占有概念的规范本质及其展开

马寅翔

关键词: 支配事实，支配意思，社会观念，分配领域

内容提要: 刑法中的占有并非描述性的概念，而是规范性的概念。它所揭示的并非单纯的占有事实本身，而是隐藏于占有事实背后的社会关系，以及与此相关的规范保护目的——刑法对于事实上的平和状态的保护。事实性的占有概念虽然可以解释占有事实本身，却无法体现相应的社会关系，也无法反映刑法针对占有所设定的规范保护目的，规范性的占有概念则可以克服这些不足。规范性的占有概念强调的是一种基于社会观念而产生的空间支配关系（分配领域）,其理论基础为基于社会规范对财物所作的分配、空间禁忌理论以及刑法中的相对明确性原则。在规范性的占有概念中，分配领域属于判断占有存否的核心要素。规范性的占有概念能够为各种占有问题提供统一而强大的解释力，可以更为及时有效地回应社会现实中的新型案件。
就财产犯罪而言，占有概念具有十分重要的意义，对于相关犯罪构成要件的确定、盗窃罪与侵占罪的区分以及盗窃罪既未遂的判定等问题，它都发挥着至关重要的作用。[1]从这个意义上说，占有概念可谓财产犯罪的核心要素，它需要先于盗窃罪与侵占罪的区分等相关问题被解决。因此，如何确定占有的有无、界限及其归属，是讨论财产犯罪时无法回避的话题。作为刑法理论特别是财产犯罪理论中的一个重要概念，占有问题已经成为我国刑法分论研究中的主战场之一。[2]尽管就我国刑法分则理论的研究而言，占有概念的确是一个罕有的可以引起老中青几代学者持续共同关注、各种著述层见叠出的话题，但就争论的具体内容来看，由于在根本问题上绝大多数论者意见相仿，因此这些讨论至多只是“问题”之辩，而非“主义”之争。具体而言，一方面，争论各方大多认为刑法意义上的占有不同于民法意义上的占有，两者在含义与构造上均不相同；[3]另一方面，各方也多认为刑法中的占有指的是一个人对于财物所具有的事实上的支配力，它承载着该人的自然支配意思。这种理解将占有划分为客观—物理要素（事实上的支配力）与主观—物理要素（支配意思）。由于突出强调占有的事实性（物理性）要素的基底作用，可将这种理解称之为事实性的占有概念，它属于包括我国在内的大陆法系国家和地区的主流观点。由于在这两个根本问题上各方的意见趋同，因此围绕占有概念而争论的具体问题，虽然结论时有殊异，却不存在根源性的差别。可以说，时下我国刑法学界关于占有的争论，更多地表现为事实性占有概念的内部混战。
受日本刑法理论的启发，同时也主要是受存款占有问题的刺激，我国有学者提出了纯粹规范性占有概念的主张。这种主张不再强调占有的事实性要素，而是竭力挖掘其规范内容，提出了以“法律支配”或者“占有权利∕利益”为表现形式的纯粹规范性的占有概念，试图以此谋求问题的解决。[4]对于该主张，有学者明确提出了反对意见，认为其在法学方法论和罪刑法定原则上均存在疑问。[5]此外，由于法律上的支配必然强调占有的合法性，这将导出非法占有不属于刑法意义上的占有这种结论，由此混淆了占有与占有的合法性这两个不同的问题。鉴于此，本论文并不认同该主张。
但是，本论文更不赞同事实性的占有概念。通过下文分析可以发现，这一概念根本无法圆融自洽，其逻辑断裂程度之深，足以导致自身主张的崩溃。诚如我国学者所指出的那样，对于占有的研究应当进入一个新的阶段，从而能够提炼出一般性规则，达到既可以为现有的绝大多数事例提供逻辑一致的妥当解释，又可以作为具备稳定性、确定性和可操作性的判断方法去应对新型案件。[6]但是，欲达此目的，事实性的占有概念难堪重任，因为新型案件所涉及的对象大多为不具实体的东西，一味固守事实要素的占有概念，根本无法对此作出回应。最大的可能，则是拒绝承认它们属于占有的对象。这固然可以维持事实性占有概念的稳定性，但却因为无法有效回应社会现实，而丧失了其本应具有的解释力。正是在对事实性占有概念的各种不足进行反思的基础上，本论文转而提倡规范性的占有概念，并对规范性占有概念的理论基础作了阐述，进而提出了占有判断的一般规则，并运用这些规则对相关问题展开了分析。
　一、事实性的占有概念所面临的难题
（一）客观支配事实的松弛
事实性的占有概念一贯认为，对于刑法中占有的成立而言，占有主体对财物必须存在事实上的支配力。但是，这一概念并没有将事实上的支配力限定为有形的、物理上的支配，而是认为当根据社会观念能够推知其存在时，或者说存在较高的规范认同度时，也同样属于事实上的支配。[7]这种理解实际上已经将事实上的支配扩张至支配的可能性，即随时不受障碍地掌握财物的可能性。至于是否存在这种可能性，则需要根据具体领域的经验法则以及日常生活所形成的自然观念，结合具体的情况加以判断。对事实支配可能性的认可，使得占有人与财物之间并不需要存在紧密的肢体接触，即便占有人与财物之间存在一定的距离，也并不会导致占有的丧失，而仅属于占有的松弛。[8]
在事实性的占有概念看来，占有的松弛并不意味着实际支配的丧失，因为占有人对于财物的实际影响可能性依然存在。这种看法将实际支配与实际影响可能性等而视之，其理由为，虽然与实际支配的物理性因素相比，实际影响可能性的物理性因素要明显减弱，但是它可以通过社会观念得以补强。这种见解实际上体现了刑法中占有概念的观念化，即观念上的占有。[9]但是，主张事实性占有概念的多数学者认为，刑法是通过处罚对财产的不法侵害行为来保护财产权利，因此对于侵害财物占有的财产罪来说，必须是行为人排除他人对财物的支配而将财物事实上置于自己的支配之下时，才能构成。这就意味着刑法上的占有是比民法上的占有更为现实的概念。[10]基于这一理由，事实性的占有概念一般并不承认已被民法理论普遍接受的观念化的占有。不难看出，虽然为了解决空间距离对事实支配力的不利影响，事实性的占有概念实际上已经接受了观念化的占有，但却又在表面上拒不承认。[11]产生这一矛盾的原因，在于没有区分占有的建立与占有的维持。
实际上，对于占有而言，并不要求必须永久性地在肢体上靠近财物。这种要求通常仅适用于占有的建立，而并不适用于占有的维持。就占有的维持而言，并不需要占有人持续地将财物掌握在手中，只要能够随时制造出紧密的物理关系，即随时能够掌握在手中，就足够了。[12]否认观念化占有的观点，是从财产犯罪的行为人角度对占有所作的理解，即行为人必须建立起直接的事实上的支配，才能确立起对他人财物的占有。从原占有人的角度来看，需要注意的则是，在行为人实施相应的犯罪行为时，原占有人对于财物的占有是否仍处于持续状态。这一角度的占有，即便是一定程度的观念上的占有，也同样是可以被承认的。
即便如此，事实性的占有概念仍坚持认为，是否存在占有，需要综合考虑支配事实与支配意思，根据日常生活观念加以判断。[13]但是，占有的观念化实际上切断了支配事实与支配意思的关联性，导致占有的认定不再要求两者必须同时具备。一方面，事实性的占有概念认为，在大多数情况下，仅凭支配事实就足以认定占有的存在。极端情况下，即便欠缺支配事实，也并不妨碍占有的认定。例如，对于上班前停放在地铁站天桥下的电动车，即便没有上锁，事实性的占有概念也仍然认为车主对其存在占有。此种情况下的事实上的支配，可以说已经松弛到了不存在的程度。另一方面，事实性的占有概念又认为，在特定情况下，即便一个人与财物发生着紧密的肢体接触，对于财物存在着直接的影响可能性，但如果存在社会依附关系（上下主从关系），也并不认为此人对财物存在占有。[14]结合这两个方面可见，在判断是否存在刑法意义上的占有时，起决定性作用的是在考虑公众观念基础上的自然观察方式，它从日常生活所形成的通行观念出发，弱化甚至取代了事实支配可能性标准。[15]可以说，作为客观要素的事实上的支配力的削弱，动摇了事实性的占有概念的根基。对于这种副作用，该概念的主张者们显然始料未及，同时也反映出事实性的占有概念自身难以摆脱的局限性。
（二）主观支配意思的虚设
事实性的占有概念认为，作为主观—物理要素的支配意思，是成立占有的必备要件。客观支配事实只有在承载了主观支配意思的基础上，才属于刑法意义上的占有，如果欠缺支配意思，财物就可能成为无人占有之物。从表面上看，这种理解赋予了占有的主观要素与客观要素平等的地位。但是，为了防止得出令人无法接受的结论，事实性的占有概念又明确指出，刑法上的占有重在事实上的支配，支配意思至多仅对占有的认定起着补充作用，它并不要求必须是针对各个财物的具体的支配意思，只要至少存在一般的、潜在的甚至是预期的支配意思即可。[16]首先，就一般的支配意思而言，对于特定领域内的财物，占有人无须具备指向每件财物的特定的支配意思。当财物位于为支配意思所覆盖的支配领域内时，即便它被隐藏起来，也并不必然导致占有的丧失。其次，就潜在的支配意思而言，为了维系占有，占有人并不需要将支配意思现实化。也就是说，占有人并不需要一直守在财物旁，即便他睡着了或者丧失了意识，也依然对财物存在占有。最后，就预期的支配意思而言，其指的是意图接受所有处于个人支配领域内的财物的支配意思，它涉及那些虽然尚未支配，但却能够期待获得支配的财物，例如顾客投入自动售货机中的货币。[17]对于一般的、潜在的支配意思，尤其是预期的支配意思的承认，无异于是说，支配意思实际上不必已然存在。更为直白地说，支配意思事实上并不存在。那种以所谓一般的、潜在的或者预期的支配意思来认定存在占有的情况，实际上同样也是根据社会观念得出的结论。[18]正是根据社会观念而非物理性的实际支配意思，人们才会认为，一个人并不会因为进入睡眠状态或者失去知觉而丧失对财物的占有。
在具体判断过程中，由于事实性的占有概念将支配意思置于辅助判断地位，因而并不会积极确认其是否存在。该概念之所以强调支配意思，一方面是为了将那些明确不具有支配意思的情况排除在外，这是从占有的取得角度而言的；另一方面，则是在占有人未明确表明放弃支配意思之前，承认占有持续存在，这是从占有的存续角度而言的。可见，无论是从哪个角度来看，支配意思的作用都是消极而反向的。这就不难理解，为何事实性的占有概念会认为，一旦财物处于一个人的事实上的支配力之下，只要根据具体状况看不出他存在积极放弃该财物的意思，就可以推定他对财物存在主观上的支配意思。[19]事实性的占有概念试图借助一般的、潜在的以及预期的支配意思，来维系占有是属于主客观要素统一体的观念。问题在于，上述三种支配意思源何而来？对此，事实性的占有概念认为，它们源自人们对财物所具备的事实上的支配力，也就是说，这三种主观支配意思附着于客观支配事实之上。如此一来，一旦抛开客观支配事实，这三种支配意思的内容就势必成为无源之水。因此，一般的、潜在的以及预期的支配意思这些术语不过是精心的语言包装，看似华美，实则空洞无物。当一个人完全没有意识到他对财物存在事实上的支配力时，支配意思实际上是不存在的。在此情况下，事实性的占有概念认为占有依然存在的主张，无异于承认只要存在特定的空间关系，使得主体在事实上对于财物存在直接的影响可能性，就足以肯定占有的存在。
如果我们换一个角度来看，当一个人在事实上具备对某物的直接影响可能性时，假设这违背了他明确的或推定的意思，例如，毒贩甲为了通过安检，趁路人乙不注意时，将一包毒品藏在了乙的行李箱内，显然，乙在主观上并不具备支配该毒品的意思。这就表明，主张一般的支配意思的观点实际上无视了个人的具体支配意思。然而，即便在欠缺支配意思的情况下，人们也不愿意否认占有的存在，否则会使人无法理解，“为何对于装在我的衣服口袋内的财物，我却并不存在占有？”这促使我们不得不去反思，主观支配意思究竟是否属于成立占有所必不可少的构成要素？[20]围绕这一问题，理论上存在着客观论与主观论两种主张。客观论认为，主观支配意思对于占有的认定无足轻重，只要主体与财物之间存在着客观的特定空间关系，就足以认定存在刑法意义上的占有；主观论则认为，主观支配意思是占有成立的必备要件。但是，为了解决睡梦中的人对于财物的占有问题，主观论发展出了一般的支配意思这种说法。在德国，客观论曾长期盛行于德意志帝国法院的判决中，并为少数学者所认同，但是刑法理论界的通说却始终坚持主观论。此后，主观论的主张逐渐为德国联邦最高法院的判例所接受，成为现在通行的事实性占有概念的主张。[21]但是，在处理具体案例时，如果彻底坚持主观论，就会得出不当的结论。例如，如果彻底坚持物理性的支配意思，就应当否认入睡者或意识丧失者对于财物的占有，但主观论者却并不这么认为。另一方面，同样出于结论妥当性的考虑，极端化的观点又认为，只要具有支配意思，就足以肯定占有的存在。例如，对于不慎掉落在供不特定人通行的道路上的A的钱包，主观论者认为，虽然从客观事实来看，钱包已经短暂脱离了A的支配，但只要A一直在阳台上看守着该钱包，因为看守行为表明了其具有明显、强烈的占有意思，所以钱包并未成为丧失占有之物。[22]这种论证逻辑不免让人费解：既然欠缺了支配事实这一成立占有所必需的客观构成要素，为何还存在占有？这种认为只要存在主观上的支配意思，占有就仍然可以继续存在的观点，与认定犯罪时“客观不足主观补”的做法如出一辙。这既没有严格遵守将构成要件要素作为判断起点的基本要求，也与主观论本身所坚持的“刑法上的占有必须是事实上占有，而不能只是观念上占有”的趣旨相悖。
（三）法学方法论的失当
1.将事实要素与规范要素加以绝对区分
虽然对于如何确立规范要素在占有概念中的地位与作用，事实性的占有概念主张者们持有不同意见，但越来越多的学者承认了刑法中的占有具备事实与规范的双重属性，并试图对二者作出区隔，认为事实要素是判断占有有无的必要基础，规范要素则对占有的归属判断发挥着作用，进而决定了占有的有无判断。但是，将事实与规范截然分开的做法并不妥当。这是因为，对于占有的认定而言，即便是那些在某些情况下作为判断基础加以考虑的事实要素，也是已经通过有关规范加以确认的，并非与规范要素毫无瓜葛，反之亦然。例如，就民法中的辅助占有而言，虽然辅助占有人在事实上占有着财物，但是根据民法规范，他并不享有民法意义上的对于财物的占有。不少持事实性占有概念的学者也认为，辅助占有人对于财物并不存在刑法意义上的占有。这显然同样是以规范要素否定了实际支配力这一事实要素。无论这种见解是否合理，都足以表明，事实与规范的关系并不像人们所设想的那样泾渭分明。这里需要区分话题的场域，即区分生活中的事实与法律中的事实。生活中的事实与法律中的事实并不是完全等同的，生活中的事实是一种与价值无涉的事实，而法律所确认的事实则是经过法律规范筛选、评价后的事实。
就构成要件要素中的事实要素而言，不以规范为逻辑前提的理解是难以想象的，因为只有借助相应的社会规则，才能够对事实要素加以确定。也就是说，在理解构成要件中的描述性事实要素时，总是会受规范要素的影响。[23]同样，作为占有概念客观构成要素的事实支配力，也并非纯粹的生活中的事实概念，对它所作的理解，也离不开对规范要素的考量。对此，借助事实性占有概念主张者所认可的事实支配可能性，可以获得更加清晰的理解。在事实性占有概念的主张者看来，事实支配可能性也属于占有的事实要素，但根据上述分析可知，所谓的事实支配可能性实际上是观念化的产物，体现着强烈的规范意蕴，将其完全视为占有的事实要素并不妥当。如果在判断占有的有无时，从所谓的事实要素开始就离不开对规范要素的考量，则对两者进行区分并进而试图维系事实要素基础地位的做法，从根基上就是站不住脚的。并且，如果认识到占有的归属判断在一定意义上也是占有有无的判断——占有归属判断的结果即为某些人是否存在占有——则规范要素对于占有有无的重要作用就更加显而易见。
2.不符合定义的逻辑构造
部分事实性占有概念的主张者认为，在缺少支配事实或者支配意思时，刑法中的占有依然可以存在，因为社会观念可以填补本来缺失的部分。问题在于，如果占有属于承载主观支配意思的事实上的支配，那么作为基本的构成要素，支配事实与支配意思就必须是客观存在的，哪怕是以一种非常微弱的形式存在。当某一构成要素在客观上缺失时，再怎么求助于社会观念，也不应当变无为有。因此，虽然事实性的占有概念通过社会观念这个跳板实现了惊险的一跃，最终在结论上达成了一定的妥当性，但却是以牺牲概念的本来面目为代价的，实际上成了事实性占有概念的扩张版。对此，有学者试图从概念形式的角度证成扩张后的事实性占有概念的合理性，认为刑法中的占有属于选言式定义下辖的类型概念。所谓选言式定义，指的是通过“或者”来连接选择性要素的定义形式。就占有的定义而言，事实上的支配力和社会观念对于该支配力的承认属于占有的选言式要素，也就是说，占有的产生与存续并不需要同时具备事实上的支配与观念上的承认，而是只要具备其中之一即可。这就意味着，就占有的实现而言，事实上对某物的支配力（拿取可能性）越强，“社会上对此支配的承认”这个要求就可以越弱；反之，社会上对于某人之于某物的支配承认度越高，事实上拿取该物的可能性就可以越弱。[24]在这种观点看来，公众观念（Verkehrsauffassung）属于扩张后的事实性占有概念的选言式要素，也就是择一性要素，二者只具其一即可存在占有。但是，将事实性要素与观念性要素同等对待的做法，并不具有妥当性。这是因为，事实上的支配与观念上的承认在性质上迥异，它们是从不同角度对占有所作的解释。实际上，观念上的承认并不能单独作为要素来理解，因为它承认的恰恰是另一个所谓的选言式要素——事实上的支配。也就是说，它承认的直接效果是另一个选言式要素（事实上的支配）的存在，而非上位概念（占有）的存在，这并不符合选言式定义的要求，即各个选言式要素应当具备相对独立存在的特征。正是由于这一缺陷，该观点在逻辑上无法说明的是，在事实上的支配并不存在的场合，为何单凭社会观念的承认仍可以认定占有的存在？既然社会观念承认，那么由于这种承认是对事实上的支配的承认，合理的推论就应当是存在事实上的支配，因而才存在占有，但这恰恰与事实上的支配并不存在这一前提相矛盾。为了弥补上述主张不符合定义形式的缺憾，有学者转而认为，在判断占有的有无时，事实上的控制力必须不能为零，哪怕这种支配力只是以极其微弱的状态存在，当事实控制力为零时，则不存在刑法上的占有。因为占有概念中规范要素的作用在于补强和支持在事实层面上人对财物的支配和控制关系，当事实上的支配力为零时，规范关系再强，也无法独立支撑起一个占有的成立。论者认为，规范要素的作用在于两点：一是用于判断事实控制力的有无；二是用于评价事实控制关系的重要性。[25]这种主张用规范要素来判断事实控制力的有无及其重要性的观点，实际上体现的是规范要素的决定性作用，这正是本论文所理解和提倡的，只不过本论文认为这种理解体现的恰恰是占有概念的规范本质。
通过以上分析可见，如果将占有关系界定为人对于财物基于支配意思而存在的事实上的支配关系，则由于人对于物都具有或多或少的支配可能性，很难说谁在占有身外之物，因此用支配可能性作为判断占有的标准，注定是一个先天上的难题。[26]虽然事实性占有概念的主张者们认为支配事实与支配意思是占有必不可少的构成要素，但在实际判断过程中，为了追求结论的妥当性，他们却将这两个要素任意揉捏成需要的模样，甚至在必要时，可以置其中的一个要素于不顾，根本没有也不可能将这两个构成要素贯彻到底。由此可见，支配事实与支配意思不过是虚置的要素，为的是使结论能够获得表面的合法性。这些结论虽然大都是正确的，但却是基于其他理由而得出。这就意味着，能够为这些结论提供合法性基础的，并非事实性的占有概念。[27]如此一来，此概念的合理性就大可置疑。既然概念是为了生活的缘故而存在，就必须要适合于生活所设下的诸多条件，以便能够获得运用。[28]随着人类社会的不断发展，流动性成为现代社会的重要特征，占有人与财物之间在时间与空间上经常发生分离，尤其是虚拟财产的出现，导致支配事实松弛甚至消失的情况成为常态，事实性的占有概念已经难以对此作出恰当的解释，占有理论应当如何回应这一现实状况，就成为值得思考的问题。
二、占有的概念之争与立场选择
（一）相关理论争议概述
在刑法理论界，对于占有概念的理解，虽然大体上可以划分为事实性的占有概念与规范性的占有概念这两大类，但对于占有的本质属性是什么的关键问题，各种代表性的具体主张却又存在着细微的差别。关于占有的本质，刑法理论中主要存在着事实支配关系理论、处置权理论、注意（尊重）关系理论、分配理论、利用性保管理论等主张。由于上文已对事实支配关系理论作了详细评价，此处仅讨论其它几种理论。
1.处置权理论
该理论认为，刑法中的占有指的是事实上的支配，其在客观上表现为主体对于财物所具有的处置权（Verfügungsgewalt），即事实上的力量，凭借该力量，占有人可以按照其自由意愿处置财物。这种处置权通常通过与财物的紧密空间关系来获得。此外，占有人必须能够意识到其对财物具有处置权，并且必须愿意支配该财物。从这个角度而言，占有指的是为主观意思所涵摄的对于财物的事实上的处置权。该主张并未将占有理解为纯粹自然意义上的对物的物理管控力，而是加入了社会规范这一要素，用以判断多人对财物均具有掌握可能性时占有的认定问题。[29]
实际上，处置权理论与扩张的事实性的支配关系理论别无二致，它同样认为占有的本质是主体与财物所存在的事实上的支配关系，只不过较之于后者而言，其在所谓的占有的表现形式方面有所推进，提出了处置权的概念。但是，首先，既然这种处置权也非直接源于事实上的支配，而是同样需要借助社会规范要素来判断，那么事实性支配关系理论所存在的全部缺陷，它同样也无法避免。其次，事实上，占有与处分之间并不存在必然联系，即便某人并不具备处分财物的意思，也并不妨碍占有的存在。最后，将占有理解为对于财物的处置权，并进而认为毁损财物的行为也属于占有的表现，还可能将原本应当以故意毁坏财物罪论处的行为，错误地按照盗窃罪来处理。
2.注意（尊重）关系理论
该理论认为，刑法中的占有反映的是一种注意（尊重）关系，其涉及事实上的管控力的践行，凭借这种注意（尊重）关系，某人对于财产的支配得以保障。该理论从物理性的管控力这一要素出发，认为其与尊重关系密切相关。其理由在于，根据经验可知，只有当某人践行了对于财产的物理管控力时，才能以公开的方式被注意到是占有人。对于强调物理性的管控力这一要素，该理论同样认为，支配意思以及占有人对于财物所可能具备的影响是建立占有的必备条件。但是，由于其强调的是注意（尊重）关系，因而，对于占有的维系而言，即便物理性的管控力不再存在，注意关系也仍然可以持续。就盗窃罪的行为人而言，其恰恰无视了这种注意关系。[30]
注意（尊重）关系理论跳出了主体与财物之间的关系这一占有始终关注的范畴，将重点放在了占有主体与其他人之间的关系上，这是一个极其重要的理论转折点。按照该理论，如果行为人没有注意到占有人的存在，则他取走他人财物的行为就不属于破坏占有。这种结论恐怕难以让人接受。因为无论他人有没有注意到占有人的身份，占有人对于财物的占有都应当是客观存在的。此外，由于同样强调物理性的管控力以及与之相关的支配意思，该理论也存在着前述两种理论的相应缺陷。
3.分配关系理论
分配关系理论认为，刑法中的占有指的是根据文化规范，在客观事实领域内产生的将某物归于某人的分配（Zuordnung）。该理论认为，占有作为一种社会现象，表明的是一种社会分配关系。对于这种关系，只能从与此相适应的人与人之间的交往与相互影响的角度加以考虑。
唯有从这一角度出发，才有可能从客观上把握占有的概念，并摒弃传统的事实性的占有概念所包含的主观要素。根据社会生活情况，该理论进一步将占有划分为直接占有与一般占有。所谓一般占有，是指虽然占有人并未直接占有某财物，但根据规制人类共同生活的法律规范以及社会文化规范，仍视为占有人占有该财物。例如停放在街道上的轿车，占有人对该轿车虽不存在直接占有，但却存在一般占有。[31]
分配关系理论将社会观念搬至前台，彻底承认了其所具有的决定性作用，并试图将占有概念改造为纯粹的客观概念，不再要求支配意思的存在。从占有的本质是一种社会分配关系这一理解出发，分配关系理论对于占有的定义完全蜕变为社会性的占有概念。尽管该理论可以有效避免事实性的占有概念所存在的逻辑矛盾，但是在社会分配的理论基础方面，它却面临着如何加以解释的问题。此外，由于作为构成要件要素的不成文的社会规范难以被实定化，人们总是能够以其为基础，从中推导出所谓的社会分配。从具体判断过程来看，它时而强调“事实的”要素，时而又强调“规范的”要素，因而被指存在边界难以确定的弊端。[32]
4.利用性保管理论
该理论从盗窃罪的构成要件切入，认为既然行为人在实施取走行为时，必须具备占为所有的目的，因此取走就属于实现该目的的手段。既然占为所有表现为对财物的利用，那么行为人在实施取走行为时，就势必做好了利用财物的准备，并且会确保不会有其他人妨碍这一利用意思的实现。基于这种理解，该理论认为，刑法中的占有是为了利用财物而予以保管，即对财物所存在的利用性保管，它既可以通过实际占据也可以通过法律协议来建立，当二者发生冲突时，则以前者为准。它指的是一种准备利用并同时排除他人利用的状态，这种状态的存否，完全不取决于社会是否承认。以房屋内财物的占有为例，该观点认为，屋主之所以能够获得对于屋内财物的占有，是因为他在事实上将这些财物放到了自己的利用空间之内，而不是源于社会的承认。对于利用空间内的财物，占有人并不需要全部知道它们的存放地点，因为他实施保管行为的目的，正是为了利用所有存在于该空间内的财物。一旦财物由于丢失等原因而不再位于利用空间之内，占有即告丧失。[33]
利用性保管理论将占有理解为个人为了将来的利用目的而对财物所作的保管，其不足之处在于：一方面，从取得罪的行为构造角度所作的理解必然是以行为人为中心的，即其根据在于行为人为未来利用财物所作的准备，但是，为了保持定义的一致性，从被害人角度而言，对占有也必须作相同理解。如此一来，只有对那些所有人或者民法意义上的占有人至少打算在某些情况下加以利用的财物，被害人才存在占有，这显然与实际情况相悖。这就表明，该主张无法合理地解释欠缺利用意思的占有。[34]另一方面，即便从取得罪的理论体系出发，这种理解也无法合理地解释侵占罪的行为构造。例如，如果行为人一开始是怀着为他人保管财物的目的携带财物，由于欠缺将来为自己加以利用的准备，则根据利用性保管理论就不存在占有，只有当行为人意图将代为保管的财物非法据为己有时，他才开始在破坏他人占有的基础上建立起新的占有，这就可能构成盗窃罪而非侵占罪，这在相当程度上架空了侵占罪的规定，令人无法接受。
尽管上述理论主张的具体内容不尽相同，但从这些理论主张中，我们可以提取出关于占有的三类要素：事实要素、社会要素与规范要素。这三类要素的不同侧重与搭配，形成了不同的占有概念。对此，有观点认为，在实际判断占有的分配时，必须全盘考虑占有的全部要素，因为人们无法在事先就确立出一个抽象而一般的优先关系，像公式一样加以运用，而是必须在考虑个案的所有情况之后，找出一个最终的解决方案。[35]诚然，从妥当处理问题的角度而言，三类要素均需兼顾的主张具有其合理性，但是，这并没有从正面回答占有的本质是什么的问题。
因此我们需要确定，在三类要素中，究竟哪一个能够反映占有的本质，并对占有的认定发挥着决定性的作用。在上述各种理论主张中，社会观念属于可以提取出来的公约因素。之所以如此，是因为作为调控社会的手段，法律总是可以追溯至早已存在而非由其创设的社会结构，并为社会结构所包含。社会生活并无固定结构，而是通过风俗、传统、习惯、惯例等形成一定的结构与秩序，法律以各种形式将它们吸纳进来并加以保护。就占有而言，其映射出这样一种社会结构：受社会尊重的人可以行使对物的支配的空间领域。物理支配中所含有的社会成分是占有概念必不可少的组成部分。[36]作为最能反映社会观念因素的主张，分配关系理论尽管存在某些缺陷，却指明了值得探索与完善的方向。即便是事实性占有概念的主张者也明确承认，刑法中的占有概念虽然属于现实性的，但是概念的重点仍是着眼于规范性与社会性的层面。[37]基于上述原因，本论文原则上赞同分配关系理论的主张。至于该理论的缺陷，正是本论文试图加以克服的地方，也是本论文最大的写作价值所在。
（二）本文立场：规范性的占有概念
法律概念从来不曾是日常用语意义上的纯粹“观念性概念”。在法律中，诸如健康、自由等许多概念，需要从法律规范的保护目的与规范之间的联系中才能够获得其具体的含义。[38]刑法中的占有作为独立的概念，其所表达的法律思维是，事实上的平和状态本身就值得刑法加以保护，与侵占相比，盗窃行为除了侵害他人的所有权以外，还侵害了这种平和状态。较之于作为纯粹的法律关系的所有权，占有则属于为法律所吸纳的社会关系。[39]根据这种理解，刑法中的占有并非描述性的概念而是规范性的概念，它所揭示的并非单纯的占有事实本身，而是应当能够反映出占有背后所隐藏的社会关系，以及与此相关的规范保护目的——刑法对于事实上的平和状态的保护。刑法中的占有概念必须能够满足上述要求，为此，它就应当是评价性的概念，而非描述性的概念。显然，事实性的占有概念虽然可以解释占有事实本身，却无法体现相应的社会关系，也无法反映刑法针对占有所设定的规范保护目的，而社会性的占有概念则能够较好地克服这些不足。但是，考虑到社会性的占有概念所暗藏的缺陷，尽管其能有效克服事实性占有概念的不足之处，但从概念命名的慎重性与科学性来说，仍有加以完善的必要。
基于以上考虑，本论文拟使用规范性的占有概念来替换社会性的占有概念的命名，同时保留其合理内核。这里所说的规范，是从广义角度而言的，它囊括了一个社会通过历史形成的或者法律规定的所有行为标准、准则或者规则，法律规范只是其组成部分之一。此外，占有作为评价性的概念，判断者难免会掺入自己的主观价值判断，从而导致结论的不确定性。这就需要尽可能地保持与概念密切相关的判断标准的客观性，从而将判断者的主观恣意性减少到最低。
为此，本论文继承了社会性的占有概念所提及的“空间禁忌”这一概念。基于上述考虑，本论文所说的规范性的占有概念，指的是在根据社会规范所形成的禁忌空间内，将某物归于某人的分配。从这一概念出发，对占有而言最为重要的支配关系，是根据社会规范将某物分配至某人的支配领域内而建立的。[40]
规范性的占有概念强调的是一种空间支配关系，即所谓的分配领域或者占有空间，一旦财物处于该空间之内，除非他人对其存在更为紧密的空间支配关系，否则即归空间占有人占有，它不因占有人是否意识到财物的存在而发生变化。惟有如此，才能够摆脱由于过于强调主观支配意思而导致的难以自圆其说的局面。在规范性的占有概念看来，占有是根植于社会生活而建构起来的分配关系，就它而言，如果主体事实性地掌握着财物，则存在着最为紧密的空间领域关系，这理所当然地会被社会观念所承认。因此，规范性的占有概念并非完全排斥占有的事实属性，只是认为它并非占有的本质属性，起终极决定作用的只有占有的规范属性。
对于规范性的占有概念，可能的质疑是，根据社会规范所确认的占有应当是合法有效的，对于通过悖逆规范的行为所获的占有，不应获得肯定性评价，如此一来，规范性的占有概念就无法将非法占有的情况包括在内，其解释力存在问题。这实际上混淆了占有是否存在与占有是否合法这两个不同阶段的评价。根据相关规范所作的评价，其结论涉及的是占有是否存在的事实问题，属于“有”或“无”的问题。至于占有是否合法，则是在得出占有存在的基础上进一步所作的法律评价，属于“对”或“错”的问题。因此，即便是非法占有，也是以占有的存在为前提的。从这个意义上来说，占有描绘的首先是一个“裸”的、中性的状态，它是一种事实性的存在。但是，这并不意味着刑法中的占有也是一种事实性的概念。尽管占有是对既存关系的描述，而社会规范不过是对这种既存关系的理解与领会，但这并不意味着既存关系本身业已包含了刑法意义上的将某物归于某人的分配。[41]从规范的保护目的来看，既然刑法中的占有意在维护财物的平和状态，其所指涉的必然是人与人之间的关系，因此除了占有的存在以外，占有的归属也必须是刑法中的占有概念能够妥善处理的问题。实际上，在绝大多数情况下，我们所关心的并非占有的有无问题（涉及事实支配力的存否），而是占有的归属问题（涉及分配领域的范围），合法性问题恰好体现了这一点。概言之，非法占有实际上是在占有已然存在的基础上，进一步讨论占有应当归属于谁的问题。正是在这一点上，规范性的占有概念比事实性的占有概念具有更强的理论说服力。
三、规范性占有概念的理论根基
（一）基于社会规范的物质分配
根据本论文所提倡的规范性的占有概念，刑法中的占有反映的是一种基于社会规范而确立的分配关系，即将某物分配给某人占有。正如尊重关系理论所试图引起人们关注的那样，占有所反映的绝非仅仅是主体与财物之间的支配关系，从社会规范层面来看，它实际上还反映着人与人之间的关系。为什么对于放在列车行李架上的财物，在它附近的许多人中，只有占有人才对其存在占有？单从主体与财物之间的关系看，是难以妥善回答该问题的，因为可以直接施加物理性影响力的人，并不仅仅只有占有人一个。该问题涉及占有的持续，即一旦建立起占有，只要不存在导致占有丧失的原因，例如丢失或者抛弃等，占有就一直会延续下去。那么，为什么在诸如列车等人员流动频繁的复杂环境中，占有依然可以延续下去？该问题的答案需要到隐藏在背后的社会规范中去寻找。
一般认为，社会规范通过提供一定的行为规则，调节着人们的社会行为，它确立了人与人之间关系的规则。从根本上来看，“人与人之间关系的规则必然是在一个限定了生活财富储量的世界中的人与物之间关系的规则，也就是物在人们之间分配的规则”。[42]这一论断深刻地揭示了在物质世界层面的人与人之间的关系实质，即根据一定的社会规范在不同人之间所作的物质财富的分配。这种分配由社会规范或者说人们的共同交往规则所决定。具体到财物的占有而言，一旦根据社会规范，财物已经分配给某人加以占有，其他人就应当自觉约束自己的行为，不得随意破坏他人的占有。由此，占有一旦存在，通常情况下就会持续下去，这是由人与人之间财物的分配规则所决定的。
从财产秩序的角度而言，考虑到物质财富的有限性，为了避免无序争夺可能引发的恶果，同时也为了促进对财物的有效利用，人们按照一定的规范对财产加以分配。这种分配所要考虑的因素既有法律性质的，也有事实性质的，但总体而言脱逸不出社会规范的藩篱。正是社会规范这一要素，在财物与占有人之间编织了一条精神纽带，籍由这条精神纽带，占有人仍可以对那些存在一定时空距离的财物存在占有，分配由此得以固定下来。实例清楚地表明，占有是植根于社会生活而建构的分配关系，就它而言，实际支配并非至关重要的因素。[43]通常的看法认为，较之于民法中的占有而言，刑法中的占有更注重事实性的一面，如果从规范性的占有概念这一主张出发，这里的事实性就应当理解为分配依据即社会规范的事实性质。与民法中的占有必须要有法律性质的规范依据不同，刑法中的占有单从非法律性质的社会规范中也能够获得其存在依据。借助这些社会规范，观念性的占有也可以顺理成章地成为刑法中的占有。
这就意味着，刑法中占有的存在范围并非仅止于那些对财物具有事实上的影响力的场合。
（二）空间禁忌理论
禁忌是一种历史悠久且极其复杂的社会文化现象，尤其是当一些远古的宗教禁忌世俗化为生活习惯之后，更是渗入到人们生活的方方面面。[44]正是由于禁忌的存在，人们才会对自己的人身、财产安全抱有积极而正面的预想，因为人们能够合理地预期，无论他走到哪里，碰到的绝大部分人都会按照一个几乎已成本能的禁忌体系来约束自己的行为，[45]而不会随意对其人身或财产加以侵害。在所有的禁忌中，与刑法中的占有直接相关的，是社会学中所谓的空间禁忌，也称为禁忌领域。空间禁忌反映了一个社会的文化结构关系，因此可以说是一种文化空间。这种空间禁忌的存在与范围，是通过社会的风俗习惯逐渐形成并分配给社会各个成员的。对于社会成员而言，其针对财物所具有的占有范围，实际上是一种基于这种空间禁忌而存在的分配领域。
在一个社会中，禁忌空间具体表现为他人的住所、交通工具或者正在穿着的衣服口袋等。这些禁忌空间构建起所谓的占有范围，人们以社会所承认的方式掌握着该占有范围内的财物。
据此，如果一个人将财物带回家或者放入自己的口袋，哪怕只是暂时的，该财物也进入了该人的占有范围。由此出发，对于超市内的商品，一旦行为人将其藏入自己的口袋、购物袋等财物之内，他就建立起了对该商品的占有。[46]因此，对于放置在购物车中的商品，在顾客至收银台结账之前，都属于经营者占有。但是，假如顾客将商品放入了自己的衣服口袋等贴身容器内，则获得了对这些商品的占有。这是因为，尽管商品仍处于经营者的占有空间之内，但是顾客的衣服口袋等贴身容器所形成的领域属于为法律所保护的禁忌空间，这就形成了所谓的“占有的飞地（Gewahrsamsenklave）”，此时，商品被分配至顾客占有。[47]由此可见，根据社会观念，禁忌空间也存在着级别差异。其中最高级别的禁忌就是所谓的“贴身禁忌”，即如果未经允许或者缺乏法律根据，则不得侵入他人的贴身范围，其强调的是人的身体的隐私和尊严。每个人的贴身范围都是一个禁忌空间。[48]值得注意的是，顾客将商品放入自己的禁忌空间内的行为，虽然排除了经营者的占有，并建立起了归属于其个人的新的占有，因而与作为盗窃罪核心的取走行为相吻合，但并不必然构成盗窃。因为通过这个行为尚无法确定顾客是否具有非法占为己有的目的，在经过收银台时，他完全有可能将这些商品从口袋里掏出来结账。此时，非法占有目的的有无成为判断的关键。
运用空间禁忌理论，可以较好地为我国《刑法》第264条所规定的入户盗窃及扒窃提供理论支撑。就入户盗窃与扒窃而言，之所以并不需要像普通盗窃那样有数额方面的要求，就在于对房屋平和状态的破坏以及对贴身空间的侵害是比普通盗窃更加严重的侵害空间禁忌的行为。[49]此外，空间禁忌理论对于盗窃罪与侵占罪的区分也具有一定意义。是否存在破坏他人空间禁忌的情况，成为区分两罪的判断标准。[50]由此可见，作为一个社会文化规范体现的空间禁忌，可以较好地为规范性的占有概念提供理论依据，它可以为刑法中占有的存否与归属提供较为明确的判断标准，因而具备足够的解释力。
（三）刑法中的相对明确性原则
就规范性的占有概念而言，由于其赖以存在的社会观念等判断标准的边界不清，如果从绝对的确定性要求出发，这一概念就应当被摒弃。但是，如果我们稍加注意就会发现，在判断占有的有无及归属时，事实性的占有概念也同样需要求助于社会观念。例如，事实性占有概念的主张者认为，在判断某人对于财物的事实控制力是否消失为零时，只能委诸于社会观念，“需要在具体个案中结合财物的特点，透过社会一般观念的规范视角加以判断”。[51]在这里，论者认为不能将社会观念作为“直接的”认定标准，否则就会“导致占有判断的失控与恣意化”。为此，论者认为，应当将事实支配力的有无作为判断媒介，从而形成根据社会观念判断事实支配力的有无，进而判断占有的存否的局面。但是，按照这一逻辑，如果将社会观念作为事实支配力是否存在的“直接的”认定标准，那么关于事实支配力的判断同样也会滑向所谓的“失控与恣意化”的深渊。因为引起所谓“失控与恣意化”的，并非作为判断对象的占有或者事实支配力，而是作为判断标准的社会观念。如此一来，最终的结局就是，所有直接或间接以社会观念作为判断标准的占有概念都应当被否定，这实际上无异于否认了占有概念本身的存在可能性。鉴于此，我们需要且能够做到的，是寻求一种有效途径，以尽可能地在模糊与明确之间找到大致的区分点，从而确保占有概念能够具备相对的明确性。对此，有德国学者以盗窃罪的规定为例指出，为了实现概念的明确性，需要确定法条的规范保护目的，以确保法条不能被任意解释。[52]据此，从规范的保护目的出发，当我们对是否存在刑法中的占有产生疑问时，应当首先考虑行为是否通过破坏空间禁忌侵害了财产所处的平和状态，如果得出肯定评价，则可以确定占有的存在。在这一判断过程中，作为判断标准的社会观念等规范性要素虽然依旧呈开放状态，但是却以确证是否破坏了空间禁忌为归宿，如此一来，其不确定性就能够得到较好的控制。
可能的疑虑是，通过规范保护目的来反推占有是否存在的做法是否会与存疑时有利于被告人的原则相抵触？应当说，这种担心是没有根据的，因为存疑时有利于被告人的原则仅适用于对犯罪事实的认定，而不适用于对法律规范的解释。当对法律规范的含义产生疑问时，解释者不是选择对被告人最为有利的解释，而是选择正确的解释，即便这种解释结论不利于被告人。[53]选择有利还是不利的解释，实际上反映了一个利益衡量的过程，需要结合社会生活的实际情况作出取舍。“法律概念的形成，乃基于利益衡量和价值判断，赋予不同的法律效果，以满足社会生活的需要。”[54]据此，刑法中的占有实际上是一个开放性的概念，它在一定情况下留白，由解释者通过利益权衡加以填充。有学者指出，刑法中的占有与事实上的支配力之间并不总是同一的，它的存在范围随着社会局势的动荡或者平和而摇摆变动。在和平时期，占有更加观念化、精神化，对于支配力的理解也不再是事实性的，而是社会性的。[55]虽然这种理解是基于事实性的占有概念而展开的，但其所反映的利益衡量的特性完全与规范性的占有概念所强调的社会规范中的价值评判特质相契合，因而同样可以用于对规范性的占有概念的理解。
作为需要进行价值补充的概念，刑法中的占有只可能具备相对的明确性。但是，这种相对明确的概念的作用并不是消极的，它可以用来担保一个体系所必要的开放性，从而至少能够配合社会与法律的发展。[56]
四、规范视域下单独占有判断的一般规则——分配领域标准的贯彻
一般认为，事实上的支配力是刑法中占有的存在根据，正是基于这一认识，事实性的占有概念才一直坚持占有的基底在于其事实要素。但是，人们对于事实支配力这一概念的理解，并非只是描述性的“物理性的掌握”，而是随着社会局势的不同呈现着宽窄各异的变化。日本曾有判例认为，在关东大地震时，为了避难而暂时放置在公路上的行李仍属于他人占有之物，该判决结果获得了众多学者的支持。[57]该案的判决理由认为，财物所有人之所以没有丧失对财物的占有，是因为他并没有放弃占有财物的意思。有学者对此提出了异议，认为从“存在某种可以推定事实性支配之持续的客观状况”这一点出发，是更为妥当的理解。[58]就该案而言，认为财物所有人仍存在“推定的”事实性支配的主张，正鲜明地体现了在理解事实性支配这一概念时，社会局势发挥着重要的作用。更精确地说，这实际上体现了因社会局势变换而不断调整的社会观念的影响。从这一角度而言，对于事实支配力的理解，不仅是在和平时期，即便是在社会失序的动荡时期，也仍然摆脱不了社会观念投射的影子——在动荡无序的社会局势下，社会观念更偏向于承认物理意义上的事实性支配。这就意味着，对事实性支配的理解始终摆脱不了社会观念的影响，占有的判断过程必然有规范要素相伴始终。这一点可以通过单独占有判断的一般规则加以说明。
（一）单独占有判断的一般流程
对于个人单独占有的判断过程，可用下图来表示：
（图略）
说明：----表示不存在——表示存在
如图所示，A、B、C三个区间均代表占有存在的区域（占有人的分配领域）；直线F和N分别代表着事实要素与规范要素从无到有再到无的变化趋势；直线L1—L4分别代表着事实要素与规范要素的起止截线。[59]其中，A、C区间内占有的存在根据是作为规范要素的社会规范（公众观念），而B区间内占有的存在根据则兼有作为事实要素的事实支配力与作为规范要素的社会规范（公众观念）。
在L1与L2之间的A区间内，规范要素先于事实要素而存在，此时如果肯定占有的存在，需要一个前提，即财物处于占有人的分配领域之内。此种情形的典型例子是继承人对死者遗留物的占有。对于遗留物，由于主体资格的灭失，死者不可能再继续加以占有。但是，这并不必然意味着遗留物成为无人占有之物。如果死者的死亡地点位于他人的分配领域之内，例如家中或医院里，则由于他人对其分配领域内的所有物品都存在着观念上的支配，遗留物并不会成为丧失占有之物。这就意味着，即便死者家属因为出差、旅游等原因不在家中，且他们并不知晓死者去世的消息，但是根据公众观念，他们仍然可以通过对分配领域的观念支配而获得对遗留物的占有。如果不承认这种占有，对他人登堂入室取走遗留物的行为，就只能作为侵占罪处理，这显然难以令人接受。当然，如果死亡地点位于公共分配领域或者非分配领域，例如公共街道或沙漠戈壁，遗留物就会因为欠缺支配可能性而沦为无人占有之物。
在L2与L3之间的B区间内，事实要素开始出现，与规范要素同时存在。此时，事实支配力之所以存在，是因为财物处于占有人的分配领域之内。由于事实支配力属于易于把握的显性物理因素，人们通常倾向于仅将其作为占有存在的依据。但是，这并不意味着规范要素在B区间内是缺位的。毋宁说，规范要素在此场合仍发挥着决定作用——正是经由规范要素认可的事实支配力，才成为认定占有的根据。在本论文的第三部分，对此已经阐明了理由，此处不赘。
在L3与L4之间的C区间内，事实要素转而消失，只剩下规范要素独存。在此区间内，占有人对于财物的事实支配力消失，仅依靠公众观念所形成的规范要素对财物继续加以占有。
这一场合实际上体现的是占有的存续问题。此时如果肯定占有人对财物的占有可以继续存在，同样需要财物仍处于其分配领域之内这一前提，而并非如事实性的占有概念所认为的那样，仅凭占有人的支配意思就足以维持。
需要注意的是，既然刑法中的占有反映的是一种基于社会规范而确立的分配关系，因此即便是存在着强烈的事实支配力的场合，占有的判断仍无法摆脱规范要素的控制。因为出于对禁忌规范的考虑，人们不能根据其他规范上的理由而否认占有的存在。这体现了社会规范的效力等级问题。对此，不能简单援引法律规范的效力等级加以判断。在事实要素强烈存在时，如果以所谓规范认同度来否定占有的存在，就属于对规范本身所具有的等级性所作的不当解读，它忽视了空间禁忌规范对事实要素的强化作用，有将法律规范作为终极判断标准之嫌，最终导致“非法占有不是占有”，从而将占有的存否与占有的合法性问题相混淆。
（二）分配领域标准在单独占有判断中的贯彻
对于占有的存否，正如有学者所指出的那样，“虽说应根据社会一般观念来判断，但其标准未必明确，因此，有必要将该标准予以具体化，进一步确定下位标准。”[60]坦诚而言，由于社会观念庞杂无绪，社会规范效力等级的细致区分几无可能，但是在上面的判断流程分析中，分配领域的概念被反复提及并得到较好的适用，鉴于此，不妨转换视角，借助体现各种社会规范的分配领域观念来进行类型性的划分。在讨论单独占有时，有学者细致地将其划分为实际占有财物、财物位于他人的（封闭式）分配领域之内、暂时忘记财物置于何处、有意将财物置于离自己的所在地有一定距离的地方、因原占有者丧失占有而导致占有转归他人（支配该领域者）等几种情形分别展开讨论。[61]这些类型划分始终围绕着分配领域的范围展开。由此可见，对于单独占有的存否而言，分配领域属于核心的判断标准。由此出发，如何确定分配领域的存在范围，就成为需要进一步予以明确的问题。
在该问题上，分配关系理论所提供的解决方案值得关注。根据该方案，就直接占有而言，由于财物由占有人直接握持，其必然处于占有人的支配领域之内。较为复杂的是一般占有的情形，该类型的占有又被称之为潜在的占有或者间接占有。由于对一般占有的存否，是根据规制人类共同生活的法律规范以及社会文化规范来加以判断的，如何使其更为具体化，从而确保结论的客观性与确定性，就成为必须加以解决的问题。对此，分配关系理论将一般占有划分为分配领域内的一般占有与非分配领域内的一般占有，并进一步将分配领域划分为个人分配领域与公共分配领域。以遗留在某处的财物为例，如果遗留地点属于个人分配领域，如个人的住宅、私家车等，则遗留在这些地点的财物属于遗忘物，占有人为这些地方的所有人；如果遗留地点属于随时都可以进出的公共分配领域，如商场、餐厅等，则遗留在这些地点的财物属于遗失物，处于丧失占有的状态。此外，对于那些没有栅栏的开放性的私人花园，也以公共分配领域论；如果遗留地点属于非分配领域，如公共街道、公园等，对于遗留在这些地点的财物的性质，则需要进一步根据由社会文化观念所决定的社会分配关系加以判断。[62]根据这一判断标准，在遗留物属于遗失物的情况下，由于其属于丧失占有之物，拾得人据为己有的行为具有构成侵占罪的可能性；在遗留物属于遗忘物的情况下，由于其仍属于他人占有之物，拾得人据为己有的行为就需要以破坏他人的占有为前提，因此可能构成盗窃罪。如果遗忘物的新占有人将该物据为己有，则可能构成侵占罪。
借鉴上述判断标准，根据财物所处空间领域性质的不同，可将占有判断的一般规则总结如下：
第一，如果财物处于某人的分配领域，即便该人由于工作、旅行等原因暂时离开，其对于财物也存在占有。
第二，如果财物处于他人的分配领域，此时需要区分不同的情形：①当财物由占有人随身携带，占有人基于某种原因而暂时将其置于身边时，例如去朋友家聚餐时将提包放置一旁，根据社会观念，即便该领域同时还存在其他人，占有人也仍然具有对财物的排他性占有；②当财物因为意外而遗落在该领域之内时，例如占有人在聚餐完毕离开时忘记拿走提包或者提包内的物品不慎遗落在了朋友家里，此时原占有人丧失了对财物的占有，支配该领域的他人继而获得对财物的占有。
第三，如果财物处于公共分配领域（例如商场、超市、餐厅、火车站、航站楼等）或非分配领域（例如森林、公共街道、公园等），当财物处于占有人身边时，与第二①种情况相同，占有人继续具备占有；当出现第二②种情形时，财物成为无人占有之物。
第四，如果财物被某人直接握持于手中或者被置于贴身容器（如衣服口袋）之内，则根据基于空间禁忌规范而产生的“占有的飞地”，不论该人是否位于自己的分配领域之内，也不论财物是否其非法获得的，其均对财物存在着刑法意义上的占有。
当然，上述判断规则仅是针对依据分配领域而设定的理想模型而言的，对于占有的实际认定过程而言，由于往往掺杂着多重因素，需要根据上述判断规则，结合具体情况加以判断。例如，同是作为供人食宿的地方，规模较大的饭店与家庭旅舍的性质就不能相提并论，饭店的走廊与饭店带锁的房间也不可等量齐观。[63]总之，在规范性的占有概念看来，对于占有的认定而言，最为主要的并非事实支配力的有无判断问题，而是财物所处领域的性质问题。从上述分析可以看出，对于财物所处领域性质的判断，需要通过为社会规范所认可的分配领域的类型加以具体把握，并不存在单一的公式可以套用。虽然这些类型呈现着动态性与开放性的特点，但却凭借分配领域的客观属性而具有相对的稳定性与确定性，因而在判断占有的存否时，可以为我们提供较为可靠的客观标准。
五、规范性占有概念的实例运用
（一）共同占有
一般认为，占有具有排他性的特征，一旦财物被分配给某人占有，就排除了其他人的占有可能性。但是，排他性并不意味着财物只能分配给一位占有人，数人共同占有同一件财物的情况也是客观存在的，这就涉及共同占有的问题。由于共同占有存在多个主体，涉及多重占有领域，当多重占有领域发生交叉，存在利益冲突时，占有的分配问题就变得棘手。例如，当物理性的影响力（如肢体性的靠近）与社会观念发生冲突时，如何解决占有的分配？对此，理论上根据各个共同占有人的地位不同，将共同占有划分为平级关系的共同占有与层级关系的共同占有。
就平级关系的共同占有而言，又可以划分为简单的共同占有与整体的共同占有。其中，简单的共同占有指的是每位共同占有人都能够单独支配财物，只是必须顾及其他共同占有人的使用。例如，多位好友为了共同使用而购买了一辆轿车。对简单的共同占有而言，财物被独立地分配给每位共同占有人，对此可将其称之为“针对多个人的多重分配”。此时，由于每位共同占有人对财物的占有均具有独立性，如果其中一位将财物占为己有，因为占有已然存在，并不符合先破坏占有继而建立新的占有这一成立盗窃罪的必备特征，因此只具有成立侵占罪的可能性。实践中还存在一种情况，例如甲和乙一起购买了一辆轿车，由于他们彼此不信任，甲拿着车门钥匙，乙拿着点火开关钥匙。在这种不常见的情况中，所有的共同占有人只能一起行使对于财物的支配力，此即所谓的整体的共同占有。在整体的共同占有中，即便对多位共同占有人而言，也只存在一个分配，对此可将其称之为“针对多个人的单一分配”。在此种共同占有中，一旦某位共同占有人破坏了整体的共同占有，则可能构成盗窃罪。因为通过分离支配权，行为人就剥夺了其他共同占有人的占有。[64]
在获得德国主流刑法理论承认的层级关系的共同占有中，占有人之间存在着上下从属关系。一般认为，只有下位者能够破坏上位者的共同占有，反之则不成立。但有不少学者认为，层级关系的共同占有对占有所作的区分与规范性的占有概念相抵触。也就是说，当数人之间存在从属关系时，根据公众观念，占有会被分配给上位者单独享有，下位者根本不存在占有。[65]还有学者认为，关于层级关系的共同占有的争论并不具有什么实际意义。原因在于，既然只有下位者可以破坏上位者的占有，不如索性否认下位者存在占有，这也可以得出同样的结论。如此一来，只要承认上位者的单独占有就足够了。[66]
层级关系的共同占有主要涉及我们通常所说的辅助占有的问题。日本的刑法理论通说认为，根据社会从属关系，辅助占有人对于财物不存在占有。[67]这种结论是以民法中的辅助占有理论为根据的。但是，既然始终坚持刑法中的占有具有其相对的独立性，以民法中的辅助占有人对财物不存在占有为依据，来论证其在刑法上也同样不存在占有的作法，在逻辑上就无法自洽，难以令人信服。较之于日本刑法理论的通说，我国的有力主张例外地承认了具有民法上的处分权限的辅助占有人对财物的占有，认为在判断占有的归属时，委托人和受托人之间的信赖关系的程度、强弱是重要的判断标准。根据信赖关系的程度强弱，可以确定下位者是否对其所管理的财物具有一定的处分权限，不具有处分权限者的取得行为构成盗窃，具有处分权限者的取得行为构成侵占。[68]在日本，也同样有学者持此主张。[69]但是，下位者对其所管理的财物是否具有处分权限，并非判断取得行为是构成盗窃还是侵占的恰当标准。刑法中的占有所说的对财物所具备的事实上的处置权，指的是基于自然意义上的力量而产生的一种实力，与法律上是否存在处分权限并无必然联系。以是否具有处分权限来判断是否存在占有的思路并不妥当。[70]
从刑法角度而言，对于民法理论中所说的辅助占有的情况，实际上涉及如何处理直接占有与一般占有的关系。在辅助占有的情况中，同样需要根据支配领域的归属或者说是分配领域来判断谁属于占有人。根据具体情况，可能存在以下几种结论：
第一，当财物处于上位者的分配领域之内，且下位者并不存在直接占有时，财物归上位者占有。此时如果辅助占有人取走财物，则必然会破坏所有人的占有，因而构成盗窃。
第二，虽然财物处于上位者的分配领域之内，但由下位者握持，则财物由下位者直接占有，由上位者一般占有，二者存在共同占有。此种情况下，如果下位者取走财物，则会破坏上位者的一般占有，并建立起新的完全属于自己的单独占有，因而构成盗窃。
第三，财物由上位者交由下位者予以保管、运送。此时，需要考虑财物所处的位置。如果财物始终处于上位者的分配领域内，例如其所拥有的仓库、店铺等，在此领域内将财物交由下位者保管，则属于共同占有。如果财物所处位置发生变化，即由上位者的分配领域转为公共分配领域或者非分配领域内，则此时作为辅助占有人的下位者的占有即属于单独占有。此时，如果下位者将财物据为己有，则只可能构成侵占。
可见，在辅助占有关系中，判断辅助占有人的占有状态时，需要考虑的标准除了上下级关系以外，还包括财物所处的分配领域。正是对分配领域的考虑，体现了规范性占有概念的作用。
（二）存款的占有
在存款占有的问题上，素有银行占有说与存款名义人占有说之争。隐藏于该争论内部的，是现金的事实占有与基于存款债权而生的对现金的占有这两组命题的角力。银行占有说仅承认银行管理者对现金的事实占有，而存款名义人占有说则认为存款名义人基于存款债权而对存放于银行的现金存在着占有。以行为人通过技术手段将他人账户内的存款非法转入自己账户的情形为例，如果坚持银行占有说，则由于该情形并不存在对现金占有的破坏，因而没有成立盗窃的可能；如果坚持存款名义人占有说，则由于非法转账行为破坏了存款名义人基于债权而生的对现金的占有，因而涉嫌盗窃。由于盗窃的成立以占有的破坏与设立为条件，而转账行为并未改变现金仍存放于银行的事实，认为构成盗窃的观点，只能是认为此时侵害的是存款名义人对于银行所享有的债权，即破坏了存款名义人对于债权的占有。[71]对此，银行占有说坚决予以反对，并不承认债权可以成为占有的对象。由此，争论的问题由存款的占有转向了占有对象的范围，即诸如债权等财产性利益能否成为占有的对象？进而，侵犯财产性利益的行为是否具有成立盗窃罪的可能？
对于该问题，我国有学者在讨论使用盗窃的问题时指出：
使用盗窃实质上是一种利益盗窃行为。这种利益就是被盗用行为消耗的财物本身的使用价值，可以用金钱等衡量，是一种财产性利益。由于财产性利益一旦被享有，就不能被挽回，可以说已经被行为人非法占有，因此，即便按照“成立盗窃等夺取型犯罪，行为人必须具有非法占有目的”的通常理解，该种行为也能够被作为盗窃罪处理。[72]
这种观点显然认为财产性利益可以成为占有的对象。但是，论者并未对此加以明确，而是使用了“财产性利益可以成为盗窃罪的对象”这种表述，并为这一论断寻找了多个论据。[73]其中，首要的论据在于，既然我国刑法中的财产包括财产性利益，就没有理由将盗窃利益的行为排除在盗窃罪的构成要件之外。这一看法将原本应当讨论的财产性利益是否属于占有对象，置换为财产性利益是否属于财产。如此一来，在讨论重心发生偏离的情况下，即便论点是正确的，也无助于原本问题的解决，因为它根本没有回答财产性利益何以能够被占有的问题。
对于财产性利益可以成为占有对象的主张，我国学者提出了批评，认为当占有对象被延伸至财产性利益时，就消解了占有的“事实控制力”的核心含义，导致任何东西都可以成为占有的对象，占有的概念由此可以被任意扩撒，围绕占有概念构建起来的盗窃罪等罪名的认定，就有可能被司法者任意解释和适用。[74]这种批评以占有的对象只能是有体物为前提，因为只有有体物才能与“事实控制力”的概念相勾连，从而使得盗窃罪的构成要件尽可能地明确且易于把握，以满足明确性原则对刑法规定的要求。由此，问题被引至实体法的规定，即根据我国刑法关于盗窃罪的规定，占有对象能否将无体物乃至财产性利益包括在内？虽然我国《刑法》第264条关于盗窃罪的规定采用的是简单罪状，但通过借鉴德日刑法理论加以解释，目前人们已经逐渐接受了盗窃罪的基本行为构造是“破坏他人占有并建立新的占有”。随之而来的问题是，由于德日刑法理论关于盗窃罪的行为构造是以其本国刑法规定为基础的，其在占有对象方面所作的物品必须具有实体性的要求，是否可以径行套用到我国的刑法解释上？
对此，有学者联系我国《刑法》第265条关于电信盗窃的规定认为，既然对于以牟利为目的盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的行为，应当依照第264条盗窃罪定罪处罚。由于电信服务属于一种财产性利益，表明我国刑法已经明确承认财产性利益可以独立成为盗窃罪的对象。[75]这种看法似是而非，因为假如第264条盗窃罪可以涵盖第265条所涉及的财产性利益，则第265条的存在意义就大可置疑。实际上，从第265条的规定出发，难以推导出第264条可以囊括所有的财产性利益。诚如我国学者所指出的那样，第265条应当是一种例外规定，是立法者无法将盗窃利益的行为纳入盗窃罪典型构成时的一种法律拟制。[76]作为刑法的特别规定，无法将规定之外的其他财产性利益纳入其中，对于取得其他财产性利益的行为，不能依照盗窃罪处理，否则就是违反罪刑法定原则的类推适用。[77]由此可以认为，电信盗窃这一取得财产性利益的情况之所以能够作为盗窃论处，是以第265条的拟制规定为前提的。
反观德国刑法，由于第242条规定的盗窃罪的对象必须是他人的可移动之物，根据《德国基本法》第90条的规定，这里的物品仅指具有物质实体的东西，因此德国刑法理论通说认为，占有的对象仅包括具有物质实体之物。同时，德国《刑法》第248c条还专门规定了盗窃电力罪，德国刑法理论认为，盗窃电力罪属于独立的罪名，它并非盗窃罪的特别条款。[78]因此，就德国刑法盗窃罪的占有对象而言，是不包括电力的。但是根据我国的司法解释，盗窃罪的对象是包括电力这一无体物在内的。可能有学者会认为，以我国的司法解释作为立论依据是不可行的。因为该司法解释将盗窃罪的财物扩大至电力、煤气、天然气的做法，缺乏正当性说明和刑法条文依据，属于变相的刑事立法，是对罪刑法定原则的违背和依法治国理念的抵触。[79]这种认识不能不说是偏颇的。这是因为，一方面，有体物的要求系从德日刑法理论习得而来，而德日刑法理论之所以如此认识，是因为本国的刑法有针对电力盗窃的专门规定，从我国刑法关于盗窃罪的简单罪状里，无法当然推出其所指的财物仅指有体物；另一方面，自然科学发展至今，早已证明诸如电力、煤气、天然气之类的东西，实际上是具有物质实体的，对其可以通过相应设施加以事实上的控制支配，因此即便是按照事实性占有概念所强调的事实控制力的要求，这些东西也可以成为占有的适格对象。据此，上述司法解释并无不妥。由此可见，虽然关于盗窃罪的规范构造可以借鉴他国理论，但占有对象的范围却只能根据我国的法律规定来确立。就我国刑法目前的规定而言，即便普通盗窃罪中的财物可以包括电力等无体物，也不会对现有的占有理论造成冲击。因为电力等具有物质实体的物品，仍可以契合占有关于事实支配力的要求。
回到存款占有的问题，由于我国《刑法》仅在第265条电信盗窃中例外地承认了财产性利益可以成为占有的对象，根据这一规定并不能推导出存款债权这一财产性利益可以成为占有的对象。退一步来说，即便认为存款债权可以成为占有的对象，由于第265条并未将盗窃存款债权的行为犯罪化，因而破坏存款债权占有的行为仍然无法以盗窃罪论处。可见，从我国刑法规定的语境来看，由于欠缺实体法的支撑，现金的存款名义人占有说根本不具备适用空间。实际上，关于存款占有的讨论，在根本上离不开现金这一有体物，因此需要关注的重心在于现金所处的区域究竟属于谁的分配领域。当存款名义人出于安全、便捷或者赚取利息等考虑而将现金存到银行时，由于现金的存放地点位于银行管理者的分配领域之内，存款名义人是不可能对其存入银行的现金存在占有的。正如出借人不可能根据所有权而主张位于借用人房间内的物品仍归其占有一样，存款名义人也不可能根据债权主张位于银行分配领域之内的现金仍归其占有。至于我国司法实践将涉及存折、银行卡的案件以盗窃罪处理的做法，完全没有考虑围绕着占有而构建的盗窃罪的教义学结构，存在着泛盗窃罪的倾向，有类推适用之嫌。[80]
（三）虚拟财产的占有
虚拟财产是网络社会发展到一定程度的产物，学界对其含义并未形成一致见解，但一般均认为它是存在于网络中的具有财产性质的电磁记录，如网络账号、游戏装备、游戏币等。虚拟财产的出现对事实性的占有概念提出了重大挑战，如果继续坚守该概念，则只能将虚拟财产排除在盗窃罪的保护范围之外。阻止人们将虚拟财产纳入盗窃罪保护对象的根源，在于事实性占有概念对于有体性的要求。这就促使我们不得不去反思，这一发端于德日刑法理论的要求，究竟是否符合我国的实际情况？进而，事实性的占有概念是否值得我们坚持？在这里，虚拟财产的占有问题就成了检验各种占有概念的试金石。
从我国《刑法》规定来看，第92条第4项在界定私有财产的含义时采用了“其他财产”这一兜底性条款，第264条又仅采用了“盗窃公私财物”这种简单罪状。从逻辑上来讲，如果想从实体法角度证明虚拟财产不属于刑法规定的财产，要么从民法角度入手，通过分析否定虚拟财产的物权属性，从而基于法秩序统一性原理的要求（在财产的认定上刑法应当与民法保持一致）,借助《刑法》第365条的规定——惟有非物权的电信盗窃型财产性利益才可以成为盗窃的对象——否定其具有刑法保护的可能性。对于虚拟财产的财产属性，肯定性见解已经成为学界与实务界的通说，对其需要通过法律加以保护也因此成为无需赘言的话题。现在的分歧在于，虚拟财产的权利客体属性究竟应当如何定位？
对此，民法学界大致存在着物权客体说、债权客体说、知识产权客体说、新型财产权客体说和物权、债权二分说。其中，物权、债权二分说是在分析其他学说不足的基础上得出的结论，认为部分虚拟财产可以被认定为《物权法》意义上的物，具有物权属性；其他虚拟财产则应当被认定为网络运行商基于合同提供给用户的一种服务，具有债权属性。[81]被该论者认定为具有债权属性的虚拟财产，恰恰是刑事司法案例所涉及的网络虚拟财产。对此，有学者认为，将网络虚拟财产作为一种服务定位为债权客体的观点是片面的，它并没有在根本上解决网络虚拟财产权的最终归属问题。它只关注到用户与运营商之间的关系，而回避了用户与第三人之间的关系，而后者之间的财产侵权才是现实生活中更为常见多发的案件。因此，应当认定网络虚拟财产具有物权和债权双重属性——在用户与第三人之间，体现着物权关系；在用户与服务商之间，体现着债权关系。[82]认为虚拟财产在用户与运营商之间体现的是一种基于服务合同而产生的债权关系，因而虚拟财产不具备物权属性的看法，实际上偷换了概念，将虚拟财产本身与主体之间的法律关系相提并论。虽然虚拟财产系用户通过与运营商签订合同而得以使用，但它本身却并非一种服务。作为服务的，是运营商需要确保服务器能够正常运行，从而使用户能够正常使用虚拟财产。因此，二分说或者双重属性说看似全面，实则混淆概念，不足为信。
相较而言，将虚拟财产理解为一种数字化的新型财产，并将其作为受《物权法》所保护的物，是较为可取的做法。对此，我国民法学者提出了物格的概念，并将虚拟财产与货币、有价证券、航道、频道等一起归入了物格中的抽象格，从而把虚拟财产名正言顺地纳入了物的范畴，解决了无法用物权法保护虚拟财产的弊病，并可以避免因使用“无形财产”的概念而可能招致的内涵模糊、外延不确定的缺陷。[83]既然我们完全可以在《物权法》中为虚拟财产找到栖身之所，将其作为《刑法》第92条第4项所说的“其他财产”来理解，就不存在实体法上的障碍，其因此也具有了成为盗窃罪犯罪对象的可能性。但是如前所述，事实性的占有概念坚称占有对象必须具备物质实体，即所谓的占有对象必须具备有体性，以满足事实控制力的要求，如果按照该要求，虚拟财产因其虚拟属性就并非占有的适格对象，从而排除了成为盗窃罪犯罪对象的可能性。但是，认为对虚拟财产不能在事实上加以物理管控的观点是不恰当的。这是因为，虽然虚拟财产本身是虚拟的，但却仍以物理性的电磁记录为载体，对于这些电磁记录，人们可以通过计算机技术进行删除、修改、增加的操作，从而改变虚拟财产的价值。此外，运营商可以限定对象、限定时间地开放网络，可以对网络行为进行管理，用户也可以通过特定程序具体操作虚拟财产，例如买卖、使用、消费等。[84]所有这些行为，都会实实在在地对虚拟财产的价值增减或者归属产生影响。这表明，对于虚拟财产，是可以通过对电磁记录进行物理操作加以管控的。在这一点上，它和电能、煤气、天然气等相类似，即人们对其都无法直接加以支配，而必须借助相应的设备来实现。因此，有体性和事实控制力之间并不存在必然的对接关系。对于虚拟财产而言，它完全可以成为占有的适格对象。
在厘清了虚拟财产可以被占有这一问题之后，接下来需要讨论的就是它被谁占有，即虚拟财产的占有归属问题。针对虚拟财产的占有归属问题，上引民法学者提出了虚拟财产占有的双重性说，认为虚拟财产存在于运营商搭建的平台中，运营商控制和管理者这些财产的同时，用户也可以通过账号密码去实际操作和控制这些虚拟财产。[85]这实际上认为，在民法意义上，虚拟财产由运营商和用户共同占有。从刑法角度来看，是否也可以得出相同的结论？从本论文所主张的规范性的占有概念出发，此时的关键问题仍然是，虚拟财产存在的场所属于谁的分配领域？在上引民法学者的主张中，提到了很重要的一点，即“虚拟财产存在于运营商搭建的平台中”，从而表明虚拟财产存在于运营商的分配领域。那么，这是否意味着虚拟财产由运营商单独占有？对此可以区分为两种情况：当用户通过账号密码进入网络使用虚拟财产后，可以认为用户直接占有虚拟财产，而运营商作为分配领域的拥有者，对虚拟财产存在着观念上的占有；当用户下线时，虚拟财产归运营商单独占有。但是，由于用户并不能像有体物那样将虚拟财产带离运营商的分配领域，上述区分的意义仅在于：在第一种情况中，假设运营商以某种方式破坏了用户的直接占有而建立起单独占有时，是否有成立盗窃罪的可能？
如果想解决该问题，需要明确的一个前提是：谁拥有虚拟财产的所有权？应当说，从平衡用户和网络服务运营商之间的利益出发，认为虚拟财产归运营商所有，而用户仅对虚拟财产享有使用权，双方之间是一种合同关系的观点，更具有合理性。[86]这就意味着，虽然运营商的上述行为可能符合盗窃罪的构成要件，但由于其对虚拟财产拥有所有权，因此可以排除盗窃罪的违法性，从而不作为盗窃罪处理。如此一来，上述区分就不具有什么实益。因此，认为运营商单独占有虚拟财产的主张，也不是不可以接受。如果这样理解的话，司法实践中将盗窃用户的网络游戏装备等虚拟财产的行为以盗窃罪论处的做法，就是不妥当的。因为在这些案件中，虚拟财产自始至终都没有脱离运营商的占有，其实际侵犯的，是用户针对运营商所享有的债权。由于除了电信盗窃以外，其他财产性利益并不受盗窃罪的保护，从而排除了盗窃虚拟财产的行为成立盗窃罪的可能。司法实践以盗窃罪论处的做法，是泛盗窃罪倾向的又一例证，自然难以摆脱类推适用的嫌疑。
虽然就盗窃用户所使用的虚拟财产的问题，规范性的占有概念与事实性的占有概念在结论上并无区别，均认为不应以盗窃罪论处，但是两者出罪的理由并不相同。正是由于两种不同的理由，就从运营商处盗窃虚拟财产的行为而言，由于承认虚拟财产可以成为占有的对象，规范性的占有概念就可以得出成立盗窃罪的结论，而事实性的占有概念则仍认为不应以盗窃罪处理。由此可见，规范性的占有概念可以为虚拟财产的占有提供理论依据，并且为盗窃虚拟财产的行为以盗窃罪论处预留了空间。正如我国学者所指出的那样，在处理虚拟财产盗窃案时，首要考虑的是能否通过解释方法将虚拟财产涵盖在盗窃罪的客体——财物这一概念之内。如果可以，则不能认为盗窃虚拟财产的行为是法无明文规定的。[87]确立了这一认识之后，剩下的就是如何在不破坏盗窃罪理论体系的前提下，将盗窃虚拟财产的行为纳入盗窃罪的规制范围之中的问题。我们没有必要也不应当固守德日刑法占有理论对于财物有体性的要求，只因为虚拟财产具有虚拟性、技术限制性、存在范围特定性、期限性等不同于普通财物的特点，就不为其提供盗窃罪上的保护。[88]
　五、小结
对于刑法中的占有问题，尽管学者们多有着墨，但大多是在事实性的占有概念范围内循环往复，一方面视支配事实与支配意思为不可或缺的组成要素，另一方面又认为，即便在某些情况下支配事实或者支配意思不存在，占有也仍可能成立或者持续，并尽可能地运用社会观念这一规范要素为结论的妥当性背书，由此又间接承认了其一直否认的观念性占有的存在，对由此造成的逻辑断裂却视而不见。规范性占有概念的提出，正是为了将在事实性的占有概念中无法安放的社会观念等规范要素提取出来，赋予其独立地位，并藉由这些要素所反映的人与人之间的社会关系来重新界定占有的本质属性，最终指出刑法中的占有在本质上属于一种分配关系，它围绕着维护财物所处的平和状态这一财产罪的规范保护目的而存在。从这个意义上来说，规范性的占有概念并非创制，它只是忠实地还原了原本就已存在、却为事实性的占有概念无意中遮蔽的社会现实。
在构成要素包括事实要素与规范要素方面，事实性的占有概念与规范性的占有概念并不存在冲突，两者的分歧主要在于，对于占有概念而言，规范要素是否可以单独作为判断要素？可以说，是否承认不包含事实要素的占有，是事实性占有概念与规范性占有概念的分水岭。在事实性的占有概念看来，可以单独支撑占有概念成立的只有事实要素，如果事实要素缺失，则刑法意义上的占有便无从谈起。但是，事实性的占有概念也认为，对于事实支配力这一事实要素而言，其是否存在需要凭借规范要素加以判断。由于经过规范确认后的事实要素已经无可避免地浸润了规范的色彩，因此严格意义上的事实性占有概念原本就是不存在的。对于观念上的占有，事实性的占有概念试图以事实支配的可能性加以说明，但这恰好表明实际的事实支配是根本不存在的。此时，支撑占有概念的只有社会观念这一规范要素。这些情形正是促使本论文对规范性占有概念加以研究的动因。
在规范性的占有概念中，分配领域属于核心要素，所有关于占有的判断均围绕着分配领域而展开。规范性的占有概念将支配力的有无问题转化为分配领域的归属问题，占有与其说是对既有支配力的破坏，不如说是对分配领域的侵犯。分配领域的运用更能够确保判决结论的客观性，从而避免了像事实性的占有概念那样对事实支配力的有无问题过分执着。至于分配领域蕴含的社会观念所可能引发的模糊性，通过类型化的整理归纳，可以在相当程度上予以避免。就占有对象而言，对于电能、天然气、煤气以及虚拟财产的占有问题，规范性的占有概念可以提供更强劲的解释力。虽然从结论上看，两种占有概念在大多数情况下别无二致，但从逻辑自洽这一理论主张的基本要求而言，规范性的占有概念具有事实性的占有概念所无法比拟的优越性。
在信息网络时代，无论科技发展如何改变人们的生活方式，刑法的解释都始终应当能够体现出一种人文关怀，即以维护人的自由、尊严和社会安全为解释工作的终极目标。[89]而不断涌现的各种类型的财产，作为人类自由的保障，自然应当受到刑法的一贯保护。如何在不违背刑法教义学规则的前提下，通过占有理论的具体构建，为各类财产提供尽可能周密的刑法保护，是我们刑法学人责无旁贷的学术使命。
（责任编辑：江溯）

【注释】 *本文系司法部国家法治与法学理论研究项目（14SFB30014）、中国博士后科学基金资助项目（2014M551365）、上海高校青年教师培养资助计划（ZZHZ14010）的阶段性成果，并受上海市高校一流学科（华东政法大学刑法学）建设计划项目资助。

[1]Vgl.Bittner, Der Gewahrsamsbegriffundseine Bedeutungfürdie Systematik der Verm?gensdelikte,2008,S.21.
[2]参见车浩：“占有概念的二重性：事实与规范”,《中外法学》2014年第5期。对于这场争论的大致内容及所存不足的精炼论述，也请参见该文。
[3]有少数观点认为两者并无本质区别，仅在具体类型上有所差异。详细论述，参见沈志民：“论刑法上的占有及其认定”,《当代法学》2010年第3期；童伟华：《财产罪基础理论研究：财产罪的法益及其展开》，法律出版社2012年版，页227。
[4]参见李强：《论财产性利益的占有》，清华大学2011年博士学位论文。在存款占有问题上的类似主张（承认存款债权可以成为占有的对象），包括但不限于：黎宏：“论存款的占有”,《人民检察》2008年第15期；陈兴良：《判例刑法学》（下卷），中国人民大学出版社2009年版，页370；张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，页876；黑静洁：“存款的占有新论”,《中国刑事法杂志》2012年第1期；陈洪兵：“中国语境下存款占有及错误汇款的刑法分析”,《当代法学》2013年第5期。当然，这并不代表上述学者均赞同纯粹规范性的占有概念。事实上，他们当中有不少学者仍是事实性占有概念的坚定主张者。
[5]参见车浩，见前注[2]。
[6]参见车浩，见前注[2]。
[7]参见张明楷，见前注[4]，页873;（日）大塚仁：《刑法概述（各论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，页212；车浩，见前注[2]。
[8]Vgl. Mitsch, BT2/1,2. Aufl.,2003,§1Rn.43; Maurach/Schroeder/Maiwald, BTI,10. Aufl.,2009,§33 Rn.14.
[9]所谓观念上的占有，是占有观念化的产物，最早为民法理论所承认。起初的民法理论认为，人必须对物存在事实上的支配力，才能够成立民法中的占有，但随着社会观念的变迁，民法理论一方面对占有加以扩张，认为在某些情况下，即便没有事实上的支配力，也可以存在占有，如间接占有与占有继承；另一方面又对占有加以限缩，认为在某些情况下，即便具有事实上的支配力，也不存在占有，如辅助占有（参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，页421—422）。随着占有观念化的普遍承认，事实上支配关系的有无不再是判断民法中的占有是否存在的关键。
[10]参见刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，页40;（日）山口厚：《刑法各论》,王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，页204。
[11]值得注意的是，已经有少数持事实性占有概念的学者有节制地部分承认了民法上的某些观念占有也属于刑法上的占有（参见张明楷，见前注[4]，页874）。这种对社会观念所具有的决定性作用的明确承认，实际上已经溢出了事实性占有概念的范畴，是对事实性占有概念的颠覆。
[12]Vgl.Mitsch（Fn.8）,Rn.44.
[13]参见山口厚，见前注[10]，页205;S/S–Eser/Bosch,29.Aufl.,2014,§242Rn.23.
[14]参见张明楷，见前注[4]，页876；大塚仁，见前注[7]，页217;MK–Schmitz,2. Aufl.,2012,§242Rn.52.
[15]Vgl.Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf,BT,2.Aufl.,2009,§13Rn.38f.
[16]参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，页738;（日）西田典之：《日本刑法各论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，页142;Küper,BT,7.Aufl.,2008,S.446.
[17]Vgl.Eser/Bosch（Fn.13）,Rn.30;Mitsch（Fn.8）,Rn.57f.
[18]Vgl.Schmitz（Fn.14）,Rn.66.
[19]参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，页98；大塚仁，见前注[7]，页215。
[20]Vgl.Bittner（Fn.1）,S.71f.
[21]Vgl. Zuckermann, Die Entwicklungdes Gewahrsamsbegriffsim Strafrechtundseine Abgrenzung vomzivilistischen Besitzbegriff,1931,S.14、21、30.
[22]参见张明楷，见前注[4]，页874。
[23]Vgl.S/S–Lenckner/Eisele,29.Aufl.,2014,§13Rn.64ff.
[24]参见（德）英格博格·普珀：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，页22—27。
[25]参见车浩，见前注[2]。
[26]参见黄荣坚：“侵占罪的基本概念”,《日新》2005年第4期。
[27]Vgl.SK–Hoyer,2009,§242Rn.26.
[28]参见（德）鲁道夫·冯·耶林：《法学是一门科学吗？》，李君韬译，法律出版社2010年版，页76。
[29]Vgl. Mitsch（Fn.8）,Rn.42ff.
[30]Vgl. Redslob, Derzivilrechtliche Besitz und der strafrechtliche Gewahrsam, ZStW 30,S.213ff.
[31]Vgl. Bittner（Fn.1）,S.91ff.
[32]Vgl. Hoyer（Fn.27）,Rn.30f; Küper（Fn.16）,S.448.
[33]Vgl. Hoyer（Fn.27）,Rn.32 ff.
[34]Vgl.Schmitz（Fn.14）,Rn.63.
[35]Vgl.LK–Vogel,12.Aufl.,2010,§242Rn.54f.
[36]Vgl. Welzel, Der Gewahrsamsbegriff und die Diebst?hle in Selbstbedienungsl?den, GA 1960, S.264f.
[37]参见陈子平：“刑法上的‘持有’概念”,《月旦法学教室》第93期。
[38]参见（德）伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，页94。
[39]Vgl. Welzel（Fn.36）,S.264.
[40]Vgl. Wessels/Hillenkamp, BT2,11.Aufl.,2011,§2 Rn.82, Fn.50.
[41]Vgl.Schmitz（Fn.14）,Rn.62.
[42]（德）G·拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，页137。
[43]Vgl. Wessels/Hillenkamp（Fn.40）,Rn.92.
[44]参见万建中：《禁忌与中国文化》，人民出版社2001年版，页3以下。
[45]参见（英）H.霭理士：《禁忌的功能》，刘宏威、虞珺译，中国人民大学出版社2009年版，页7。
[46]Vgl. Welzel（Fn.36）,S.257;OLG Hamm, NJW1961,S.330.
[47]Vgl. Kindh?user, LPK–StGB,4.Aufl.,2010,§242Rn.35f.
[48]参见车浩：“‘扒窃’入刑：贴身禁忌与行为人刑法”,《中国法学》2013年第1期。
[49]在这方面有益而详尽的探讨，见上注，页114以下。
[50]Vgl. Haffke, Mitgewahrsam, Gewahrsamsgehilfenschaft und Unterschlagung, GA 1972, S.226.
[51]车浩，见前注[2]。
[52]参见（德）克劳斯·罗克辛：《德国刑法中的法律明确性原则》，黄笑岩译，载梁根林、（德）埃里克·希尔根多夫主编：《中德刑法学者的对话：罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2013年版，页48。
[53]参见（德）汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，页190。
[54]王泽鉴，见前注[9]，页421。
[55]Vgl. Soltmann, Der Gewahrsamsbegriff,§242StGB,1977,S.12ff.
[56]参见（德）贝恩德·许迺曼：“刑法体系思想导论”，徐玉秀译，载许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，页255以下。
[57]参见大塚仁，见前注[7]，页215；山口厚，见前注[10]，页208;（日）大谷实：《刑法讲义各论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，页188。
[58]参见（日）西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，页145。对于这一见解，山口厚教授表示赞同，并重申以占有意思为依据的做法并不妥当（参见（日）山口厚：《从新判例看刑法》，付立庆、刘隽译，中国人民大学出版社2009年版，页208）。
[59]需要说明的是，就实际情况而言，F和N这两条线应该是重叠的，但为了便于展示和理解，这里将两者分开表示。
[60]参见山口厚，见前注[10]，页205。
[61]参见山口厚，见前注[10]，页206以下。
[62]Vgl. Bittner（Fn.1）,S.96ff.
[63]Vgl. Bittner（Fn.1）,S.103f.
[64]Vgl. Haffke（Fn.50）,S.229.
[65]Vgl. Mitsch（Fn.8）,Rn.54f.
[66]Vgl. Küper（Fn.16）,S.448.
[67]参见山口厚，见前注[10]，页209。
[68]参见黎宏：“论财产犯中的占有”,《中国法学》2009年第1期；张明楷，见前注[4]，页876；车浩，见前注[2]。
[69]参见大塚仁，见前注[7]，页217—218；大谷实，见前注[57]，页192;（日）大塚裕史：《刑法各论の思考方法》，早稻田经营出版2010年版，页47。
[70]关于辅助占有问题的详细讨论，参见马寅翔：“民法中辅助占有状态的刑法解读”,《政治与法律》2014年第5期。
[71]至于认为非法转账行为破坏的是存款名义人对于现金的法律上的支配的观点，其核心在于法律上的支配这一认识本身能否成立。对此，有学者指出，法律上的支配这种观点，将债权与占有等而视之，会导致一种无效的循环论证，并不可取。详细分析，参见车浩，见前注[2]；徐凌波：《存款占有的解构与重建——以传统财产犯罪解释为中心》，北京大学2014年博士学位论文。
[72]黎宏：“论盗窃财产性利益”,《清华法学》2013年第6期。
[73]同上注。
[74]参见车浩，见前注[2]。
[75]参见肖松平：“刑法第265条探究——兼论我国财产犯罪的犯罪对象”,《政治与法律》2007年第5期。
[76]参见高巍：《盗窃罪基本问题研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第34页。值得注意的是，由于该条规定不同于立法者在拟制处理时常用的“……，以……论”表达方式，因此不应将该条解读为“财产性利益视为财产”，而应理解为立法者仅是希望将非法取得此类利益的行为以盗窃论。这就意味着，根据该条规定，无法得出盗窃罪所涉及的财产原则上仅为有体物的结论。此外，还有学者认为该条属于注意规定（参见张明楷：《刑法解释的一般原理》（第2版），中国人民大学出版社2011年版，页654），但是这与论者所主张的事实性的占有概念相抵牾。
[77]参见徐岱：“论虚拟财产刑法保护的现状及其出路”,《法制与社会发展》2007年第5期，页121。
[78]Vgl.Vogel（Fn.35）,§248cRn.1.
[79]参见高巍，见前注[76]。
[80]参见徐凌波，见前注[71]。
[81]参见王竹：“《物权法》视野下的虚拟财产二分法及其法律规则”,《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》2008年第5期。
[82]参见马瑛：“试论网络游戏虚拟财产的权利属性”,《消费导刊》2007年第12期。
[83]参见杨立新、王中合：“论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则”,《国家检察官学院学报》2004年第6期。
[84]同上注。
[85]参见杨立新等，见前注[83]。
[86]参见杨立新等，见前注[83]。
[87]参见陈兴良，见前注[4]，页274。
[88]以上关于虚拟财产占有问题的讨论，主要是围绕着学界的争论，从理论层面展开的分析，意在证明对于虚拟财产的占有问题，规范性的占有概念可以提供具有强大解释力的解决方案。值得注意的是，我国有学者认为，对于盗窃虚拟财产的行为，应当按照《刑法》第285条第2款非法获取计算机信息系统数据罪处罚。论者指出，该罪属于针对非法获取计算机信息系统数据的行为规定的特殊形态的盗窃罪。相对于第264条，本款属于特别规定。根据法条竞合的原理，本款应当优先适用。（参见梁根林：“虚拟财产的刑法保护——以首例盗卖QQ号案的刑法适用为视角”,《人民检察》2014年第1期）照此理解，关于盗窃虚拟财产的争论似乎可以就此止歇。即便如此，就本款规定的教义学体系建构而言，本文所倡导的规范性的占有概念或许更加具有用武之地。当然，对此仍值得进一步研究。
[89]参见徐岱：“刑法关怀与刑法解释”,《当代法学》2004年第1期。

出处:《中外法学》2015年第3期