触犯“兜底条款”能否认定构成寻衅滋事罪?
鲍明叶

一、基本案情
2014年6月1日晚上10点40分左右,汪某与其女友夏某某回C市一商住两用小区的家中,在行至楼下电梯间时,汪某见电梯间内身穿“老乡鸡”快餐店工作服的陈某某在等电梯,遂上前要求其送外卖,在被拒绝后,不断对其辱骂,随后突然上前无故用拳头击打陈某某头部、面部,陈某某见状便往电梯间通道向外逃离,汪某见其逃走,从电梯间内追出至“老乡鸡”快餐店门口,将正欲跑回店内的陈某某拉扯头发摔掼至地下,用拳头、脚、膝盖等对陈某某的头部、面部、上身及下体等多部位击打数分钟,在殴打过程中又几次用手撕扯欲挣脱的陈某某头发,在地下对其拖拽,最后汪某又拿起放在店门口的停车指示牌往陈某某头部猛砸数次后,扬长而去。汪某的殴打,造成陈某某眼部充血,左侧头部及眉骨外伤出血,面部淤青,全身多处软组织挫伤。

　　二、分歧意见

　　第一种观点认为,汪某随意殴打陈某某的行为系故意伤害他人身体的行为,涉嫌故意伤害罪,但依据法律相关规定,认定构成故意伤害罪,必须依据《人体轻伤鉴定标准》要达到轻伤等级,而本案中,仅仅是全身多处软组织挫伤,故不构成故意伤害罪,犯罪嫌疑人汪某不构成犯罪。

　　第二种观点认为,汪某破坏社会秩序,随意殴打他人,涉嫌寻衅滋事罪,但不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条列举的前六种具体情形,未达到情节恶劣的程度,不符合寻衅滋事罪的入罪标准,故不构成寻衅滋事罪,犯罪嫌疑人汪某不构成犯罪。

　　第三种观点认为,汪某破坏社会秩序,随意殴打他人,涉嫌寻衅滋事罪,虽然不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条列举的前六种具体情形,但由于犯罪嫌疑人的违法行为社会影响恶劣,触犯第七种“兜底条款”的情形,已达到情节恶劣程度,故汪某的行为构成寻衅滋事罪。

　　三、评析意见

　　笔者同意第三种观点,其理由如下:

　　(1)“兜底条款”推动法治进步

　　法律所调整的社会关系是发展的,即使在一个静态的社会中,也不可能创造出能预料到一切可能的争议并预先加以解决的永恒不变的法律。现阶段,社会结构和经济结构处于快速变动之中,司法实践中的新情况、新问题层出不穷,原有法律不可能概括许多新的法律关系,司法解释就具有了填补漏洞的作用。由于全国各个基层院,在检察、审判实践中,遇到了新情况、新问题,有些地方层层请示最高检、最高法求的批复,有些地方大胆创新适用兜底条款,待适用兜底条款的情形在一定范围内形成一定气候,则意味着再次制定新的司法解释予以规范此种情形的时机已到,故又形成了新的司法解释。若全国各个地方基层院,固步自封,唯法律或司法解释的列举情形而为之,则这部法律或司法解释则将是“死的法”,毫无生命力,更不会推动法的进步。故在一定情形下适用兜底条款,是在推动法律的进步,鉴于本案案情,实为特殊,情况些许复杂,引起了恶劣的社会影响,适用寻衅滋事罪司法解释第2条第七项的兜底条款,是必要的,也是正确的。

　　(2)认定适用寻衅滋事罪的“兜底条款”理由充分

　　“兜底条款”作为一项立法技术,它将没有包括的、或者难以包括的、或者目前预测不到的,都包括在这个条款中。因为规范的制定者受主观认识能力等方面的局限,无法准确预知法律所要规范的所有可能与情形,所以就有必要通过这些兜底性条款,来尽量减少人类主观认识能力不足所带来的法律缺陷,将一些新情况等通过这个兜底性条款来予以适用解决,而无需修改法律。本案中,汪某的行为虽然不符合列举的前六种情形,但本案,由于案情复杂,在一省范围内引起强烈关注,并被省、市、区三级新闻媒体予以争先报道,引起了恶劣的社会影响,毁损了地方社会治安形象,给社会公众留下了一定的心理阴影,故完全可以适用寻衅滋事罪司法解释第2条第七项的兜底条款。此外,笔者认为,本罪“情节恶劣”的兜底情形可以定义为:在一定范围内引起民愤,或是在具有相当影响力的网站(地方网站)、BBS、贴吧引起强烈关注,点击率超过一定数量,引起网友愤怒等情形。

　　(3)参照上海市《关于本市适用“两高”寻衅滋事刑事案件司法解释若干问题的工作意见》予以处理

　　2014年1月22日,上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局和上海市司法局联合制定印发了《关于本市适用“两高”寻衅滋事刑事案件司法解释若干问题的工作意见》(以下简称“工作意见”),其第五条规定:“具有《刑法》第二百九十三条第一款规定的两种以上行为,且符合下列情形之一的,依法应当追究刑事责任:(一)……;(三)造成恶劣影响或者公共场所秩序严重混乱的。”在这里,从查阅《刑法》可见,第293条规定:“有下列寻衅滋事行为之一,破坏社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制:(一)随意殴打他人,情节恶劣的;(二)追逐、拦截、辱骂他人,情节恶劣的;……”本案中,汪某对陈某某的施暴行为包括“随意殴打”和“追逐、拦截、辱骂”两种行为,符合上海市“工作意见”中第五条之规定,并且汪某的行为已在一省范围内引起强烈关注,并被省、市、区三级新闻媒体予以争先报道,毁损了地方社会治安形象,给社会公众留下了一定的心理阴影,足以认定造成恶劣社会影响,故构成寻衅滋事罪。

（作者单位：安徽省滁州市南谯区人民检察院）