刑法的外部性

作者：刘远

在司法逻辑的理解中，《刑法》第2条的要义是惩罚犯罪以保护法益乃刑法的任务。刑法的任务由控方积极承担。刑法的精神是在司法逻辑中展现的，而司法逻辑的起点就是追诉。不始于追诉之正，不经由辩护之反，无以实现裁判之合。在公诉为主的刑事追诉制度下，控方的立场、视角、逻辑、表达是怎样的？这是理解第2条及其与第1条关系的关键。

在公诉中，控方主要由警察和检察官组成。到90年代初，公安机关不是司法机关而是行政机关的公论已经形成。随后，在司法机关概念和司法权本质的普遍追问中，检察机关是不是司法机关(宪法没有提供答案)的问题也被提出。把行政权和司法权对立起来不符合辩证法，毋宁把两者看作一个权力连续体的两极，其间存在着若干有意义的过渡环节。以此分析模式看，相比于其他行政权，警察权无疑具有明显的司法权因素，或者说更靠近司法权一极，这使得在实现刑事公正的道路上，警察权较之其他行政权更为可靠。但是，警察权并不因为包含司法权因素而不再是行政权，正如阳中有阴而仍为阳。同理，相比于警察权，检察权更靠近司法权一极，所以在实现刑事公正的道路上检察权较之警察权更为可靠。但兼具行政权和司法权双重属性的检察权在上述权力连续体上是否超过了临界点而成为司法权，则取决于一国的司法体制。从我国的传统和现实及改革需要出发，判定检察权是司法权是实事求是的。仅就改革而言，把检察权定位于行政权，不利于渐进式司法改革。同样，相比于检察权，审判权更靠近司法权一极(假定纯粹的司法权只是一种观念)。人们对审判权的公正性并非没有怀疑，但在现实中，还有哪种权力比审判权更有资格被称为司法权呢？因此，检察权相对于警察权是司法权，但相对于审判权只是中立性和公正性次一级的司法权。这既是司法架构的前提，也是理解控方的关键。

美国学者指出，法律的自由形象与秩序形象之间的冲突是相当普遍的，而“由运用法律同‘犯罪人’做斗争的官员们来体现的”是法律的秩序形象。每一次刑事追诉都要跨越危险的地界，被怀疑有罪对任何人都不是什么稀罕事。因此，若不检视犯罪控制的社会历史学和政治学，关于刑法的讨论将是不完整的。可是，实证主义和法律文本主义排除了任何可以获得批判性见解的外部观察点，职业法律教育也就无法提供分析法律文本主义的心理和社会现象的基础。因此，揭示出控方作为权力组织的秩序视角，对刑法的讨论具有重要意义。

控方的追诉立场、秩序视角与其整体主义或结果主义的行动逻辑以及始于法益并终于构成要件的表达方式是相适应的，假设此种本性能够改弦更张(这种客观逻辑现象无关乎对构成控方的任何个人的评价)，辩护制度、公诉转自诉制度等就都成为多余的了，而这种假设显然不能成立。试看以下两种追诉现象便见分晓：

其一，以某种行为侵犯外部秩序为动因而追诉，对行为人的个人自由形成压力。

这种现象主要发生在所谓法定犯的追诉上。以非法吸收公众存款罪为例，该罪侵犯的法益被认为是金融管理秩序，而金融管理秩序表征的仅仅是金融秩序的外部性。因为，“金融的形成和发展，应该是市场化的自然生成”，但自然生成的金融市场离不开金融管理，因此金融秩序由金融交易和金融管理两个方面的活动整合而成，是哈耶克意义上的内部秩序和外部秩序的统一；在我国从计划体制向市场体制转型的过程中，金融交易活动在金融秩序的形成中发挥的作用，目前正从基础性作用向决定性作用方向发展。金融交易秩序是一种内部的抽象秩序，我们不可能用肉眼看到，也不可能经由直觉而认知到这种秩序，而只能经由对不同要素之间所存在的各种关系的探索而从心智上对它加以重构。而金融管理秩序是一种外部的具体秩序。经济学家看重金融交易秩序，政府官员看重金融管理秩序。在民间融资问题上，一派是以政府官员为代表的“严惩派”，主张严厉惩罚，维护金融管理秩序；另一派是以经济学家为代表的“松绑派”，主张民间融资罪轻乃至无罪。控方对非法吸收公众存款行为的追诉，就是以行为侵犯金融管理秩序为动因的，而作为金融交易者的被告，不可能具有金融管理秩序的立场和视角，金融管理秩序无法成为其辩护之词。其能用来抗辩的，只能是金融自由概念。在许多民间融资案件中，报案的往往不是集资群众，而是当地的国有金融机构，当地国有金融机构之所以报案，往往是基于认为融资者分流了银行储蓄，损害了金融管理秩序，而所谓“受害群众”并不认为自己是受害人，对司法机关的“积极作为”并不领情，对司法机关的介入持观望态度，不愿出面登记债权。控方偏好刑法的秩序形象，在此表现为对金融管理秩序的津津乐道；辩方偏好刑法的自由形象，在此表现为对金融自由的吁求。控方着眼于金融管理秩序，辩方着眼于金融自由，这是很自然的事情，而在金融管理秩序与金融自由之间进行平衡性判断，则是法官的职责。法官眼中的金融管理秩序，是与金融自由相依存、相统一的概念，当然不同于控方眼中那种与金融自由相分离、相割裂的金融管理秩序。当下，法院应当通过对金融交易活动的公正刑法评价，为正确的金融改革方向提供保障和动力，尤其是通过一系列有影响的无罪裁判，对金融体制改革形成倒逼效应。而控方那种不考虑或不充分考虑金融自由的思维方式，是我们不能寄望其改变的。

其二，以某种行为不侵犯外部秩序为理由而宽纵，对个人自由被侵犯熟视无睹。

这种现象反倒主要是发生在某些自然犯的追诉上。以非法拘禁罪为例，前几年引爆舆论的“黑监狱”(所谓“黑监狱”，是被截访的进京上访者们对那些与地方政府签订协议，帮地方政府关押、押送上访者，从中收取佣金的保安公司所设立的非法关押场所的称谓。这一称谓先是通过媒体不胫而走，后得到公安机关的承认。)事件，曾迟迟不能成案。可以说，“黑监狱”是在愈演愈烈、纸里包不住火的情况下才被查处的。那么，究竟应该如何理解“黑监狱”未及时成案的原因呢？这就要分析控方的法益判断。

何谓法益，本身就是很大的问题。(罗克辛说，犯罪概念和法益理论一直是刑法理论中最不精确的基础问题。参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第26页。但罗克辛此点说得很对，即法益是一个先于实在刑法的概念，但并不先于宪法。把法益概念限定在刑法意义上并不妥当。日本学者関哲夫认为，法益概念是作为社会的实在概念的“利益”与作为法的评价概念的“法的要保护性”相结合的产物。申言之，法益就是社会现实生活中存在的各种利益之中必须由刑罚保护的(即得到所谓法的要保护性认可的)存在。这个法益概念，正如是由“法”和“利益”这两个词汇的记述所表明的那样，是一个由利益的要素和法的要保护性要素相结合的复合概念。法的要保护性的要素是与法益的性质相关的属性要素，是指其得到了值得刑罚保护的评价。这个法的要保护性的要素，是刑事立法者基于立法政策的衡量而进行的法的价值判断的产物。参见[日]関哲夫：《法益概念与多元的保护法益论》，王充译，载《吉林大学社会科学学报》2006年第3期。显然，将法益概念局限于刑法意义上，就使法益概念失去了作为刑法与其上位法、前位法之间纽带的功能。)在此种棘手的“问题概念”支配下，控方会如何评价“黑监狱”行为的法益侵害呢？这包括以下几个子问题：其一，稳定是不是法益？虽然《宪法》没有予以直接的字面表述，但从其序言精神和条文规定中推论，没有理由认为稳定不是法益，只不过刑法学并不抽象谈论稳定，稳定是被具体化为国家安全、公共安全、社会管理秩序等法益的。其二，稳定与人身自由孰轻孰重？罗克辛是按照个人主义方法论来定义法益的。然而，西方发达国家的刑法(学说)未必认为国家法益、社会法益一定轻于个人法益。离开特定的环境和特定的行为去权衡不同法益之间的轻重，无异于缘木求鱼。其三，在对待上访中维护稳定与保障自由孰轻孰重？截访是某些地方政府一种价值判断的结果，亦即当维护稳定的需要与保障人身自由的需要发生冲突、不可兼得的时候，舍后者而取前者。显然，如果不以行为本身为法律判断的逻辑起点，法益判断就没有正确的判断范围，而只有法官在借助辩护时才能做到这一点。控方自身是难以摆脱整体主义的、结果主义的法益思维的，这正是控方的客观局限性，也是需要法官在倾听辩护基础上进行裁决的客观原因。

节选自“论刑法的司法逻辑精神”

载于《法学论坛》2015年第2期