环节之中。有鉴于此，笔者于本文中将对与此类案件相关的出罪事由详加分析，希冀透过紧急权体系的整体视野，澄清我国传统刑法学在公民紧急权理论方面存在的误区，进而在法教义学上使该类案件的处理方式更加趋于精密、更加具有信服力。为方便对同一问题展开比较研究，以下选取出一则曾经引起德国刑法学界广泛讨论的案例。

案例3：被告人A（女）与被害人E为夫妇，R为A与其前夫所生之子，A与E育有一女S。长年以来，E经常对A及R实施虐待。A曾多次考虑带着子女出逃，但每每虑及家中有患病的老父需要照顾，遂又放弃此念。1982年8月18日，R不堪虐待，逃至A的前夫家中躲避。E得知后暴跳如雷，打电话勒令R三日后必须返回。随后，E余怒未消，向A大声咆哮，声称等R回来要把他狠揍一顿，并且说，要是自己现在有辆车，非得马上赶过去“抓住那小子的头往墙上撞，直至他断气为止”。A十分担心，一旦自己的儿子回家，只恐性命难保。第二天晚上，E在继续痛骂了R一通后睡去。A因极度忧虑R归家后可能的遭遇而辗转反侧、难以入眠。最终，为了避免自己和儿子再受折磨，A趁E熟睡之机，拿起锤子将其砸死。[5]

二、正当防卫之否定

家庭暴力属于一种不法侵害，故针对家暴实施者采取的反击措施，有可能成立正当防卫。然而，在相关案件中，行为人都是借被害人熟睡或者吃饭之机将其杀害的，故能否成立正当防卫的关键就在于，可否认为行为人实施杀人行为时，不法侵害尚在进行之中？部分学者基于各种理由得出了肯定的回答。但笔者认为，这种观点值得商榷。

首先，从侵害具有连续性这一点，并不能推导出侵害行为一直存在的结论。

有的学者主张：受虐的家庭成员所面临的不法侵害具有连续性和经常性的特征，故应当将持续数年乃至十几年的家庭暴力看作一个完整的行为过程；这样一来，就可以认定在受虐者对施暴人实施杀害或伤害行为时，不法侵害仍在进行之中。[6]很明显，这一见解受到了罪数理论中连续犯与徐行犯概念的影响。按照我国刑法学通说，当行为人基于概括的犯意，连续实施性质相同且独立成罪的数行为时，或者连续实施总和构成一个独立犯罪的多个行为时，均仅以一罪论处。[7]但需要注意的是，罪的单一性不等于行为的单一性；不法侵害行为的个数与犯罪个数的确定标准并不一致。因为，定罪所追求的目的与正当防卫的规范目的存在重大差异。无论是连续犯还是徐行犯，都是在已经承认行为人实施了多个独立行为的前提下，基于入罪门槛的要求或者司法活动经济性的考虑所进行的犯罪单一化。具体来说，在徐行犯中，之所以不能认定数罪，是因为单个的行为本身并未达到犯罪成立所需的法益侵害的严重程度，唯有将多个行为结合起来，才能认定一个犯罪实行行为的存在；在连续犯中，本来就已经存在多个独立的犯罪行为，仅仅是为了使定罪量刑活动更为简便，才将其作为一罪论处。[8]由此可见，徐行犯和连续犯都是为实现刑事责任追究的合理性而创造的产物。然而，我国《刑法》第20条第1款之所以规定“不法侵害”，其目的却不在于追究不法侵害人的法律责任，而是在于为公民防卫权的生成确立先决条件。因此，多个行为的连续性或许是使其被评价为一罪的理由，但却不足以成为使其融合为一个侵害行为的根据。例如，对于甲基于概括的犯意在一个月内连续对多户人家实施抢劫的案件，尽管根据连续犯的原理，最终对甲仅以一个抢劫罪论处，但不能由此认为甲的抢劫行为在这一月内一直延续不断，更不能认为，只要在此期间，即便甲正在从事吃喝拉撒睡等与抢劫毫无关系的日常生活时，他人为防止甲继续实施抢劫，也有权对其实施正当防卫。同样，虽然按照徐行犯的原理，对长时期多次实施家庭暴力者只能以一个虐待罪或故意伤害罪论处，但这并不意味着可以将多个家庭暴力行为“焊接”为一个永不停歇、毫无间断的侵害行为。

其次，能否实现法益保护的有效性，并非决定不法侵害是否正在进行的唯一标准。

有的学者提出，在家庭暴力的案件中，施暴者与受虐者的力量对比往往十分悬殊，所以施暴者熟睡之际是受虐人有效防止未来家庭暴力的唯一时机，如果要求受虐者非要等到暴力行为开始实施之后方能采取防卫措施，那就等于是剥夺了他（她）自救的一切可能，这对于受虐者来说有失公正。[9]其实，在不法侵害是否正在进行的认定问题上，刑法理论界本来就有一种完全以法益保护的时机为导向的学说。该说认为，只要能够确定，“机不可失，时不再来”，一旦从眼下的时间点再往后推延，防卫人将失去有效制止侵害行为的机会，那么不论侵害者是否已经开始实施侵害行为，均允许防卫人行使正当防卫权。[10]但这一说法是难以成立的，理由在于以下几点。

第一，正当防卫的极端强势性，决定了其适用范围的谦抑性。与其他紧急权相比，正当防卫权在保护法益的力度上明显展现出较为强势的风格，具体表现如下。（1）“不得已”要件的欠缺。也就是说，行为人并非只有在别无选择的情况下才能实施正当防卫。即便存在逃避、报警等其他同样有效的法益保护措施，也不妨碍行为人直面侵害、出手反击。（2）限度条件的宽松。尽管我国《刑法》第20条第2款和第21条第2款在分别规定防卫限度和避险限度时，都采用了“必要限度”一词，但无论学界还是实务界都已达成共识：在判断防卫行为是否超过限度时，并不需要像紧急避险那样进行严格的法益衡量。那么，正当防卫何以如此“雷厉风行”呢？对此，理论界主要有两种观点。一是法秩序维护说，其认为：正当防卫行为之所以合法，是因为它一方面保护了具体的法益，另一方面保障了国家法秩序不受侵犯；这两点相叠加，就使防卫人一方的利益远远高于不法侵害人。二是被害人利益值得保护性下降说，其主张：正当防卫的合法性根据在于，不法侵害人（即防卫行为的被害人）在本可避免的情况下以违反义务的方式挑起法益冲突，故其利益的值得保护性与防卫人相比出现了大幅下降。[11]但不管从哪一立场出发，由于正当防卫犹如刀之两刃，它对于防卫人来说无疑是保护法益的一种有力手段，但对于侵害人来说则是一把杀伤力极大的锐器，故作为其先决条件的“正在进行的不法侵害”只能限定在侵害者已经开始实施对他人法益构成现实威胁的身体动静之上。在前一学说看来，防卫行为要起到捍卫国家法秩序的作用，前提是它必须面对着一个现实违反法规范的行为；[12]根据后一见解，要说不法侵害人的值得保护性出现了严重贬值，也必须以侵害人通过某种举动制造了一个具体的法益冲突局面为根据。总之，既然在众多紧急权中，正当防卫权是在行使过程中所受限制条件最少、进攻性最强的一种，那么法律在授予公民正当防卫权时必然慎之又慎，既要保证公民能有效维护自身合法权益，又要为这种激烈的自救方式的适用范围划定合理的边界。据此，当丈夫进入厨房去取用于实施虐待的工具时，或者当他酗酒后满脸怒容地拿着棍棒进入家门时，可以认为侵害者已经以具体的行动对他人的法益造成了现实和紧迫的威胁，故妻子有权果断地对其采取正当防卫。但在丈夫熟睡或用餐之时，由于并不存在任何对他人法益构成现实威胁的行为，无法认定不法侵害处于正在进行的状态之中。

第二，立法者也明确表达了不法侵害的现实性乃正当防卫不可动摇之前提条件的立场。在我国1997年《刑法》草拟的过程中，曾有学者主张，应增设“预防性正当防卫”的条款，从而使公民对尚未发生但已迫在眉睫的不法侵害也享有正当防卫权。[13]但这一意见最终并未获得采纳。这充分说明，即便在当时，扩大防卫权的范围已经成为刑法修改的共识，立法者对于能够行使正当防卫权的前提事实仍保持着严格限定的态度。

第三，保证公民在紧急状态下有效及时地捍卫自身法益，实现这一目标的途径并非只有正当防卫一条。受虐者在家暴行为实施之前不享有正当防卫权，这绝不意味着法律无情地断绝了他（她）实行自卫的一切可能。在不得已的情况下，受虐者完全可以行使别的紧急权。

第四，所谓“受虐妇女综合症”理论也不能成为放宽正当防卫前提条件的理由。“受虐妇女综合症”（Battered Women Syndrome）的概念最早由美国临床法医心理学家、女性主义先锋雷妮·沃克（Lenore Walker）提出。沃克发现，长期遭受虐待的女性会患有一种综合症，其特征主要有二。一是暴力的周期性（Cycle of Violence），即由于丈夫对妻子的暴力往往是阶段循环式地进行，这使得受虐妇女长期生活在极度恐惧的状态之下，故她有理由相信，丈夫对自己的暴力伤害随时可能发生。二是后天的无助感（Learned Helplessness），即妇女在长期受虐后，会变得越发被动、服从和无助，她不相信可以通过自己的努力改变事态，直到家庭暴力的严重程度超过了其承受能力。[14]有学者根据这一研究结论认为，传统的正当防卫理论完全建立在以男性为标准的基础之上，但受虐妇女在心理、体力和处境上有别于男性，故该理论无法适用于受虐妇女反抗家暴的行为。受虐妇女综合症的第一个特征说明，即便丈夫处于熟睡之中，妻子基于以往的经验也可以合理地相信，针对自己的暴力即将来临，若此时不奋起反抗，则无法消除可能到来的虐待；第二个特征则能够解释，为何妇女在长期遭受暴力伤害的情况下也不愿采取其他方式逃避这种虐待关系。据此，在受虐妇女杀夫的案件中，应当对不法侵害正在进行的要件做出较之于传统理论更为宽松的理解。[15]但笔者对这一观点持怀疑态度。

刑法教义学对于其他学科的最新研究成果自然应持包容开放的态度，但这种兼收并蓄并不意味着生搬硬套式的拿来主义，而是需要与刑法的话语体系相融合。在刑法理论中，某个被其他学科发现或者证实了的事实要对案件判处结论产生影响，就必须与刑法中的具体概念和原理实现对接。在经专家鉴定证实的情况下，受虐妇女综合症的存在固然可以成为行为人一方的辩护理由；但这种辩护理由最终是落实在正当防卫还是紧急避险，违法阻却还是责任阻却事由，定罪还是量刑环节，却大有可探讨的余地。尽管有的英美法系国家的审判实践已经将受虐妇女综合症作为认定正当防卫的根据，但基于英美法系与大陆法系在刑法体系上存在巨大差异，彼所谓“正当防卫”与我国刑法中的“正当防卫”可能不尽相同。例如，加拿大最高法院于1990年对“女皇诉拉娃莉”（R. v. Lavallee）案的判决，[16]是广受援引的以受虐妇女综合症为由肯定正当防卫成立的判例。但需要注意的是，加拿大《刑事法典》第34（2）（a）条规定，如果某人对于自己将要被杀死或者被严重伤害的判断是理性的，那么，为击退针对自己的攻击，被告人故意杀死或者严重伤害他人身体的，其行为是正当防卫。根据这一规定，关于不法侵害的认定具有极强的主观性和情境性色彩，不法侵害是否存在主要取决于行为人的主观认识及其合理性。只要行为人合理地确信自己正面临被他人杀伤的危险，即便这种确信与客观事实不符，也不影响他享有正当防卫权。[17]加拿大最高法院之所以能够认定被告人的行为成立正当防卫，就是因为受虐妇女综合症可以用于说明，行为人在特殊情境下所产生的主观认识是合乎情理的。[18]但是，包括我国在内的多数大陆法系国家刑法理论却普遍持以下观点。其一，关于不法侵害的判断应以客观事实为依据，[19]若行为人对侵害是否出现存在误解，则即便这种误解“情有可原”，其行为也不能成立正当防卫，而是属于假想防卫，至多只能以行为人欠缺故意或者过失为由（例如我国《刑法》第16条规定的意外事件）排除行为的犯罪性。其二，不法侵害的危险不等于不法侵害行为本身。即便行为人推测将遭受他人的不法侵害，而且该推测也与事实情况相符，但由于毕竟还未出现任何使法益遭受急迫威胁的行为，故不能认为不法侵害已经开始；此时，只能认为行为人面临着某种危险状态，故他有权对危险制造者实施紧急避险。[20]因此，有理由认为，英美法并未对正当防卫和假想防卫、正当防卫和防御性紧急避险以及违法阻却和责任阻却事由作出像大陆法系那样严格的区分，[21]故在英美法的语境下，通过采纳“受虐妇女综合症”理论被认定为属于正当防卫的某些行为，在大陆法系刑法学看来很可能并不符合正当防卫的要件，但却能够借助假想防卫、防御性的紧急避险或者责任阻却事由等原理出罪。换言之，对于相关案件的处理来说，受虐妇女综合症理论是一个不分国界的共享资源，但不同的法律制度和法学传统吸纳、消化和发挥这一成果的具体方式却可能大相径庭，故不能以“依据该理论认定了正当防卫”作为评价案件处理方式是否合理的标准。

另外，关于我国正当防卫的规定和理论没有考虑女性作为弱势群体所具有之特点的说法，也有失偏颇。一方面，法律对弱势群体的关怀与同情需要各种法律制度和概念协调配合、相互补充来得到实现，而不能把全部希望都寄托在其中某一项身上，甚至不惜使之扭曲变质。如前所述，之所以将不法侵害正在进行规定为正当防卫的前提条件，是因为考虑到正当防卫作为一种锋芒最劲的紧急权，其适用范围必须有所收敛。这是法律对行为人与被害人的利益进行总体权衡后得出的结论，同时也涉及正当防卫与其他紧急权之间的界限，故它不应受个案中行为人具体情况的左右。不过，行为人因性别、年龄、体格、处境等特殊因素而具有的弱势性，虽不能使不法侵害由无变有，但完全可能在其他的犯罪排除事由中得到充分的体现。另一方面，正当防卫制度本身也具有体察行为人弱势特点的宽阔空间。在确定存在不法侵害的前提下，防卫人与侵害人的力量对比关系完全可以成为影响防卫限度认定的因素。因为，防卫人越是处于劣势，他为实现安全、有效防卫所遇到的困难也就越大，也就越有理由采取较为激烈的反击手段。例如，同样是面对他人的暴力殴打，武功高强之人只需略施拳脚即可将其擒服，但一名弱女子或许就只有借助匕首、菜刀等足以致人死伤的器械方能制止对方的侵害。由此可见，仅仅因为无法将受虐妇女杀夫的行为解释为正当防卫，就指责正当防卫的制度和理论助强凌弱，是没有道理的。

三、防御性紧急避险的发掘

（一）紧急权体系中的“盲区”

就上述案件而言，不论是实务界过早地将问题推入量刑环节的做法，还是理论界大幅扩张正当防卫适用范围的尝试，恐怕都与我国传统刑法理论对紧急权体系缺乏全面的认识有关。就受虐妇女杀夫案件而言，可以考虑作为行为正当化根据的紧急权无非正当防卫和紧急避险两种。通说向来都认为，正当防卫与紧急避险的一个重要区别就在于，前者所针对的是不法侵害者，而后者的损害对象则只能是无辜第三人。[22]由于在上述案件中，行为人所杀害的均是可能实施虐待等不法侵害的人，而非无关第三者，故在通说看来，要使行为得以合法化，除正当防卫之外别无他途，于是使案件在定罪阶段得到合理判处的全部希望就都压在了正当防卫身上。摆在人们面前的似乎只有两种选择：要么将该行为解释成正当防卫，要么承认行为成立犯罪，在量刑中再酌情考虑宽宥之事。但是，通说的理论前提即“紧急避险只能针对无辜第三人”这一命题本来就值得推敲，[23]理由如下。

第一，在紧急权的体系中，直接针对危险来源者实施的合法反击行为，不独正当防卫一家。紧急权（Notrecht）是公民在紧急状态下为保护法益而损害他人法益的权利。损害他人法益的行为之所以能够得到法秩序的认可，主要是基于以下两个基本的原则。其一，自由平等原则。我国《宪法》第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”该法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害……其他公民的合法的自由和权利。”据此，任何人未经他人同意，都无权损害其法益；任何人对于他人无正当根据损害自己法益的行为，也都没有忍受的义务。其二，社会团结原则。尽管自由平等原则是法治国的基石，但每个公民毕竟都与他人共处在一个社会共同体当中，而成员间的相互扶助、彼此忍让是社会得以存在的必备条件。因此，为了防止对自由平等的强调演变为极端的个人主义，社会团结的思想便应运而生。[24]社会团结的思想认为：“社会共同体成员之间应当休戚与共，并且在一定程度上互相照应。这就要求任何人都应当对他人负有一定责任，在必要时甚至应当适当地为他人牺牲自身利益，部分地放弃自己的自由。”[25]紧急权的体系正是在这两个思想的基础上建构起来的。首先，当某人以违反义务的方式侵入他人的自由空间时，侵犯者作为率先僭越义务的人，失去了要求对方做出牺牲、给予照顾的资格，故基于自由平等原则，受侵犯者不负有忍受、逃避的义务，他有权在为有效制止侵害、保护法益所必要的限度内，对侵犯者的法益造成损害。这种紧急权几乎纯粹以个人自由为基础，故它在行使过程中所受的制约条件最少。[26]这就是正当防卫权。其次，当某人虽然对他人的自由空间造成了威胁，但却并未实施违反义务的行为时，公民的紧急权同时受到自由平等和社会团结原则的影响。换言之，一方面，由于这种威胁缺乏合法的依据，遭受危险的人没有义务对之全盘容忍，他有权对危险来源者采取反击；另一方面，由于危险来源者毕竟要么并未现实地违反义务，要么不具备实施合法行为的能力，这些值得体谅的事由使他仍在一定范围内保留了要求对方给予照应的权利，故行为人对其展开的反击就要比正当防卫更加克制。[27]此即防御性的紧急避险权。最后，当公民的某一法益遭遇险境时，基于社会团结原则，其他公民有义务做出一定的牺牲以协助他转危为安。但社会团结毕竟只是在坚持自由平等原则的前提下出现的例外，故建立在该思想基础上的紧急权必然会受到最为严格的规制。这便是攻击性的紧急避险。

由此可见，我国传统刑法理论对紧急避险的界定是不完整的，因为它只涵盖了攻击性的紧急避险，而未意识到还存在着一种和正当防卫一样直接针对危险制造者，但强势程度却介于正当防卫和攻击性紧急避险之间的紧急权，即防御性的紧急避险。[28]这也直接导致通说将一些本应属于紧急避险的情形归入了正当防卫的名下。[29]

第二，将紧急避险的对象仅限于无辜第三人的见解，缺乏法律上的依据。我国《刑法》第21条第1款在规定紧急避险时，只提到“不得已采取的紧急避险行为，造成损害的”，并未如第20条第1款那样对损害对象做出明确限定。因此，我国《刑法》关于紧急避险的规定完全可以容纳防御性紧急避险。

第三，“正在发生之危险的概念宽于正当防卫中正在进行之侵害的概念，……即便是先于正当防卫情境而出现的某种状态，亦可被看作是正在发生的危险。”[30]根据我国《刑法》第21条第1款的规定，“正在发生的危险”是紧急避险成立的前提条件。“凡是直接针对危险来源者的反击行为，只要不符合正当防卫的要件，就不可能得到正当化”的观念之所以盛行，原因还在于通说习惯于将人所制造的危险限定在“危害行为引起的危险”之上。[31]但这一观点存在疑问。所谓危险状态，是指客观存在的引起法益损害结果的高度盖然性。正在进行的侵害行为无疑是正在发生的危险中急迫程度最高也最为典型的一种表现形式；但以人为主体能够产生急迫危险的，却不限于正在实施中的行为。其一，人在梦游、反射状态下实施的身体动静不属于刑法意义上的行为，却同样可以对他人的法益造成威胁。其二，即便现实的侵害行为尚未开始，只要根据案件事实能够认定，若不预先采取反击措施，则有效防止法益侵害的最佳时机将一去不复返，也同样可以认为法益正处于迫在眉睫的危险中。[32]

随着防御性紧急避险的形象从被遗忘的角落中走出，紧急行为成立正当化事由的途径也就大为拓宽。因此，在上述案件中，尽管由于缺少正在进行的不法侵害而无法认定行为人的行为成立正当防卫，但却可以考虑成立紧急避险的可能性。接下来，还需要讨论影响行为能否成立防御性紧急避险的两个关键性问题。其一，被告人的杀害行为是否是在“不得已”的情况下实施？其二，剥夺他人生命的行为是否符合避险限度的要求？

（二）其他救济途径与“不得已”要件

虽然防御性紧急避险为直接针对危险来源者的紧急行为得以正当化提供了可能，但由于危险制造者要求他人给予自己适当照应（社会团结）的资格并未完全丧失，故依照我国《刑法》第21条第1款中“不得已”要件的要求，行为人只有在缺少其他救济手段的情况下，才有权损害危险来源者的法益。那么，在相关的案件中，对于被告人而言，是否存在既可以有效逃脱险境，又不至于对施暴者造成伤害的出路呢？

在受虐妇女杀夫的案件发生后，时常能听到一种声音：被告人不应选择以暴制暴，而应当“拿起法律的武器”去捍卫自身权益。[33]那么，我国现有的法律制度是否为行为人提供了足够有效的救助途径呢？现实是，目前我国对家暴受害者的公力救济途径是匮乏的。

首先，能否向村委会、居委会、妇联等组织投诉，或者向公安机关报案呢？村委会、居委会作为基层群众性自治组织，妇联作为妇女的群众团体，它们对于家暴案件所能做的仅仅是对施暴者进行说服教育，而我国基层地方的公安机关受到警力、经费等因素的制约，往往不愿也无力积极介入“家庭私事”，顶多只对施暴者处以短时轻微的行政处罚或采取强制措施。

其次，能否走诉讼离婚的路呢？通过诉讼解除与施暴者的婚姻关系，似乎是一种釜底抽薪的办法，但在现实中却会遇到重重阻力：其一，行为人根本不敢提起离婚诉讼；其二，在我国，若夫妻双方一方为现役军人，则非军人一方与对方离婚的难度较大；其三，在现实中，婚姻关系的结束往往并不意味着受虐一方真能脱离苦海；其四，纵然离婚能够成功，从提起诉讼到拿到离婚判决也需要较长的时间。

再次，能否申请法院作出人身安全保护的裁定呢？我国2012年《民事诉讼法》修改的亮点之一，即为在原有的财产保全之外，于第100条增加了“行为保全”（即人身保护令）的内容。这一制度的出台意在扭转以往公权力机关在防止长期性家庭暴力方面软弱无力、无所作为的局面。[34]《意见》第23条在此基础上进一步明确指出：“人民法院为了保护被害人的人身安全，避免其再次受到家庭暴力的侵害，可以根据申请，依照民事诉讼法等法律的相关规定，作出禁止施暴人再次实施家庭暴力、禁止接近被害人、迁出被害人的住所等内容的裁定。”但一方面，人身保护令裁定其实只是对施暴者的一种震慑，当施暴人违反该裁定时，法院不可能第一时间为受害者提供保护，而只能在事后对施暴者予以制裁；另一方面，施暴者即便因慑于保护令而不敢继续实施家暴，也完全可能采取别的方式对受虐者进行报复，再加之申请和取证困难、忌惮隐私被暴露等原因，申请保护令对于受虐者而言往往无法成为真正可行的求救门路。正因为如此，一些法院在先期试点的过程中，已发现受害人申请人身保护令的数量极少。[35]

最后，能否向法院提起刑事自诉？根据我国《刑法》第260条、我国《刑事诉讼法》第204条的规定，遭受家庭暴力者可以就施暴者构成虐待罪或者故意伤害罪向法院提起自诉。同时，我国《刑法》第98条以及1998年9月8日最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第187条，也保证了即便受虐者因受强制、威吓等原因无法告诉，亦可由他人代为告诉。然而，与选择诉讼离婚相似，受虐者同样会遇到以下两个问题：自诉案件的举证责任在于自诉人，故许多受虐者都面临着举证能力方面的困难；适用普通程序审理的被告人未被羁押的一审刑事自诉案件，期限为6个月，有特殊情况时还可延长3个月。这就意味着，自诉人在较长期间内仍难逃家庭暴力的阴云。

有的德国学者针对前述案例3发表评论说：“对于涉及家庭冲突的案件，存在着寻求制度化的救助和回避的可能性，所以不允许选择紧急避险这一‘私力的’解决方案。”[36]这一论断放在公民人身安全保护制度较为完备的德国或许是成立的。但结合以上分析可以看出，在我国，特别是在广大农村和经济落后地区，国家现时能提供给家庭暴力受害者的有效、可行的保护途径实在有限。

在求助公权力无门的情况下，最后能够考虑的就只有“走为上计”。但是，在现实案件中，逃跑这一选择所带来的绝不是如人们一般所想象的“一走了之”那么简单。对于众多家庭暴力受害者来说，踏上这条路依然步履维艰。其一，独立生存能力的缺失。受虐者作为家庭中地位较低的一方，往往既无控制处分家庭财产的权利，同时又缺少独自谋生的技能，故一旦出逃，即会陷入衣食无着的困境之中。这也是现实中许多受虐者在短暂逃离后，最终又不得不冒着重陷苦难的危险返回家中的原因。其二，家庭成员的牵绊。如上述3个案件所体现的那样，许多受虐者无法割舍家中的子女或父母，一旦独自逃离则这些亲人将陷入更为困难的处境，但自己又无力将其一同带离。

综上所述，至少就案例1和案例2来说，可以认为被告人已经处于穷途末路之境，故紧急避险中的不得已要件已经得到了满足。

（三）剥夺他人生命与“利益衡量”要件

我国传统刑法理论在论及避险限度的判断时，习惯于以“人身权利大于财产权利；人身权利中生命最高；财产权利以财产价值大小来衡量”的公式为圭臬，仅对避险行为所保护和所损害之法益的抽象位阶进行简单对比。[37]然而，这种单一的法益衡量说应当为综合的利益衡量说所取代。因为，避险限度所要权衡的是具体案件中，保护一种法益和损害另一种法益之间双方所体现的实质利益大小。法益的抽象价值仅仅是决定这种利益对比关系的一个因素而已。危险的急迫程度、危险源与避险对象的关系、法益损害的强度、行为人对危险状态的责任等事实，同样会对利益衡量天平的倾斜方向产生影响。[38]换句话说，“在这种具体的考察模式中，完全可能出现这样一种情况：即便某一法益从其抽象的位阶顺序来看具有比另一法益更高的价值，但如果根据个案的特殊性，保护后一法益所体现的利益明显高于不让前一法益受损所代表的利益，那么前一法益也应当让位于后者”。[39]
放眼整个紧急权的体系就会发现，利益衡量是一切紧急权的基础，所保护之利益大于所损害之利益也是一切紧急权能够得以合法化的共同根据。但是，随着紧急权损害的对象与危险源之间的关系不同，其法益值得保护性的大小也会发生变化，故不同的紧急权在进行利益衡量时所能容许的法益对比关系也就存在重大差别。在正当防卫中，被损害者自己就是以违反义务的方式引起法益冲突之人，故其法益的值得保护性与他所侵害的法益相比就会出现大幅下降。因此，即使防卫人为了保护财产法益而导致侵害人重伤甚至死亡，也同样可以认为他保护了更高的利益。在攻击性的紧急避险中，被损害者是与危险引起无关的第三人，故其法益的值得保护性本身并无减损，只有当其法益的价值明显低于受危险威胁的法益时，才能基于社会团结的原则认为避险行为保护了较高的利益，进而要求被损害者承担忍受的义务。正因为如此，由于生命作为最高的法益，不可能在价值上明显低于其他法益，它绝对不能成为攻击性紧急避险牺牲的对象。在防御性紧急避险中，有两个反向的因素共同影响着利益衡量的判断。一方面，避险对象是危险的产生方，故其法益值得保护性必然会有所下降；另一方面，避险对象并未实施违法行为，故其法益值得保护性的下降幅度又不可能等同于正当防卫中的不法侵害人。由此决定，防御性紧急避险中的利益衡量标准较攻击性紧急避险要宽松，但又严于正当防卫。[40]所以，只要保护和损害的法益在价值上基本相当，即可认为避险行为维护了较高的利益。换言之，“防御性紧急避险行为人所代表的利益原则上占据显著的优势，除非他给避险行为被害人所造成之损害的严重程度不合比例地高”。[41]这就意味着，在行为人不得已导致了危险来源者死亡的情况下，如果该行为所保护之法益的价值与生命法益相比并不存在明显失衡的现象，那它就有可能以防御性紧急避险之名找到合法化的空间。[42]

接下来需要讨论的问题是：何种法益的价值并不明显低于生命呢？笔者认为，对此可以参考我国《刑法》第20条第3款关于特殊防卫权的规定。理由在于，自20世纪80年代后期以来，我国通行的正当防卫论在防卫限度的问题上一直奉行对以往必需说和基本相适应说加以综合的折中说。该说认为：“必要限度的掌握和确定，应当以防卫行为是否能制止住正在进行的不法侵害为标准，同时考察所防卫的利益的性质和可能遭受的损害的程度，同不法侵害人造成损害的性质、程度大体相适应。”[43]但事实上，该学说与基本相适应说并无本质差异，因为在折中说中，双方法益价值是否大体相当这一标准，依旧对于防卫是否过当享有最终的决定权。于是，基本相适应说所具有的过分束缚防卫权的弊端，就根本无法在折中说中得到有效克服。[44]结合上述分析，其实不难发现，真正需要受到“基本相适应”标准制约的，并不是正当防卫，而是防御性紧急避险。所以，通说是将本属于防御性紧急避险的限度判断标准错安在了正当防卫身上。这就难怪，当通说自认为能够为防卫限度的认定提供万全之策时，将该标准付诸实践的司法机关对防卫限度的掌握却仍然显得过于严苛。[45]正是在这一背景下，立法者于1997年在我国《刑法》中增设了特殊防卫权的规定，旨在引导司法实践放宽对防卫限度的拿捏。不过，立法者规定针对严重危及人身安全的暴力犯罪可以致侵害人伤亡，归根结底还是考虑到这类犯罪具有极其严重的社会危害性，故即使造成不法侵害人重伤死亡，该损害结果与防卫行为可能造成的法益损害相比也不存在悬殊的差距。[46]既然我国《刑法》第20条第3款依然是“基本相适应”思维主导下的产物，[47]而基本相适应的标准原本应适用于防御性的紧急避险，那么该条文的内容似乎就可以作为确定防御性紧急避险致人死伤之合法性边界的立法依据。从该条文可以看出，在立法者眼中，受行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力行为威胁的重大人身安全，与生命法益相比是大致平衡的。因此，不得已导致危险来源者死亡的避险行为要得到合法化，必须是为了保护重大人身安全。首先，生命自当属于重大人身安全。其次，由于“行凶”包含了可能造成他人重伤的行为，[48]故当他人面临着遭受身体重伤害的危险时，也可以认为重大人身安全正处于威胁之中。

据此，笔者对前述三个案件展开分析。

从案例1的案情来看，在事发前的数月内，张某某对刘某某的暴力殴打不仅越来越频繁，而且严重程度也在明显上升，到后来已发展为用铁锹和斧头等杀伤力较大的器械击打刘某某头部等要害部位。可以预见，如此以往，刘某某将随时遭受丈夫手段更残忍、暴力强度更高的袭击，故对于被告人而言，身体健康遭受严重伤害的危险已迫在眉睫。因此，刘某某将张某某杀死的行为，并未超出防御性紧急避险的限度。

再来看案例2。首先，从目前所知的案情来看，熊某某长期以来对被告人实施的虐待行为并未达到足以导致后者重伤的严重程度，也没有朝造成重伤结果的方向升级的迹象。故不能认为被告人处于重大人身安全即将遭受侵犯的危险之中。其次，吴某通过氰化钾的出现、熊某某的异常表现等一系列事实，预感到丈夫即将害死自己和儿子，能否据此认为被告人的生命正面临着急迫的危险呢？由于法院判决并未对这一关键性问题给出回答，故在此需要区分情况来讨论：（1）若查明熊某某确实有杀害两名被告人的打算，则吴某与其子杀死熊某某的行为可以成立防御性紧急避险；（2）若确定熊某某当时并无杀人的意图，吴某的推测与事实不符，则由于客观上只存在遭受一般虐待的危险，故受到威胁的法益与行为人损害的法益之间相差明显，被告人的避险行为超出了必要限度，不能成立正当化的紧急避险。在这种情况下，需要进一步根据被告人的错误认识是否具有避免可能性做出不同的处理。其一，若被告人在长期肉体和精神遭受折磨的过程中，形成了极度担忧自己和儿子的安全会受到侵害的敏感心理，从而对施虐者的一切反常举动都具有超乎一般的恐惧感和警惕性，那就可以认为，她已经丧失了冷静、准确判断事态的能力。同时，被告人的认识能力之所以下降，并非是因为自身的过错，而是被害人长期虐待行为造成的结果。因此，应当根据我国《刑法》第16条关于意外事件的规定，认定避险行为超过限度是“由于……不能预见的原因所引起”，被告人无罪。其二，若被告人有充分的能力和时间查明是否确实存在死亡的危险，则应根据我国《刑法》第21条第2款的规定，认定其行为属于避险过当，“应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚”。在关于行为人的错误认识是否具有可避免性的判断中，前述“受虐妇女综合症”理论的研究成果无疑可以作为一个重要参考。

对于案例3，许多德国学者以被告人本可通过求助公权力摆脱险境为由，否定了其杀人行为成立紧急避险的可能。在此，暂且假定“不得已”的要件已得到满足，A的行为能否成立防御性紧急避险，就取决于其子R的生命在行为当时是否确已岌岌可危。罗克辛（Roxin）对此给出的回答是否定的，理由是：“那位父亲在儿子归来之时究竟会干些什么，他的怒气是不是也许会归于平息或者至少得到压抑，这谁也不知道。那位母亲所允许做的，是准备好武器，等到正当防卫的条件出现时才将其丈夫杀死。”[49]但这种看法或许将问题过于简单化了。可以确定的是，仅凭E曾经声称要夺R之性命的一句话还不足以肯定这种危险的存在。对此，需要结合更多的案件细节区分情况来处理。其一，如果E在平时已经表露出了对继子R非同寻常的憎恶，并且在此前的长期虐待过程中经常对其使用较为严重的暴力，那么R这一次擅自出逃的行为就很可能成为激发E将其打成重伤甚至置其于死地的导火索。于是，E的那句话恐怕并非戏言，针对R的生命或者重大身体健康的急迫危险已现实存在。不错，直到E见到R之前，谁也不能百分之百地确定E的真实反应究竟是怎样。然而，作为紧急避险的前提条件，所谓“正在发生的危险”本来就是站在事前对事态发展所作的一种预测；紧急避险也正是在结果的发生虽有盖然性但尚不能完全确定的时刻赋予行为人的紧急行动权。尤其需要注意的是，在该案中，一旦确定父亲真的想要杀害继子，暴力行为就已经开始，在体力上处于绝对弱势的母亲即便做好了准备，也没有充分的把握能保护儿子的安全，甚至连她自己都有可能在防卫过程中付出生命或者重大身体健康的代价。法律有什么理由仅仅为了保护具有实施不法侵害危险之人的安全，就迫使无辜者陷入如此艰难和凶险的境地之中呢？[50]其二，假如E此前对R所实施的只是一般性的虐待，并没有表现出与R之间水火不容的矛盾，那么再结合E所具有的情绪激动时言语易夸张的性格，大致可以推断他说的不过是一句气话，不能认为R的重大人身安全已处在现实危险中。这时，根据前述对案例2的分析，A杀死其夫的行为要么属于意外事件，要么成立避险过当。

对于本文观点可能引发的疑虑和异议，笔者认为有必要在此“预防性地”做出以下回应。

其一，将杀死家暴实施者的行为合法化，是否会鼓励一些人一受虐待就动起杀人的念头？这完全是杞人之忧，这是基于以下理由。第一，防御性紧急避险是以所有其他求助和回避的可能性都已断绝为先决条件的。首先，正如案例1和案例2所显示的那样，被告人的杀人行为之所以有可能合法化，是因为国家和社会能为其提供的及时有效的保护手段寥寥无几。因此，建立在最后手段原则上的紧急避险，只会以例外的形式出现在极为特殊的案件中，并不会放纵人们滥杀生命。其次，在我国传统社会中，家法族规拥有对国法加以补充的地位，丈夫作为一家之长亦对妻子以及子女享有统治权甚至责罚权，[51]故对于家庭暴力，国家公权力多以“清官难断家务事”为由避免介入；只是自现代法制建立之后，国家才逐步加大了保护家庭成员基本权利的力度、完善了解决家庭冲突的介入机制。在这一转型过程中，公权力救济途径不可避免地存在漏洞和缺陷，这时，允许家庭成员实行自救就是国家在力有未逮、鞭长莫及之时所采取的权宜之计。可以预料，随着国家和社会针对家庭暴力的预防措施和救助制度日趋完善和多样，受到最后手段性要件的制约，公民行使防御性紧急避险权的空间势必逐渐萎缩。在一个以建成现代法治国为目标的国度里，这恰恰是值得期待的发展方向。第二，只有在为保护生命和重大身体健康这两种最高价值法益的情况下，杀人行为才可能成立防御性紧急避险。所以，仅遭受轻微虐待的人，无论如何无权杀死施虐者。

其二，运用责任阻却事由的原理来解决相关案件，是否更为合适？不少德国学者坚持认为，即便是为了抵御生命的危险，行为人杀死家庭暴力实施者的行为也不能成立阻却违法的紧急避险，至多只能成立德国刑法第35条所规定的以期待可能性理论为基础的阻却责任的紧急避险。[52]该观点也得到了我国一些学者的支持。[53]从能够达到否定被告人成立犯罪的效果这一点来看，认定被告人的行为成立责任阻却事由的做法，[54]似乎与将行为认定为违法阻却事由的观点没有实质差别。但笔者认为，责任阻却说存在以下问题。首先，行为人是否有权损害某一法益，并非取决于该法益的抽象位阶，而是取决于它在具体的法益冲突中值得保护性的强弱。生命的最高性和不可比较性是支配责任阻却说的核心思想。[55]但是，任何法益都不可能抛开具体的情形无条件地享有绝对保护的地位，生命法益也不例外。如前所述，在攻击性的紧急避险中，之所以排除了牺牲他人生命的避险行为成立违法阻却事由的余地，是因为无辜第三人的值得保护性并无明显下降，故任何法益都不可能比他的生命更为优越。既然在本文所探讨的案件中，避险行为的对象就是危险的制造者本人，那么其生命就不可能像无辜第三人那样仍然值得法律给予完整的守护。在这种情况下，利益衡量的天平完全有可能向行为人的重大法益一方倾斜，避险行为也就存在获得法律肯定的空间。其次，责任阻却说也存在前后矛盾之处。按照德国刑法学的通说，一旦出现分娩阵痛，胎儿即成为有生命的人。[56]所以，在此之后的生产过程中，若出现紧急情况，医生为了避免母亲丧生或者健康受到严重损害，不得已导致婴儿死亡，则该行为无疑符合故意杀人罪的构成要件。包括责任阻却说的支持者在内的绝大多数德国学者都认为，该行为成立阻却违法的防御性紧急避险。[57]在此，婴儿并没有实施任何行为，他之所以成了威胁其母亲健康乃至生命安全的危险源，完全是因为自然的分娩过程所致。既然在这种情形中，杀死无辜的危险来源者的行为都可以合法化，那么在家庭暴力的案件中，危险来源者对于危险的产生具有严重的过错，为何不得已将其杀害的行为反而绝对为法律所不容呢？最后，如果认为杀害家庭暴力实施者的避险行为只能成立责任阻却事由，那就意味着该行为依然属于一种不法侵害。于是，施暴者或者第三人就可以针对避险人采取正当防卫，甚至可以行使直接致其死亡的特殊防卫权。这样的结论恐怕难以为人们所接受。

四、结语

关于为摆脱家庭暴力而杀害施暴者之案件的思考，或许可以为人们带来以下两点启示。

其一，“法律总是要给人一条路走的，而且给的必须是一条属于人走的路”。[58]法律不能只告诉被告人“你不能这么干”、“你那样做不对”，但在面对被告人“那我究竟该怎么办”的追问时，却只回答“那可不归我管”或者“谁摊上谁倒霉吧”。在刑法教义学领域内能够体察和吸纳常理、人情的所有途径尚未穷尽之前，不应随意将被告人的行为划入违法圈；在排除犯罪性事由得到充分考虑之前，法官也不宜匆忙地给被告人贴上犯罪人的标签。

其二，关于紧急权的法教义学研究，应当更加自觉地朝体系化的方向迈进。正是通过对紧急权体系的全面把握，防御性紧急避险的形象才更为清晰地展现，由此既避免了正当防卫因承受过多压力而无限扩张的危险，也为以危险来源者为对象，但不符合正当防卫要件的紧急行为找到了一条合理的正当化路径。可见，正如对刑法具体条文的把握离不开对刑法整体的理解，对刑法分则具体犯罪的解释离不开对各罪在整个分则体系中所处地位的考量一样，对正当防卫、紧急避险具体问题的探讨，也不能停留在零敲碎打、就事论事的层次上，而有必要将其置于紧急权的体系框架内，在厘清具体紧急权之间的逻辑关联和位阶关系的基础上去展开。

（责任编辑：杜小丽）

【注释】 作者简介：陈璇，中国人民大学法学院副教授，中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员。

本文系国家社科基金青年项目“刑法中紧急权的体系与解释研究”（项目批准号：15CFX036）的阶段性成果。
[1]参见赵凌：《杀夫：悲凉一幕》，《南方周末》2003年7月3日。
[2]参见辽宁省大连市中级人民法院刑事判决书，（2005）大刑初字第203号，《人民司法·案例》2008年第6期。
[3]参见鲁德琪、吴昊：《受虐妇女被逼杀夫，16位人大代表呼吁从宽处理》，《辽沈晚报》2002年12月27日；赵凌：《杀夫：悲凉一幕》，《南方周末》2003年7月3日。
[4]Vgl. Rengier, Strafmilderung bei Mord, NStZ 1984, S.21.
[5]BGH, NStZ 1984, S.20.
[6]参见季理华：《受虐妇女杀夫案件中刑事责任认定的新思考》，《政治与法律》2007年第4期；钱泳宏：《“受虐妇女综合症”理论对我国正当防卫制度的冲击》，《温州大学学报·社会科学版》2008年第5期。
[7]参见高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2006年版，第388页以下。
[8]参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社2006年版，第272页。
[9]参见前注[6]，季理华文；魏汉涛：《正当防卫的适用条件之检讨》，《四川警官学院学报》2013年第1期。
[10]Vgl. Schmidhüuser, Strafrecht AT,2. Aufl.,1975,9/94.
[11]相关的理论争议，参见陈璇：《侵害人视角下的正当防卫论》，《法学研究》2015年第3期。
[12]Vgl. Roxin, Der durch Menschen ausgel?ste Defensivnotstand, FS-Jescheck,1985, S.480.
[13]参见赵秉志、赫兴旺、颜茂昆、肖中华：《中国刑法修改若干问题研究》，《法学研究》1996年第5期。
[14]See Lenore Walker, The Battered Women, Harper & Row,1979, P.55.
[15]参见前注[6]，季理华文；前注[6]，钱泳宏文；前注[9]，魏汉涛文。
[16]R. v. Lavallee,[1990]1 S. C. R.852.
[17]事实上，除了加拿大之外，其他的英美法系国家和地区也都普遍盛行这种“主观说”。参见赵秉志、陈志军：《英美刑法中正当防卫构成条件之比较研究》，《法商研究》2003年第5期；储槐植、江溯：《美国刑法》，北京大学出版社2012年版，第77-78页。
[18]参见陈敏：《受虐妇女综合症专家证据在司法实践中的运用》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第9卷），法律出版社2004年版，第138页以下。
[19]参见前注[7]，高铭暄主编书，第429页。Vgl. Sch?nke/ Schr?der/ Perron, StGB,28. Aufl.,2010,§32 Rn.27.
[20]Vgl. Roxin, Strafrecht AT, Bd.Ⅰ,4. Aufl.,2006,§15 Rn.27.
[21]例如，英美刑法学者认为，当A的合法利益面临B的威胁时，即便B并未实施违法行为，但只要这种威胁是不应得的（under served），则A也对B享有正当防卫权。参见[美]乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第627页；[英]威廉姆·威尔逊：《刑法理论的核心问题》，谢望原等译，中国人民大学出版社2015年版，第330页以下。然而，在当今的大陆法系刑法学理论看来，针对并未违反义务，但对他人法益造成威胁之人所采取的防卫行为，并不成立正当防卫，只可能成立紧急避险。Vgl. Hirsch, in: LK-StGB,11.Aufl.,1993,§34 Rn.73.
[22]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第141页。
[23]较早对该命题提出怀疑的我国学者是刘明祥教授。参见刘明祥：《紧急避险研究》，中国政法大学出版社1998年版，第56-57页，第131页。
[24]Vgl. Renzikowski, Notstand und Notwehr,1994, S.188,320f.
[25]王钢：《紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度》，《中外法学》2011年第3期。
[26]Vgl. Kühl, Freiheit und Solidarit?t bei den Notrechten, FS-Hirsch,1999, S.260ff.
[27]Vgl. Pawlik, Der rechtfertigende Defensivnotstand im System der Notrechte, GA 2003, S.16f.
[28]我国已有个别判例在事实上默认了防御性紧急避险的存在，但似乎仅限于“对物防卫”的情形。例如“王仁兴破坏交通设施案”，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》（第38集），法律出版社2004年版，第85页。
[29]最为典型的是，通说认为，针对意外事件的反击行为亦可成立正当防卫。参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第720页；陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社2006年版，第61页。这一观点存在重大疑问。例如，甲遵守交通法规驾驶汽车行进在公路上，几名嬉戏打闹的小学生突然窜至马路中央，甲刹车不及眼看就要撞上小学生，一旁的卡车司机乙见此情形一打方向盘，用卡车将甲的车撞翻，致其重伤。甲自始至终并未违反任何义务，故其行为根本不能被评价为“不法侵害”。虽然乙针对甲有反击的权利，但只能成立防御性的紧急避险。
[30]Kindhüuser, Strafrecht AT,5. Aufl.,2011,§17 Rn.20.
[31]参见前注[22]，高铭暄、马克昌主编书，第137页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第207页。
[32]Vgl. Roxin, Der durch Menschen ausgel?ste Defensivnotstand, FS-Jescheck,1985, S.478ff.
[33]参见《拿起法律武器才能远离家庭暴力》，《法制时报》2014年4月18日，第5版。
[34]参见谢兼明：《人身保护令：有了法律“身份证”》，《人民法院报》2013年1月21日，第2版。
[35]参见康天军、赵学玲、袁辉根：《彰显人身保护令，有效预防家庭暴力——陕西高院关于人身安全保护裁定的调研报告》，《人民法院报》2011年9月15日，第8版；吴静：《“人身保护令”在基层法院实施中的问题》，http://www.chinacourt.org/article/detail/2011/09/id/464731.shtml，2015年5月15日访问。
[36]Pawlik, Der rechtfertigende Notstand,2002, S.314f.
[37]参见前注[22]，高铭暄、马克昌主编书，第139页。
[38]近年来，我国有学者意识到了这一点，进而在“法益的静态比较”之外还加入了“法益的动态衡量”的判断。参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第148页以下。
[39]Bundestagsdrucksache Ⅳ/650,1962. S.159.
[40]Vgl. Lenckner, Der Grundsatz der Güterabwügung als arundlage der Rechtfertigung, GA 1985, S.306f.;Kühl, Strafrecht AT,7. Aufl.,2012,§8 Rn.134.
[41]Günther, Defensivnotstand und T?tungsrecht, FS-Amelung,2009, S.151.
[42]Vgl. Hirsch, in: LK-StGB,11.Aufl.,1993,§34 Rn.73; Günther, in: SK-StGB,7. Aufl.,2000,§34 Rn.43; Roxin, Strafrecht AT, Bd.Ⅰ,4. Aufl.,2006,§16 Rn.78.
[43]参见前注[7]，高铭暄主编书，第427页。
[44]对于折中说缺陷的详细分析，参见陈璇：《正当防卫中风险分担原则之提倡》，《法学评论》2009年第1期。
[45]参见前注[7]，高铭暄主编书，第427页。
[46]参见赵秉志、肖中华：《正当防卫立法的进展与缺憾》，《法学》1998年第12期；高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第198页。
[47]尽管如此，在刑法语义能够包容的范围内，仍然可以赋予该条文不同于通说的内涵。笔者认为，在认定行为是否逾越防卫限度时，关键不在于双方的法益损害是否基本相当，而是在于行为是否属于为安全、有效地制止不法侵害所必不可少的防卫措施。据此，对我国《刑法》第20条第3款应有如下认识。第一，该条只是一种注意规定，而非法律拟制。对于严重危及他人人身安全的暴力犯罪采取足以致侵害者重伤死亡结果的防卫措施，这本来就是为确保防卫效果和防卫人自身安全的必要之举，自然处在正当防卫限度之内。因此，即便立法者当初没有制定这一条款，根据防卫限度的一般判断标准，也完全可以推导出与该款内容完全相同的结论。第二，正因为本条款只是提示性的规定，故不能认为只要侵害行为不属于严重危及他人人身安全的暴力犯罪，就导致侵害人死伤的防卫行为一概成立防卫过当。即便防卫人面对的只是非暴力的不法侵害，只要防卫行为满足了有效性、安全性和最低性的要求，则无论它是否造成侵害人重伤死亡，原则上均应认定该行为未逾越防卫限度。
[48]参见前注[7]，高铭暄主编书，第439页；前注[38]，黎宏书，第144页。
[49]Roxin, Der durch Menschen ausgel?ste Defensivnotstand, FS-Jescheck,1985, S.483.
[50]Vgl. Erb, in: MK-StGB,2003,§34 Rn.162.
[51]参见张中秋：《中西法律文化比较研究》，中国政法大学出版社2006年版，第56页。
[52]Vgl. Roxin, Strafrecht AT, Bd.Ⅰ,4. Aufl.,2006,§16 Rn.87; Zieschang, in: LK-StGB,12. Aufl.,2007,§34 Rn.74a; Lackner/ Kühl, StGB,27. Aufl.,2012,§34 Rn.9.
[53]参见屈学武：《死罪、死刑与期待可能性》，《环球法律评论》2005年第1期。
[54]在我国，如果无法得出我国《刑法》第21条的规定包含了阻却责任之紧急避险的解释结论，那么至少也可以认为存在成立超法规的责任阻却事由的余地。
[55]Vgl. Zieschang, in: LK-StGB,12. Aufl.,2007,§34 Rn.74.
[56]Vgl. Sch?nke/ Schr?der/ Eser, StGB,28. Aufl.,2010, vor §211 Rn.13.
[57]Vgl. Roxin, Der durch Menschen ausgel?ste Defensivnotstand, FS-Jescheck,1985, S.476f.; Lackner/ Kühl, StGB,27. Aufl.,2012,§34 Rn.9.
[58]黄荣坚：《刑罚的极限》，台北元照出版公司1999年版，第84页。

出处:《政治与法律》2015年第9期