反贪侦查谋略与非法侦查行为辨析

作者：上海市浦东新区人民检察院 汪伟忠、尹学诚

来源：《犯罪研究》2015年第1期、法舟刑事辩护研究中心
 

在反贪侦查工作中，作为不可或缺的创造性元素，侦查谋略贯穿于侦查活动的始终。如果用得好、用得巧，可以迅速及时地突破案件，从而提高侦查效率，节约侦查资源；如果用之不当，则可能侵犯公民的合法权益。这是因为，侦查谋略具有诡诈性和灵活性，与非法侦查行为之间没有明确清晰的界限，既看似是在打“擦边球”，徘徊在合法与非法之间的“灰色地带”；又如同一把“双刃剑”，在查明犯罪事实的同时，也侵犯了侦查对象的合法权益。运用得妙与不妙，存乎一心。侦查谋略的合法性是其立身之本，但坚持合法性并不意味着固步自封和死板僵化。因此，如何有效保障侦查之自由度以实现惩罚犯罪之目的，又能明确侦查谋略运用的底线，确保侦查对象的合法权利，避免违法侦查现象发生，是必须着力研究解决的问题。本文试就如何区分反贪侦查谋略与非法侦查行为展开探讨。

一、反贪侦查谋略的概念与意义

谋略，按《辞源》解释：计也，度也，先事筹度为谋。概括讲，谋略是指根据形势的发展，对事物高瞻远瞩、曲折迂回的认识，以及为了达到认识的目的或目标而灵活采用的方式、方法。[1]在对抗性极强的反贪工作中，同样需要运用谋略。所谓反贪侦查谋略，是指检察机关反贪侦查部门及其侦查人员，在对贪污贿赂案件侦查过程中，根据涉嫌犯罪客观事实的不同表现，依照法律规定通过创造性的思维活动筹划出的以智取胜、以巧制胜的计谋和策略，实现查清全案犯罪事实的目的。

反贪侦查谋略有其自身内涵：一是目的的特殊性。反贪侦查谋略的目的在于揭露和证实职务犯罪事实和犯罪人。出于其他目的采用侦查谋略，则属于侦查权的滥用，可能涉嫌违法。二是谋略的制定、运用必须符合保障人权及现代法治的要求，不得突破法律的限定。三是施谋者是特定的职务犯罪侦查人员，其他人员无权实施。

匈牙利侦查学专家凯尔斯泰曾言：“侦查谋略总是以在评断案件中各种情况的基础上，在与刑事诉讼法等法律规范不相抵触的两种或两种以上可能的手段方法中巧妙地选择出一种为前提。”[2]这里特地强调了职务犯罪侦查谋略的选择和实施是建立在不违法的基础上的。所以，明确侦查策略与非法侦查行为的法律界限，准确界分侦查策略与非法侦查行为性质，把握侦查策略运用分寸，确保侦查策略的合法性，对于提升反贪查案规范化水平具有十分重要的理论指导意义与突出的现实针对意义。

二、正确区分反贪侦查谋略与非法侦查行为的障碍因素

（一）现行法律法规对二者缺乏明确规定

刑事诉讼法赋予反贪部门的侦查手段相对有限，再加上贪污贿赂案件侦查特有的疑难性和复杂性，在反贪侦查实践中，为实现破案目的，综合运用各种措施施展谋略必不可少。然而，作为一个极具张力的概念范畴，侦查谋略在侦查手段运用上具有较大的灵活性，似乎总是“游走”在法律规制的边缘。对于非判例国家而言，很难用成文法进行规制，因而我国法律对侦查谋略没有做出明确规定。由于我国法律对非法侦查行为的规定较为笼统，也造成区分的困难。如刑诉法虽然明文规定了“不得使用威胁、引诱、欺骗等其它方法获取证据”，但并没有对“威胁、引诱、欺骗”等方法予以明确，因而造成概念上的模糊。由于侦查谋略天然地具有“威胁、引诱和欺骗”的倾向，在每个具体的案件中，不同侦查人员对它们的理解又是不同的，造成实践中有意无意实施非法侦查行为的情况发生。

（二）传统的谋略思想与现代刑事司法理念的冲突

“刑起于兵，侦隶于刑”[3]，中国古代的侦查谋略萌生于高度发达的军事思想，带有浓烈的军事色彩。反贪侦查谋略实际上就是从古代至现代的军事谋略中提炼、归纳、总结出来的。在近现代，毛泽东军事策略思想对中国特色职务犯罪侦查谋略的发展影响深远。如“声东击西”、“欲擒故纵”、“调虎离山”、“敌退我进，敌疲我打”等等，这些宝贵思想在侦查实践中发挥了重要作用。

在现代法制观念中，刑事司法的目的是既要惩罚犯罪又要保障人权，恰当处理两项相互冲突的价值维度并使其保持平衡是各国刑事立法与刑事司法的发展趋势。然而，由于传统军事策略对反贪侦查谋略的影响根深蒂固，机变有余而规范性不足的特点与重视程序正义和人权保障的现代法治理念仍存在一定冲突，导致实践中侦查谋略与非法侦查行为界限模糊，越界现象时有发生。

（三）侦查谋略的诡诈性产生的道德与法律争议

谋略的精髓就在于迷惑对手，让其产生错觉。侦查谋略的作用机理就是通过运用计谋和策略，使侦查对象难分真假、难辨虚实，陷于判断失误与行动失误的困境，促其暴露或供述犯罪的目的、手段、过程和证据，从而查清全案犯罪事实。由此可以看出，侦查谋略具有较强的诡诈性，使用侦查谋略在一定程度上会逾越道德界限。然而，由于道德与法律之间存在密切联系，两者具有内在统一性，道德是高标准的法律，法律是道德的底线，很难将两者彻底分开，因此，侦查谋略逾越了道德，可能同时意味着突破了法律。再加上某些非法侦查行为和侦查策略在目的上相似性，即都是为了获取破案的证据，在侦查实践中，很难对侦查谋略与非法侦查行为进行准确而客观的评价与界分，例如某些仅仅违反道德标准的侦查行为，容易招致是否违法的争议，同样，某些违法的侦查行为也容易被仅违反道德所掩盖。

三、侦查谋略与非法侦查行为界分的原则

（一）实质上坚持尊重和保障人权原则

“尊重和保障人权”是我国宪法确立的一项重要原则，在刑事诉讼活动中自然不能无视尊重和保护公民人权的宪法精神。为此，新刑诉法也在总则中明确规定了“尊重和保障人权”的诉讼原则，并将其作为贯穿于新刑诉法的一条主线。侦查活动作为刑事诉讼活动的有机组成部分，在施展侦查谋略中把“尊重和保障人权”作为指导原则是依法行使侦查权的应有之义。而且，透过“尊重和保障人权”的立法精神，可以对刑诉法中某些规定不明的非法侦查手段的术语进行原则性的解读，从而增强侦查工作的指导性和操作性。

另外，反贪侦查谋略是反贪部门发挥创造性思维的主观能动行为，是法定侦查措施和手段的补充和延伸，体现了刑事侦查权在刑事诉讼活动中的扩张。鉴于保持打击犯罪和保障人权利益平衡的需要，反贪侦查谋略的运用必须对二者背后所代表的公私利益进行权衡，而“尊重和保障人权”充分体现了对公权的约束和对私权的保护，无疑是最合适的平衡支点。

综上所述，“尊重和保障人权”既是侦查谋略与非法侦查行为界分的理论基础，也是现实的选择，是否体现尊重和保障人权是区别侦查谋略与非法侦查行为的原则性和补充性的标准。所以，在侦查实践中，侦查谋略的运用应将“尊重和保障人权”作为最基本的尺度，如果过度讲究策略性和灵活性的量变而导致“质”上面的变化，则转化为非法侦查行为。

（二）形式上合乎现行法律规定原则

从侦查策略与非法侦查行为的动机上来说，两者之间是存在交叉的，都是为了侦破案件，但是两者存在合法与否的本质区别。反贪侦查谋略虽然具有多变性，但必须依托于法定的侦查措施，并最终体现为具体的侦查行为，这就要求作为谋略之手段、方式与方法等，在实施过程势必要遵循现行法律规定。相反，非法侦查行为作为侦查权的异化，其必然是违反法律规定的行为。

一般而言，非法侦查行为具有程序性违法和非法侵权的双重属性，[4]所以，我们可以从程序和实质两个方面对侦查谋略与非法侦查行为进行界分。

按照程序法定原则，侦查谋略的运用必须符合法律程序，违反程序性的非法侦查行为所获取的证据为瑕疵证据，其侦查行为也构成违法。为此，反贪部门在施展侦查谋略时必须符合以下条件：一是反贪侦查谋略实施主体的适格性，实施主体必须是有权制定和实施侦查策略的反贪部门及其侦查人员。二是侦查谋略实施程序的合法性，包括只能采用法律明文规定的强制侦查行为，法律没有明文规定的强制侦查行为，绝对不能采用；采用强制侦查行为，必须遵行法律明文规定的程序和应当事先经过审查批准。

权益保障是法律追求的基本价值，刑事诉讼法也不例外。刑事诉讼法对有可能侵害公民的财产和人身权益的侦查行为都作了禁止性规定，如禁止刑讯逼供和暴力取证、不得强迫自证其罪、不得超期羁押等。如果侦查谋略侵犯或威胁了当事人的人身和财产权利，则构成非法侦查行为。

（三）内容上符合公序良俗原则

为充分打击犯罪活动，有效修复犯罪破坏的社会秩序，社会与公众对侦查人员使用侦查谋略的道德要求有一定程度的降低。但这种降低是有底线的，即不能违反公序良俗。反贪部门不能为了实现所谓的侦查目的而随心所欲、恣意妄为地实施侦查谋略，否则，社会将为此支付高昂的道德代价，反贪工作将失去根基。违反公序良俗非但有违道德，而且不符合法律规定，从而构成非法侦查行为。在反贪实践中，应当禁止运用有伤风化、伤害家庭人伦等违反公序良俗的谋略。例如，使用“美人计”诱惑侦查、派侦查员化装成嫌疑人的律师收集证据、强迫犯罪嫌疑人家属检举揭发等侦查谋略，都构成非法侦查行为。

（四）结果上遵循真实性原则

所谓真实性原则，就是要求侦查谋略的设计和运用不能导致虚假证据的产生。反贪侦查谋略的设计和运用之所以要坚持真实性原则，是出于功利主义考虑。

设计和运用侦查谋略之目的在于获取证据并查明真实案情，将真正的犯罪嫌疑人绳之以法。为实现这一目的，必须保证运用侦查谋略所获取的证据是真实的，虚假的证据不仅无助于实现侦查目的，甚至可能会导致冤假错案。例如，法律之所以禁止使用刑讯逼供，原因就在于刑讯逼供可能会导致虚假口供。因此，反贪部门在设计和运用侦查谋略的过程中，必须对是否会导致虚假证据进行评估。一般的评估方式，可以从侦查谋略本身在力度和强度上是否足以影响嫌疑人、证人等意志的自愿性和真实性来评判，因为违背意志自由而获得的证据极有可能是虚假的。[5]

四、实践中常见的侦查谋略与非法侦查行为的辨析

（一）“威胁型”侦查谋略

反贪侦查尤其是在审讯过程中，面对对抗性极强的犯罪嫌疑人，需要侦查人员运用谋略在气势和心理上震慑犯罪分子，从而突破其心理防线。这些谋略会对犯罪嫌疑人形成一定的心理强制，其作用方式类似于通常意义上的威胁，因而称为“威胁型”谋略。“威胁型”谋略一般限于心理强制，因此，身体强制不属于侦查谋略，而是非法侦查行为。如对犯罪嫌疑人以殴打、不给吃饭喝水等相威胁。

实践中，以下三种方法的合法性存在争议：一是以某种不利的法律后果进行威胁，如不合作将导致法律的重判。二是以暴露犯罪嫌疑人的隐私相威胁，如公开不正当男女关系。三是以利益损害相威胁。如对行贿人说：“你不指证他受贿，就让工商、税务查你”。在笔者看来，对于第一种情况则要区别对待：若以法律规定的内容或后果进行威胁，并不违法，至多算是一种法律后果提示；若以法律未规定之内容或故意夸大法律后果进行威胁，则可能构成违法。例如，以“抗拒从严”进行威胁即涉嫌逼供，因为刑法并未规定抗拒交代即应从严。对于第二种情况，显然是非道德的，有损司法机关形象，同时也会对犯罪嫌疑人造成强烈的心理强制，影响其供述的真实性，应当尽量避免使用。第三种方式可能使被讯问人因担心自己的利益受损而作出不实供述，因此也是不合法的。

（二）“引诱型”侦查谋略

“引诱型”侦查谋略以利益为诱饵，促使侦查对象做出有利于侦查的行为或供述。对于这种侦查谋略，需要把握两点：第一，引诱内容要合法。如以“坦白从宽”的刑事政策进行引导，属于合法的“引诱”；若以金钱、毒品等利诱之，则因为内容违法而丧失合法性，且以这种手段获取的证据很难保证真实性。第二，侦查机关能兑现利益。如非法许诺或“开空头支票”，则可能破坏司法机关的公信力，使公民丧失对司法的信赖，应当是违法的。

（三）“欺骗型”侦查谋略

欺骗型谋略在反贪侦查中运用是极为广泛的，这是由于贪污贿赂案件的物证稀缺性和犯罪嫌疑人的反侦查能力强决定的。欺骗型的谋略分为“示假”和“隐真”两种方式。所谓“示假”，是指侦查人员通过虚构事实和证据使犯罪嫌疑人陷入错误认识，从而查明真实案情和获取证据。一般情况下，这种侦查谋略给予侦查对象较大的选择空间，绝大多数无辜者都能通过反证来证明自己的清白，应该予以认可。

对于“隐真”即隐瞒真相型侦查谋略，则应当区别对待。“隐真”型谋略包括隐瞒目的和隐瞒身份两种方式。侦查人员隐瞒目的进行侦查，关键是看是否造成侦查对象在不知情的情况下作出不真实、非自愿的意思表示。如侦查机关以上门了解情况为名，在侦查对象暂时离开之际，进行秘密搜查，显然这种搜查没有经过法律授权，侦查对象是在完全不知情的情况下错误地作出了“同意”的意思表示，明显侵犯了公民的合法权益，所以应当是非法的。对于隐瞒身份进行侦查，关键是看是否越权使用了该身份特有的职业权利。如冒充纪委对犯罪嫌疑人进行“双规”，或化妆成律师利用会见机会套取口供等，必然侵犯了特定职业的专属权利，因而是违法的。但如果侦查人员化妆成同监犯开展狱内侦查，则没有侵犯某种职业的专属权利，因此是合法的。

此外，对于未成年人和证人应尽量避免使用欺骗型谋略。未成年人心理未能发育成熟，对其进行欺骗容易产生虚假供述，同时也不利于其健康成长。对证人进行欺骗通常超出了社会容忍度，且容易导致证言的虚假。