问题一：盗窃机动车、非机动车的既未遂认定

当前司法实践中，盗窃机动车、非机动车案件较为多发，关于盗窃机动车和非机动车既未遂的认定标准，由于相同的情节可能因认识不同而产生悬殊的处理结果。同时随着盗窃车辆犯罪行为的多样化，使得无论是理论上还是实践中，对此类犯罪行为的犯罪形态认定都存在一定争议。我们认为，盗窃机动车、非机动车案件基本上为普通盗窃，以给公私财产所有权造成直接损害结果为构成要件齐备的标志。因此，从客体损害着眼，以财物所有人失去对被盗财物的控制作为既遂标准，符合盗窃罪既遂的本质特征。至于行为人是否最终达到非法占有并任意处置该财物的目的，并不影响既遂的成立。

确定盗窃机动车、非机动车案件应以所有人失去对车辆的控制为既遂标准后，关于所有人对车辆失去控制的时间，在不同情况下也有不同理解。绝大多数被盗窃的机动车、非机动车都属于场所控制的范畴，根据机动车停放场所、盗窃方式的不同分如下几种情况：

一、盗窃公共场所机动车、非机动车的既未遂标准

现实中，行为人往往采用撬锁、暴力破坏锁具等方式窃取停放在路边或者停车场的车辆。在这种情形下，只要行为人撬开车锁，使非机动车可以乘用，机动车发动置于可以驶离的状态，车辆开始移动的时间节点就是既遂成立的时间节点。因为此时，车辆所有人往往离停车地点较远，仅仅通过车锁来控制对车辆的所有权。如果行为人将车锁破坏，使车辆处于可以随意驶离的状态之下，所有人便失去了对车辆的控制，即车辆一旦移动，其对车辆就已失去控制。根据“失控说”原理，此时行为人的行为已经符合盗窃罪的犯罪构成，成立既遂，无需考虑驶离多少距离或多大范围。

二、盗窃封闭场所机动车、非机动车的既未遂标准

专人看管地下车库、收费停车场等场所因有专人看管而与上述路边停车场有所不同，因为专人看管的地下车库、收费停车场属于相对封闭的停车专用空间，这类封闭场所的安保人员实际充当了车辆保管人的角色，代替车辆所有人看管车辆，因而车辆所有人对车辆的控制也就不仅限于车锁，而延伸至看管人的看守控制。此时，若盗窃行为人对车辆锁具进行破坏，使车辆处于可随意驶离状态时，车辆所有人对车辆的控制力减弱，但并未完全失控。根据“失控说”原理，此时尚未达到犯罪既遂的标准。只有当行为人驾车驶离此类车库、停车场的限定区域后，车辆所有人对车辆的控制力才彻底失去，行为人才构成盗窃罪的既遂。此外，若相关停放场所只是充当了提供车位停放，无看守职责的，如居民小区地面停车位，一般停车人与小区物业公司是一种场地租赁关系，不是保管关系，这种情况下则不宜以行为人将车辆开出小区为既遂标准，而应以行为人开动车辆为既遂。

三、将非机动车搬离停车地点的盗窃既未遂标准

在盗窃非机动车案件中，存在一种情况，即行为人驾驶面包车，将路边停车点上上锁的非机动车快速搬上面包车，然后迅速驶离现场。在利用这种手段实施盗窃的过程中，行为人并不用撬开非机动车车锁，对此类犯罪应该以将被盗窃车辆装载完毕，关闭车门时刻作为既遂的时间节点。行为人驾驶的面包车，相对于被盗窃物停放场所来说，属于一个相对封闭的空间。当行为人将盗窃的非机动车搬上面包车并关闭车门后，虽然车子还上着锁，但是由于面包车这一载体的缘故，被盗车辆已经完全处于与停车空间隔离的状态，其所有权已经受到了现实侵犯，所有权人对车辆已经失去控制力。因此，此类将未开锁的非机动车直接搬离的行为，只要行为人将非机动车搬离停靠地点而装载上面包车，并关闭车门的，即意味着所有权人失去对财物的控制，应认定为既遂。

四、被害人视线控制及控制延伸对既未遂的影响

实践中，有的被害人将车辆停放在路边未锁，自己到附近去办理其他事情，其视线对车辆有所控制，如行为人实施盗窃车辆的行为，被害人即时发现而呼叫、追赶，此时虽行为人已推动或驾驶车辆而逃跑，但被害人经追赶后抓住行为人而追回车辆，被害人对车辆的控制从视线控制再到身体追赶，并未完全失控，这种情况下应认定为未遂。如经被害人呼叫，周围群众协力而将行为人抓获的，也应理解为被害人对车辆的控制权延伸到群众对人民财产的控制，此时也应认定为未遂。当然，实践中可能存在多种控制方式的交叉，需要结合案情具体分析。

问题二：“携带凶器盗窃”的认定

刑法将携带凶器盗窃规定为盗窃罪的一种行为类型，不仅因为其会侵害他人的财产所有权，更在于盗窃时携带凶器客观上有侵害他人人身权利的危险性。根据《盗窃罪解释》第3条第3款的规定，携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为携带凶器盗窃。实践中，携带凶器盗窃的认定需要把握以下要点：

一、携带凶器盗窃中的“凶器”包括国家禁止个人携带的器械和其他足以危害他人人身安全的器械

“凶器”指行凶时所用的器具。携带凶器盗窃借鉴了《抢劫罪解释》第6条关于携带凶器抢夺的规定。但又不完全等同于携带凶器抢夺，因为抢夺往往是零距离或近距离占有他人财物，均存在行为人使用携带的凶器侵害他人人身权利的可能性，且可能性高，被害人当场发觉比率高，实践中使用凶器的比率也较高（转化抢劫）。而盗窃一般是秘密窃取他人财物，尽管也存在行为人使用携带的凶器侵害他人人身权利的可能性，但与携带凶器抢夺相比，总体上被害人当场发觉比率不高，实践中行为人使用凶器侵害被害人的比率也较低（转化抢劫）。

枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械具有较大的杀伤力，国家禁止流通，“携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械本身是一种违法行为，在一定程度上也可以反映出行为人的犯罪倾向。”携带这些器械实施盗窃行为的，客观上增加了他人人身安全受侵害的可能性，故应认定为携带凶器盗窃。当然，对于携带国家管制的凶器实施对他人人身安全没有侵害可能性的盗窃的场合，客观上不存在侵害他人人身安全的危险性，不应认定为携带凶器盗窃。

对于“其他足以危害他人人身安全的器械”是否属于凶器，应坚持主客观相统一原则认定，即在客观上必须具有足以危害他人人身安全的危险性，与国家禁止个人携带的器械具有相当性。国家禁止个人携带的器械属于性质上的凶器，而“其他足以危害他人人身安全的器械”属于用法上的凶器。最为典型的如“菜刀”“斧头”“铁锤”“杀猪刀”等物品，正常使用时并不具有杀伤他人的机能，但在用于或者准备用于违法犯罪时则足以危害他人人身安全，属于“其他足以危害他人人身安全的器械”，应认定为凶器。实践中，在何种情况下可以将具有杀伤力的物品认定为“其他足以危害他人人身安全的器械”，可以综合物品的杀伤机能的高低；物品供杀伤他人使用的盖然性程度；根据一般社会观念，该物品所具有的对生命、身体的危险感的程度；物品被携带的可能性大小等因素认定。以菜刀为例。正常使用菜刀不具有杀伤机能，但用于违法犯罪杀伤机能则非常高，而且根据一般社会观念，菜刀对生命、身体的危险感程度相当高，事实上常成为危害他人人身安全的重要工具，故一般外出不携带菜刀。对于携带菜刀实施盗窃的，应认定为携带凶器盗窃。对于“小螺丝刀”“微型刀片”等器械，尽管加以使用后也能致人死伤，但根据社会一般观念，属于不足以危害他人人身安全的器械，即使携带实施盗窃的，也不能认定为携带凶器盗窃。

对于“其他足以危害他人人身安全的器械”是否属于凶器，还要求行为人在主观上意图在行窃行为被发觉后作为劫取财物或者拒捕的工具，而不是单纯地作为盗窃工具使用。因为携带国家禁止个人携带的器械以外的其他器械本身并不能反映出违法性，只有行为人的主观目的是为了实施违法犯罪而携带才反映此类器械的“凶器”本性。此处的“违法犯罪”不限于盗窃。行为人可能基于实施盗窃犯罪而携带，也可能基于盗窃以外的违法犯罪意图而携带，转而临时起意盗窃。基于盗窃而携带，无疑属于携带凶器盗窃。基于实施其他违法犯罪而携带，转而实施盗窃的，比较典型的如为抢劫而携带铁棒，后抢劫不成盗窃的，属于犯意转化，但行为人都有使用携带的凶器的打算，故应以实行行为认定为携带凶器盗窃。相反，如果携带的本意不是为了实施违法犯罪，后因临时起意盗窃，且没有使用打算的，则不应认定为携带凶器盗窃。如木匠下班途中，临时起意盗窃，其随身携带的斧头、凿子等并非为犯罪准备，在实施盗窃行为时也没有使用的打算，就不应认定为携带凶器盗窃。但如果木匠携带斧头、凿子的目的并非从事木匠工作，而是为了实施盗窃，则与平常人携带斧头、凿子盗窃无异，应认定为携带凶器盗窃。

“凶器”是用来行凶的，故行为人一般不作为盗窃工具使用。行为人携带“凶器”的主要意图，在于当行窃行为被发觉后用于劫取财物或者拒捕的工具，即有对人使用的意思及对人使用造成伤害的可能性，也唯有如此，携带凶器盗窃才存在侵害他人人身安全的危险性，为刑法所重点打击。如果仅仅作为盗窃工具，用于破除财物防护设施或者其他便利盗窃实行的用途，即使足以危害他人人身安全的，因为行为人在主观上没有将该器械用于侵害他人人身的打算，一般不宜认定为携带凶器盗窃。对于这种情况，应审查分析器械与盗窃行为、目标之间的联系，判断携带的器械属于凶器还是盗窃工具。

凶器可以成为盗窃工具，但盗窃工具未必是凶器。一般而言，器械与盗窃行为、目标之间存在必然关联的，应认定为盗窃工具，否则为凶器。换言之，应当综合考虑该工具是否为盗窃所需，是否超出了盗窃工具的需要范围。如行为人携带大力钳盗窃电动自行车，其携带大力钳的目的就是为了破坏车锁，在这种器械与盗窃行为、目标之间有紧密联系的情况下，就不能仅仅因为大力钳本身会对人身安全构成危险而将其认定为凶器。又如行为人在公交车上扒窃，除随身携带划包用的小刀片外，还携带足以危害他人人身安全的铁棒，此时铁棒与扒窃行为之间没有必然关联，应认定铁棒为凶器。再如袁某携带斧头，采用钻窗方式进入华联生活购物广场，窃走收银箱二只，内有现金1000元；骏士牌拉杆箱一只、男士外套三件、男式裤子二条，价值1021元。本案中，袁某携带斧头的目的是为了实施盗窃，但又与盗窃行为之间没有必然关联，即不是盗窃工具，而斧头属于足以危害他人人身安全的器械，故袁某的行为应认定为携带凶器盗窃。相反，如果行为人深夜携带斧头去他人自留地盗伐林木，尽管斧头属于足以危害他人人身安全的器械，但由于斧头与盗窃行为、目标之间具有紧密联系，且行为人也没有将斧头用于行凶的意图，故此时不宜认定为凶器，只能视为盗窃工具，这样也符合一般社会观念。

当然，不排除将携带的凶器作为盗窃工具使用的情况。如王某至某实验幼儿园，使用菜刀撬开财务室的铁门，从铁皮柜内窃得2000余元后逃逸。本案中，王某携带菜刀不单单是为了作为犯罪工具，且实际上菜刀与该盗窃行为之间也没有必然关联，故王某携带菜刀盗窃，属于携带凶器盗窃。

需要注意的是，对于携带的器械兼具盗窃工具与凶器双重属性的场合，再如携带长柄老虎钳用于剪切摩托车、电动自行车锁具的，不能仅凭长柄老虎钳具有足以危害他人人身安全的性能而一律认定为携带凶器盗窃，而应结合行为人的主观犯意和客观行为表现综合作出判定。如果行窃者确实仅用作盗窃工具，没有用于行凶意图，宜认定为普通盗窃。相反，如果有行凶意图，或者有将长柄老虎钳兼作侵害他人人身安全用途前科的，则宜认定为携带凶器盗窃。当然，对于将国家禁止个人携带的器械作为盗窃工具使用的，由于此类器械具有较大的杀伤力，应直接认定为携带凶器盗窃。

二、携带的凶器处于现实支配之下且具有随时使用的可能性

携带是持有的一种表现形式，指“随身带着”，即将某种物品带在身上或者置于身边附近，置于现实的支配之下，可以随时供自己使用。就携带凶器盗窃而言，要求行为人在盗窃时将凶器带在身上或者置于身边附近，具有随时将凶器加以使用的特点。实践中，携带凶器表现为手持凶器、怀中藏着凶器、背包中藏着凶器等。对于凶器置于身边附近的情况，关键在于盗窃时能否对其加以有效支配、使用。对于将凶器放在车内，下车后步行一段距离盗窃的情况，由于凶器与盗窃现场距离较远，行为人在盗窃时显然难以随时使用，故不能认定为“携带”。再如行为人意欲盗窃将匕首藏于背包中，但在翻墙潜入他人房间时背包掉在墙外，行为人继而在户内盗窃的，由于其包内的凶器不能供盗窃时随时使用，故也不为携带凶器盗窃。

“携带”可以包括“明携”与“暗携”两种情形。在抢夺犯罪中，由于是公然进行，因此刑法将“明携”行为规定为抢劫。而在盗窃犯罪中，携带凶器盗窃对被害人而言都是秘密进行的，因此，行为人盗窃时是否展示携带的凶器，即“明携”还是“暗携”都不影响认定携带凶器盗窃。随身携带凶器只是要求具有随时使用的可能性，成立携带凶器盗窃并不要求实际使用凶器。如果行为人在行窃过程中被财物所有人或保管人发觉后，有意展示携带的凶器的，其实质是通过展示凶器以压制被害人达到劫取财物或者拒捕的目的，此时应认定为抢劫，前者直接以抢劫罪论，后者属于转化型抢劫。当然，对于在携带凶器盗窃时，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用凶器施暴或者威胁的，应以转化型抢劫论处。

三、携带凶器行为与盗窃行为存在手段与目的关系

携带凶器的目的是为了实施盗窃。在为实施违法犯罪携带非管制凶器盗窃的场合，尽管在携带之初存在盗窃以外的犯意，但转而实施盗窃的，系犯意转化，携带的目的转为实施盗窃。对于以杀人、强奸等犯意而携带凶器，在杀害、强奸他人后又临时起意窃取被害人财物的，尽管行为人在盗窃之时随身携带了凶器，但携带凶器的目的是杀人、强奸，在盗窃时也没有使用该凶器的打算，故该凶器与盗窃行为无手段与目的的关系，不宜认定为携带凶器盗窃。

同时，携带凶器盗窃要求携带凶器在先，盗窃行为在后，即行为人在实施盗窃行为之前就已经携带了凶器，对于没有携带凶器实施盗窃，而是在实施盗窃行为被发觉后从身边获取凶器用以压制被害人达到劫取财物或者拒捕目的的，不能认定为携带凶器盗窃，而应认定为抢劫。

来源：上海高院专题调研（供学习研讨使用）