捕后羁押必要性审查的基层实践
关振海

【内容提要】捕后羁押必要性审查是监督职权和诉讼职权的统一。实践中，检察机关开展此项工作还存在一些困难：对羁押必要性审查制度认识存在偏颇；内部分工协作联动机制尚未确立；审查案件范围较窄；审查标准、时间和次数不明确；非羁押强制措施适用性不强；考核导向制约工作积极性；未建立不羁押风险防控机制。为此，应进一步提升对羁押必要性审查建议权的认识水平，建立由侦查监督、公诉部门开展实体审查（主导）、监所部门开展形式审查（配合） 的审查模式，将案件审查范围扩展到十年有期徒刑以下刑罚的一切案件，进一步明确羁押审查标准、时间和次数，完善羁押替代措施和考核制度，与公安、法院联合建立不羁押风险防控机制。
【关键词】工作机制 联动机制 风险防控机制 考核机制 羁押替代措施

我国1996年刑事诉讼法没有将羁押与拘留、逮捕等强制措施相区分，致使羁押在办案中依附于拘留、逮捕的适用，成为这些强制措施的必然后果。同时对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人缺乏有效的权利救济机制和独立的羁押必要性审查机制，导致实践中“一捕到底”、“一押到底”成为刑事诉讼程序的常态。为破解该难题，新《刑事诉讼法》第93、95条专门增设了捕后羁押必要性审查制度。但受各种因素的影响，实践中，尤其是基层实践中，羁押必要性审查的运作还存在一些问题和障碍，本文拟对这些问题予以分析并提出相应的实践对策。

一、捕后羁押必要性审查的制度定位
（一）捕后羁押必要性审查的概念
根据我国刑事诉讼法相关规定，捕后羁押必要性审查是指检察机关根据被羁押的犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节以及证据的收集固定情况、犯罪嫌疑人、被告人悔罪态度等，审查是否具有再次犯罪或者妨碍诉讼的危险性，如果对其取保候审、监视居住是否足以防止发生这种危险性，在此基础上决定是否继续羁押该犯罪嫌疑人、被告人。⑴
根据捕后羁押必要性审查的范围大小，羁押必要性审查可分为狭义的羁押必要性审查和广义的羁押必要性审查。前者指新《刑事诉讼法》第93条的规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院”，属于法律修改新增加内容。后者不仅包括狭义上的羁押必要性审查，还包括本次刑诉法修改前法律规定中隐含的羁押必要性审查，例如，人民检察院在做出延长羁押期限决定前必然要开展羁押必要性审查工作，在审查起诉阶段必然根据羁押必要性审查的结果决定是否变更强制措施。因此，广义上的羁押必要性审查并不是一个全新的制度，刑事诉讼法修改前后均存在，只是没有单独作为一个独立的法律程序而已。
本文探讨的羁押必要性审查是就广义而言的，目的在于将新旧法律中羁押必要性审查的法律制度进行整合，形成羁押必要性审查的完整体系，以最大限度地发挥该制度的功能和作用。
（二）捕后羁押必要性审查与逮捕必要性审查的关系
羁押必要性审查与逮捕必要性审查既有联系又有所区别。单就运作程序而言，羁押必要性审查可以看作是逮捕必要性审查的延伸。但二者在审查的权利属性、制度功能及审查内容等方面都有所不同。具体体现在：
一是审查的权力属性不同。两种审查权力主体虽都属于人民检察院，但权力属性存在较大差异。逮捕必要性审查的权力属性是批准权或者决定权。而羁押必要性审查只是建议权。虽然检察机关在侦查阶段对延长羁押期限有决定权，在公诉阶段对变更强制措施有决定权，但这种权力并不是羁押必要性审查本身的权力属性，而是将羁押必要性审查建议权与延长羁押期限、变更强制措施决定权结合在一起行使的。也就是说，在检察机关决定延长羁押期限、变更强制措施时，羁押必要性审查是其必不可少的一部分，被包含在延长羁押期限、变更强制措施之中。
二是审查制度的功能不同。逮捕必要性审查的功能在于通过羁押决定行为来平衡严惩犯罪和保障人权的两元价值目标，防止继续危害社会行为的发生并保障刑事诉讼活动的顺利进行。但羁押必要性审查是一种为防止羁押决定权滥用的复查制度，在刑事诉讼运行的整个阶段，案件事实、证据情况及嫌疑人、被告人自身情况都会不断发生变化，及时了解案件最新情况使不需要羁押的嫌疑人、被告人免除羁押是羁押必要性审查的目的和使命。因此，羁押必要性审查权是一种救济权力，是权力制约权力思想的具体体现。⑵
三是审查内容的侧重点不同。逮捕必要性审查案件往往处于侦查阶段，证据还不够完善，犯罪嫌疑人、被告人还没有适用逮捕措施，因此“妨碍刑事诉讼顺利进行”和“实施新的犯罪行为”两方面都是审查重点。而羁押必要性审查则是对捕后犯罪嫌疑人、被告人继续羁押状态是否有必要持续、是否需要变更强制措施进行审查，由于是在捕后的一段时间内进行，随着证据的收集和完善，嫌疑人妨害诉讼的可能性或对诉讼活动实施妨害行为的危险性或造成的危害性会越来越小，因此有无继续危害社会的可能便成为主要审查内容。
（三）捕后羁押必要性审查的制度定位
对捕后羁押必要性审查的制度定位，直接关系到羁押必要性审查的主体选择，主要反映为以下观点：第一种观点认为，应当由侦查监督部门统一行使羁押必要性审查权力。羁押必要性审查实质上是批捕职能的延伸和继续，侦监部门承担此项职能顺理成章，且更有效率。第二种观点认为，侦监部门作出批捕决定后，容易先入为主并受制于绩效考核，继续进行羁押必要性审查缺少中立性、客观性和主动性，而监所部门不参与诉讼活动，没有部门利益冲突，对被羁押人的身体状况较为清楚，由其承担羁押必要性审查职能更为适宜。第三种观点认为，侦监、公诉、监所部门应当按照各自负责的诉讼阶段履行羁押必要性审查职能。第四种观点认为，羁押必要性审查包括两方面的内容：一是依据监督职权展开的羁押必要性审查（新《刑事诉讼法》第93条），主要由监所检察部门负责为宜；二是依诉讼职权展开的羁押必要性审查，由检察机关各业务部门按照诉讼阶段分别负责更为合适。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称“《刑诉规则》”）更多地吸收了后两种观点的意见，采取了不同主体分阶段审查的模式。⑶
羁押必要性审查制度应当包含两方面的内容：一是依监督职权展开的羁押必要性审查，其审查所针对的应当是刑事诉讼活动推进过程中的监督对象，既可以是侦查、审判机关，也可以包括检察机关内部的职务犯罪侦查部门和公诉部门。检察机关此时行使的是带有监督属性的建议权，其落脚点是有关羁押的建议。⑷具体包括侦查阶段侦监部门开展的羁押必要性审查（针对侦查机关）、审判阶段公诉部门开展的羁押必要性审查（针对法院）、监所部门开展的羁押必要性审查（针对侦查、审判机关以及检察机关内部的职务犯罪侦查部门和公诉部门）。二是依诉讼职权展开的羁押必要性审查，这是刑事诉讼活动执法主体所进行的自行审查。即在侦查阶段，侦查监督部门可以对侦查机关报请的对犯罪嫌疑人延长侦查羁押期限的必要性进行审查，还可同时开展定期审查。在审查起诉阶段，公诉部门应当对案件受理后强制措施是否适当进行审查。⑸即检察机关要将羁押必要性审查与开展诉讼职权工作（决定延长侦查羁押期限、变更强制措施等）有机结合起来，将羁押必要性审查作为一个独立的审查程序，实现主动审查与申请审查、定期审查与专项审查的有机统一。

二、捕后羁押必要性审查的检察实践：以北京市S基层院为例
本文拟以北京S基层检察院2013年上半年开展捕后羁押必要性审查的实践为标本，分析总结检察机关各职能部门开展此项工作的具体情况。
（一）检察机关开展捕后羁押必要性审查的情况
1．侦查监督部门的相关情况
2013年1—6月，S检察院侦监部门开展审查逮捕137件167人，其中批准逮捕105件119人，批捕率分别为76.6％，71.3％。开展延长羁押期限审查5件14人，全部审查认定为有继续羁押必要。开展捕后羁押必要性审查4件5人，分别占审查逮捕案件的3.8％和4.2％，其中当事人申请1件1人，主动审查3件4人，案件类型有盗窃罪、交通肇事罪、故意伤害罪，经审查后变更强制措施的0件0人。其中，2起案件在审查过程中，公安机关已将案件移送起诉到公诉部门；1起案件捕后双方当事人达成和解协议，向公安机关发出变更强制措施建议书，公安机关回复不同意变更强制措施，理由是犯罪嫌疑人系结伙作案，具有继续羁押必要性；1起案件捕后双方当事人达成和解协议，但犯罪嫌疑人仍然不能如实供述自己罪行，故审查认为犯罪嫌疑人具有继续羁押必要性。
2．公诉部门的相关情况
2013年1—6月，S检察院公诉部门共受理公安机关提起公诉申请132件157人，对3件3人启动了羁押必要性审查程序，变更强制措施为取保候审，分别占受理案件总数的2．2％和1.9％。案件类型为盗窃罪、交通肇事罪、故意伤害罪。变更强制措施的具体理由是：1起案件被告人系犯罪未遂，有自首情节，认罪悔罪态度真诚，家中幼子无人照顾，评估认为本人无潜逃或其它干扰诉讼风险的可能性；1起案件在审查起诉阶段认罪、悔罪态度良好，与被害人达成和解，犯罪情节轻微，无继续羁押必要；1起案件系过失犯罪，人身危险性小，事后积极履行赔偿义务与被害人达成和解，且能够提供符合条件的保证人。
3．监所检察部门的相关情况
2013年1—6月，S检察院监所部门共启动羁押必要性审查程序1件1人，案件类型是诈骗罪。具体情况是：驻所检察室在巡视检察工作中，接到在押人员卢某关于取保候审的申请。后监所办案人员调取了卢某相关法律文书并与其进行谈话。谈话过程中，发现卢某语言逻辑混乱，谈话内容与书面材料内容夸张离奇，不合常理，办案人员认为卢某疑似患有精神疾病，遂将上述情况形成《羁押必要性审查报告》后向处长、主管检察长进行了汇报，建议对卢某进行精神病鉴定。后因案件已到公诉阶段，故移送公诉部门开展精神病鉴定。
（二）检察机关捕后羁押必要性审查实践中遇到的问题⑹
1．侦监部门遇到的问题
其一，审查时限过紧。根据刑诉法的相关规定，侦查阶段一般案件羁押期限为两个月。对于案情简单、证据确实充分不需要继续补充侦查的案件，公安机关往往走快速移送起诉的程序，这种情况下进行继续羁押必要性审查，往往发现案件已经移送本院公诉部门。开展审查的4起案件中有2起案件属于此种情况。其二，审查建议无强制力。根据新《刑事诉讼法》第93条规定，侦查监督部门认为不需要继续羁押的，只能向侦查机关“建议”释放或者变更强制措施。而是否释放或者变更强制措施的决定权掌握在侦查机关，如果侦查机关对“建议”不予采纳，侦查监督部门也无能为力。开展审查的4起案件中有1起案件便属于此种情况。该案是检察机关根据犯罪嫌疑人家属的申请开展的审查，一方面检察机关认为没有继续羁押必要性，另一方面公安机关不同意变更强制措施，导致同一问题检察和公安出现不同意见，不仅影响检察权威，也严重影响司法公信和权威。其三，审查动力不足。由于审查时限过紧，承办人需要额外付出大量劳动，建议不被采纳时不能产生相应的法律效果，导致承办人主动审查继续羁押必要性动力不足。
2．公诉部门遇到的问题
其一，判断标准不明确。羁押必要性审查在实质上与起诉必要性审查一样属于自由裁量权行使范畴之内，而自由裁量权的行使直接与一个人的社会阅历、专业素养、职业经验等密切相关，不同案件承办人对于相似情形下所作判断可能并不一致。因此，虽为自由裁量，也必然需要设有规则。但羁押必要性审查并未自上而下形成科学、明确、可行的判断标准体系。其二，审查范围较窄。虽然新刑诉法实施后，规定审查起诉阶段应对被告人进行羁押必要性审查，但实践中基本局限于过失类犯罪或者数额不大的盗窃、故意伤害（轻伤）等轻微刑事案件。S院审查起诉阶段开展审查将案件类型限定在盗窃罪、交通肇事罪、故意伤害罪等体现了这一点。其三，实践中对取保候审存在错误认识。目前公众对于非羁押性强制措施的适用以及对逮捕强制措施的变更多解读为不再追责，加之检察机关所作相对不起诉决定多是针对被取保候审的犯罪嫌疑人，因此公众很容易将变更强制措施与免除刑罚处罚挂钩，引起公众尤其是被害人一方的情感反弹，进而引发对检察机关执法公信力的质疑，成为检察机关羁押必要性审查过程中的重要障碍。
3．监所部门遇到的问题
其一，人力资源不足。从目前人员编制和结构来看，监所检察部门人员相对较少，而高检院《一级规范化检察室考察评分标准》中，对于特大型看守所，派驻检察人员的人数也仅5人，这些人员还要负责安全防范检察、监管民警职务犯罪侦查、戒具检察、留所服刑人员重新犯罪的审查批捕、审查起诉等大量工作，再从事羁押必要性审查的证据收集工作，显得力不从心。其二，内外沟通协调机制尚未建立。检察机关内部各部门分工协作联动机制尚没有完全建立起来，审查程序、案件流转、信息共享等机制需要进一步规范。其三，各部门上级规范性意见之间存在冲突，例如监所部门直接向公安、法院提出审查建议，还是向侦监部门、公诉部门提出审查建议等问题还存有争议。对外与公安机关、人民法院的沟通联系存在一定的困难，公安、法院因依赖羁押措施对检察机关开展工作支持力度不高。
（三）对上述问题的原因分析
通过上述分析，发现我国捕后羁押必要性审查制度的实践运作存在的问题主要集中于三个方面：一是认识层面的问题，表现为对羁押必要性审查制度的属性和功能认识存在偏颇。二是工作制度层面的问题，表现为侦监、公诉、监所三部门之间的分工协作联动机制亟待确立，羁押必要性审查案件范围有待进一步扩展，延长羁押期限、变更强制措施过程中的审查权力没有用好用足。三是保障层面的问题，表现为非羁押型强制措施和羁押必要性审查的考核制度都有待进一步完善。
1．认识层面：对羁押必要性审查制度的认识存在偏颇
由于羁押必要性审查建议无强制力而缺乏审查动力，这反映了对羁押必要性审查制度认识上的偏颇。与国外的羁押必要性审查由中立的法官通过听证做出是否羁押判断不同，我国的羁押必要性审查属于人民检察院法律监督职能的体现。基于此，检察机关不能直接改变羁押的状态，而只能提出建议。因为法律监督的属性决定了检察机关不能直接做出决定，而只能提出问题和建议，由具体负责的部门自己去纠正。⑺“检察机关对诉讼活动的法律监督基本上是一种建议和启动程序权。对诉讼中的违法情况提出监督意见，只是启动相应的法律程序，建议有关机关纠正违法，不具有终局或实体处理的效力。诉讼中的违法情况是否得以纠正，最终还是要由其他机关决定。”⑻行使法律监督权并不意味着检察机关可以包办代替有关机关行使权力，一旦赋予检察机关直接决定或处罚权，那么“监督者如何受监督”的难题会更加突出。⑼基于此，公安机关对是否采纳检察机关提出的“建议”属于公安机关的自由裁量权，不采纳不会损害法律效果，也不会损害司法公信力。此外，检察机关的法律监督是一个整体，虽然侦监部门开展羁押必要性审查时案件被移送到公诉部门，但侦监部门仍可将相关线索移送至公诉部门，由公诉部门继续开展此项工作。在这个过程中，侦监部门的工作成效依然明显。没能从这样的角度去认识羁押必要性审查制度，是当前检察机关开展羁押必要性审查动力不足的重要原因。
此外，出于工作便利的考虑，侦查机关、人民法院对检察机关开展羁押必要性审查还存有抵触心理，变更强制措施影响侦查、开庭的思维还普遍存在，甚至有的法院还将被告人在押作为受理案件的必备条件。
2．制度层面：相关工作机制有待进一步完善
其一，侦监、公诉、监所三部门之间的分工协作联动机制亟待确立。《刑诉规则》第617条规定侦监、公诉、监所等部门对羁押必要性审查实行分段负责制。但对各部门之间如何协作却没有规定。例如，监所部门通过监所检察活动，发现不应当继续羁押的情形是进行形式审查还是实质审查，各地做法并不一致。如果是形式审查，应当将相关线索移送至侦监或公诉部门。如果是实质审查，则需要从侦监、公诉部门调取相关案件材料进行审查，等等。这都涉及到各部门的协作问题。实践中，S院开展的8起羁押必要性审查案件中有7件属于各部门独自审查，只有1起案件经检察长决定移送其他部门办理。这表明各部门之间沟通协调机制有待进一步完善。
其二，羁押必要性审查案件范围有待进一步扩展。刑诉法、刑诉规则并没有限定羁押必要性审查的案件类型和范围。⑽但在实践中，各地检察机关开展此项工作均显得小心翼翼，人为地将羁押必要性审查对象限定在过失犯罪、捕后和解案件等少数人身危险性、社会危险性低的案件上。除了S院，湖北黄冈市检察院也有类似做法，该院开展羁押必要性审查的案件大部分为轻刑案件。在捕后变更强制措施案件中，以犯罪事实清楚、情节较轻、涉案金额较小或犯罪嫌疑人职务较低的轻刑案件为主。⑾这种人为限制案件范围的做法与立法目的相悖，没有发挥羁押必要性审查在降低审前羁押率方面的应有作用。如S院公诉阶段仅对3件3人启动了羁押必要性审查程序，羁押率仅降低2％左右。
其三，审查标准、时间和次数需要进一步明确。首先，虽然《刑诉规则》第619条规定了羁押必要性审查的类型，但对于实践中大量存在的“排除诉讼妨碍”这一类型却没有进一步细化。其次，对于主动开展羁押必要性审查，除侦查机关提请延长羁押期限时和附条件逮捕的定期审查制度外，其他案件的启动时间和间隔时间都需要进一步明确。最后，对于当事人一方提出申请的，还涉及到审查的次数问题。提出申请意见没有被采纳的，能否再次申请等问题也需要明确。
3．保障层面：相关配套制度还不完善
其一，取保候审、监视居住等强制措施适用性不强。我国审前犯罪嫌疑人、被告人羁押率高并不仅是因为观念问题，还因为配套措施跟不上。例如现行的社会管控体系无法保证流动人口在取保、监视居住期间不逃跑。⑿据统计，北京地区有超过70％的犯罪案件嫌疑人、被告人是外来人员，这部分群体多来自相对欠发达地区，生活水平较低，缴纳不起保证金；在本地缺乏稳定的社会关系，找不到合适的保证人；加之无稳定职业和固定居所，流动性较大，若对其取保候审，极易出现逃跑、串供、毁证等情形，影响刑事诉讼的顺利进行。2012年上半年北京市检察机关受理审查起诉案件中，有17名犯罪嫌疑人脱保不在案而被迫建议撤回移送审查起诉。⒀
其二，考核导向制约羁押必要性审查的积极性。根据高检院相关规定，对有羁押必要的犯罪嫌疑人不批准逮捕，致使犯罪嫌疑人实施新的犯罪或者严重影响刑事诉讼正常进行的，属于“错不捕”。而对不适宜羁押且无羁押必要的犯罪嫌疑人批准逮捕的，属于办案质量“有缺陷”。“错不捕”的，案件承办人、部门负责人及主管检察长都要承担相应过错责任。这种重视羁押措施的考核规定使承办人开展羁押必要性审查面临较大职业风险。此外，检察机关内部只有监所部门将羁押必要性审查纳入了考核制度，且只作为任务指标而缺乏激励性规定。
其三，不羁押风险防控机制没有建立。目前，对于变更强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，全国范围内还没有建立不羁押风险防控机制，办案机关对做出变更强制措施决定后犯罪嫌疑人、被告人能否接受讯问、出庭等问题心存担忧。而实践中存在的一些犯罪嫌疑人脱保不在案致检察机关被迫撤回起诉的情况更加剧了这种担心。

三、完善捕后羁押必要性审查制度的建议
我们认为，对捕后羁押必要性审查制度的完善建议应结合我国新刑诉法和刑诉规则的相关规定，针对检察机关实践过程中存在的问题提出。基于此，完善措施应从以下几个方面展开：
（一）进一步提升对羁押必要性审查制度的认识水平
在羁押必要性审查中，对于不需要继续羁押的，立法机关只赋予检察机关“建议”有关机关予以释放或者变更强制措施的权力，这充分体现了立法机关将羁押必要性审查作为检察监督措施的特点。⒁基于此，检察机关办案人员应充分认识监督权的程序属性，且不可以“建议”缺乏强制力为由而放弃监督职责。尽管人民检察院只是提出“建议”，而不是强制性的决定，但检察机关的建议仍然是具有法律效力的监督意见，有关机关必须对建议意见及所根据的事实、证据等进行研究和考虑，对羁押必要性进行再审查，并及时作出正确的决定。
与之相关的是，有人以羁押必要性审查权应具有刚性为由，指出当有关机关不接受检察机关羁押必要性审查的建议，必要时检察机关可以撤销原逮捕决定，通知办案机关执行。⒂我们认为该方法不符合立法精神。新刑诉法第94条规定的“不当情形”仅限于“已作出的批准逮捕决定发现确有错误的”，本情形不在此列。但是，如果有关机关不接受检察机关释放或者变更强制措施的建议，处理情况又不符合法律规定的，检察机关可以向其发出《纠正违法通知书》，督促有关机关自行纠正违法行为，而不是撤销原逮捕决定。⒃
此外，公安、法院普遍存在不羁押影响办案的心理，对检察机关开展羁押必要性审查采取规避等消极对待措施。可见，我国司法机关还普遍存在羁押方便办案的思维。对此，公检法三家应统一思想，明确不羁押少量脱逃事件是法治建设中的正常现象，也是法治建设应当付出的必要代价。为保障这一思想的贯彻落实，除了在政法干警中开展思想宣传外，还应在考核制度中确立非羁押率高给予好评的政策导向。
（二）完善羁押必要性审查的工作机制
1．羁押必要性审查的分工与协作
在现有的组织架构下建立由侦查监督、公诉部门开展实体审查（主导）、监所部门开展形式审查（配合）的模式是一个相对合理的选择。首先，侦监、公诉部门开展实体审查具有先天的专业优势。这些部门基于案件的亲历性对案件事实证据、犯罪性质情节以及犯罪嫌疑人人身危险性的把握，对于羁押必要性的审查，相对监所部门无疑更具有判断的优势和“话语权”。驻所检察官虽掌握犯罪嫌疑人在押期间的表现、身体健康状况，但缺乏对案件的总体把握。其次，目前监所部门队伍状况难以胜任实体性审查，且开展大规模的人员调整又不符合资源调配的经济性原则，因此实践中监所部门可将掌握的犯罪嫌疑人、被告人羁押期间的表现、身体健康和思想状况等影响羁押必要性审查判断的信息及时反馈、传递给侦监、公诉部门，帮助其正确决策。最后，检察机关对外是一个监督整体，内部的分工并不影响外部的监督形象。
因此，各审查主体之间应建立信息沟通和协作机制。信息沟通机制是指将本部门收到羁押必要性审查申请信息、材料以及拟主动开展羁押必要性审查和审查结果相互通报，使各审查主体对犯罪嫌疑人、被告人是否适合羁押及变更情况有一个比较清晰的了解。具体分为两种情况：—一是收到嫌疑人、被告人一方申请时，要及时将申请情况以及提供的相关证据情况通报给其他审查主体。二是准备启动羁押必要性审查程序或者审查结束时，都要及时将相关信息通报给其他审查主体。内部协作机制是指一部门在移送羁押必要性审查线索或者开展羁押必要性审查需要其他部门协助时，其他部门要积极配合。具体也包括两种情况：一是监所部门发现被羁押人不适合羁押，建议侦监、公诉部门开展羁押必要性审查时，侦监、公诉部门必须受理并开展审查。二是各部门开展羁押必要性审查需要其他部门提供相关材料时，其他部门必须积极配合。
2．羁押必要性审查案件范围的扩展及其限度
在实践中，检察机关往往将审前羁押与刑罚轻重相联系。一方面，将法院判决情况作为衡量审前羁押措施是否正确的重要标准；另一方面，将可能判处刑罚情况作为是否开展羁押必要性审查的重要因素。我们认为，“从无罪推定的角度来讲，羁押不是因为嫌疑人有罪，而是因为他可能导致妨碍诉讼的危险，具有羁押的必要性。因此，罪行的轻重不应当成为羁押的理由，罪重的人没有危险性的，照样可不羁押。羁押就是程序性的防范措施，严格上来说它和实体问题没有关系。”⒄
与之相关的问题是，量刑事实能否作为羁押必要性的审查内容。不可否认，逮捕的三个条件内容存在重叠关系：有的犯罪事实也是量刑事实，有的量刑事实也是羁押必要性的考量内容。例如，自首、立功、刑事和解等，既是量刑内容，也是羁押必要性的内容。这时，就需要研究重叠事实对羁押必要性认定的影响，即影响刑罚程度的事实还能否被认定为羁押必要性的审查内容。如果重复认定，是否违反了“禁止重复评价”的原则。《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》明确将“法定刑是否属于较轻的刑罚”作为逮捕必要性的考量因素，实践中办案人员经常将“可能判处三年以上徒刑”作为“有羁押必要”的考量因素，这样规定或者这样操作是否合适，都值得进一步研究。例如，根据新《刑事诉讼法》第79条的规定，可能判处十年徒刑以上刑罚，推定有逮捕必要，应当予以逮捕。但是，对于可能判处三年以上、十年以下徒刑的，则不宜评价为有羁押必要。而对于有利于嫌疑人的量刑事实，如将“法定刑属于较轻的刑罚”作为无羁押必要的考量因素则是容许的。综上，我们认为羁押必要性审查案件范围应当扩展到可能判处十年徒刑以下刑罚的一切案件。
3．羁押审查标准、时间和次数的明确
其一，审查标准。如前所述，羁押必要性与逮捕必要性审查既有联系又有区别，可以参照《人民检察院审查逮捕质量标准》、《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》等规范性文件中“逮捕必要性”的审查标准，结合逮捕后案件事实证据和法律政策适用变化，案件证据固定及诉讼进展情况，犯罪嫌疑人犯罪性质、犯罪情节、主观恶性、悔罪表现、主体状况、监护帮教条件、犯罪嫌疑人在押期间的表现、以往遵守取保候审、监视居住规定等情况，重点审查案件证据、事实或情节是否发生变化，妨碍诉讼可能性是否消除，是否符合取保候审或者监视居住条件，继续羁押是否将超过可能判处的刑期等内容。
其二，审查时间和次数。羁押必要性审查的目的在于保障人权。因此，“在发生疑问的情况下……应当朝着最有利于受追诉方的方向扩张适用这些法律”。⒅羁押必要性审查旨在通过有权机关的主动干涉，加强对被羁押人权利的司法救济，使被羁押人有机会将羁押的合法性和必要性问题再次提交给司法机关进行审查，并在一定情况下作出有利于被羁押人的变更，以尽快获得释放。基于此，我们认为检察机关各部门在日常工作中，如果认为有审查必要，可随时启动羁押必要性审查程序。以下情形下必须开展审查：一是犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人提出羁押必要性审查申请的；二是侦查机关提请批准延长侦查羁押期限的；三是案件移送审查起诉、退回补充侦查和决定起诉的；四是上级交办函，人大代表、政协委员或者看守所建议启动羁押必要性审查程序的；五是附条件逮捕案件定期审查的。
至于申请次数，从立法原意上看不应有限制。但法律规定当事人一方申请时应当提供相关证据材料，因此如果第一次申请没被采纳又申请的，应提供新的证据材料，否则检察机关可以不启动审查程序。
（三）完善羁押必要性审查的配套机制
首先，完善羁押替代措施。羁押措施与羁押替代措施是一个问题的两个方面。羁押替代措施的适用率高，即意味着羁押率低；反之亦然。在实践中，应在完善取保候审（包括扩大扩大取保候审的适用范围、放宽取保候审的担保条件等）和监视居住制度（改革监视居住的条件，增强可操作性）的同时，积极探索其他的羁押替代措施。
其次，完善考核机制。考核制度具有很强的导向功能，直接影响办案人员的工作成绩和晋级晋升，甚至影响其责任承担。为保障羁押必要性审查工作的顺利进行，应建立科学的考核制度。一方面，改变目前考核中强调适用羁押措施的价值取向，扭转其突出羁押诉讼保障功能的做法，换之以强调适用非羁押措施的价值取向，突出审前羁押的人权保障功能。例如，可将考核制度中关于“错不捕”与“办案质量有缺陷”的情形予以对调，减轻办案人员决定不羁押面临的风险和压力。另一方面，构建羁押必要性审查的激励机制。例如，对于侦监部门开展羁押必要性审查过程中将案件移送至公诉部门的情况，如果侦监部门主动移送相关线索的，其工作成效应予以肯定。羁押必要性审查工作开展的成效还应与办案人员的工作成绩和晋级晋升制度挂钩。还可定期开展羁押必要性审查案例评选表彰活动，激发干警开展此项工作的积极性。
再次，与公安、法院联合建立不羁押风险防控机制。公检法三家应联合建立不羁押风险防控机制。分阶段确定风险防控的主体，定期与取保候审、监视居住的保证人、监管单位取得联系，及时跟踪了解非羁押犯罪嫌疑人、被告人的心理动态和行动踪迹，提前告知讯问、开庭的时间。加强思想教育，确保被变更强制措施的犯罪嫌疑人、被告人按时接受讯问和出庭。

【注释与参考文献】
⑴童建明：《新刑事诉讼法的理解与适用》[M]，中国检察出版社2012年版，第116页。
⑵参见封红梅：《检察院羁押必要性审查实施模式研究》[J]，《法治研究》2013年第4期。
⑶参见向泽选、葛琳：《努力探索法律规范与检察实践的有效对接》[N]，《检察日报》，2012—12—27。
⑷参见苗生明：《羁押必要性审查的理论认识与实践应用》[J]，《国家检察官学院学报》2012年6期。
⑸同前注⑷。
⑹该部分内容根据对S检察院侦监、公诉、监所部门提供材料整理所得，能充分反映实践部门的真实想法，也在此一并感谢。
⑺参见陈卫东：《羁押必要性审查的理论认识与实践应用》[J]，《国家检察官学院学报》2012年6期。
⑻张智辉：《检察权研究》[M]，中国检察出版社2007年版，第75页。
⑼参见张兆松：《论羁押必要性审查的十大问题》[J]，《中国刑事法杂志》2012年第9期。
⑽2010年最高检监所厅制定的《关于驻所检察室对在押人员羁押必要性评估工作的实施办法（试行）》曾规定试行阶段，羁押必要性审查以五类案件为主：（1）交通肇事案件；（2）故意伤害（轻伤）案件；（3）盗窃案件，且涉案金额在一万元以下；（4）未成年人犯罪案件；（5）其他法定刑在三年以下的轻微刑事案件。刑诉法通过后，最高检监所厅取消了案件类型的限制，只是强调“开展羁押必要性审查工作，应当结合本地实际，循序渐进，先易后难，稳步推进”。具体参见《关于人民检察院监所检察部门开展羁押必要性审查工作的参考意见》。
⑾《黄冈市院关于开展羁押必要性审查工作的调研报告》[EB／OL]，http：／／10．42．0．108/jeecmsHB／lndy／366362．htm，2013年8月20日访问。
⑿参见宋英辉：《羁押必要性审查的理论认识与实践应用》[J]，《国家检察官学院学报》2012年6期。
⒀参见戚劲松、刘丽娜：《公诉环节羁押必要性审查的制度构建》[J]，《中国刑事法杂志》2013年第6期。
⒁同前注⑼。
⒂刘晴：《逮捕羁押复查机制的程序设计》[N]，《检察日报》，2012—06—15。
⒃同前注⑼。
⒄同前注⑺。
⒅[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义（上）》[M]，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第12页。

【作者简介】北京市石景山区人民检察院法律政策研究室副主任、法学博士
【文章来源】《国家检察官学院学报》2013年第6期