聚众斗殴犯罪构成中的人数问题研究

摘要：聚众斗殴罪，是指为报复他人、争霸一方或者基于其他不正当目的，纠集、指挥多人进行殴斗，严重扰乱社会秩序的行为。聚众斗殴是一种常见的多发性暴力犯罪，历来是刑法重点打击的对象。而目前刑法条文对聚众斗殴罪的描述是简单罪状，没有具体描述犯罪的特征，也无相应的司法解释加以细化，致使在司法实践中产生了一些对法律理解上的分歧，特别是聚众斗殴犯罪构成中的人数问题，不管是理论界还是实务界的争议均不曾间断。因此，笔者旨在通过本文，结合刑事理论与司法实务对聚众斗殴犯罪构成中的人数问题进行解构，以期我们能更好的把握该罪名在司法实践中的认定。

关键词：聚众斗殴 人数 互殴故意

一、聚众斗殴罪犯罪构成中人数要件的立法缺失及司法困惑

聚众斗殴罪源于1997年刑法第二百九十二条规定，是从1979年刑法第一百六十条的流氓罪基础上分离出来的独立罪名。刑法条文第一款规定了聚众斗殴犯罪的法定刑及其加重情节，第二款规定了聚众斗殴致人重伤、死亡的转化型犯罪。
由于刑法中采用简单罪状的方式进行表述，而未对该罪罪状予以叙明，两高也未就该罪认定问题出台统一的司法解释。加之聚众斗殴行为本身的复杂性，因此，自1997年刑法确定该罪名以来，在司法实践中，暴露了诸多问题。其中，关于聚众斗殴犯罪构成中人数要件的立法缺失，就直接导致各地法院针对该罪名在罪与非罪、犯罪主体的认定等问题上的裁判统一，理论界也是争议不断。

二、单方型聚众斗殴

聚众斗殴，实际上是聚众行为与斗殴行为的结合，是一种复合行为犯罪，亦具有对合性的特点。因此传统刑法理论认为，双方均须各自纠集多人参与斗殴，即聚众斗殴罪须由双方聚众斗殴才可构成。
但王作富在《关于聚众斗殴罪几点思考》一文中认为，双方纠集多人相互殴斗是聚众斗殴典型性表现形式，但某些非典型的犯罪形式只要具备了本罪的构成要件，依然可以按照本罪论处。而我们也应认识到，随着社会环境的改变，对聚众斗殴客观方面认定标准也应随之进步。典型的帮派之间因争夺地盘、势力范围而约定时间、地点进行互殴的情况越来越少，而为逞强争霸、报复泄愤，由首要分子纠集他人共同殴打对方多人或一人的非典型性聚众斗殴的犯罪形式在不断增加。因此，笔者认同，只要一方在主观上具有聚众斗殴的故意，在客观上实施了对对方多人或一人进行殴打的行为，无论对方有无聚众斗殴的故意，均可认定构成聚众斗殴犯罪，即单方型聚众斗殴亦可构罪，而该观点在司法实务中也已有共识。

三、认定聚众斗殴罪人数的关键性问题

在明确单方型聚众斗殴亦可构罪的前提下，厘清认定聚众斗殴犯罪构成中的人数标准问题就显得尤其重要。笔者将围绕以下几个关键性问题进行论证。
（一）人数标准，即聚众斗殴罪中“众”的内涵与外延
聚众是聚众斗殴罪的最显著特征之一，对此认识比较一致，三人成众，纠集三人以上即为聚众的量化标准。但对“三人”的理解恰恰是刑事理论及实务界众多争议所在。
针对构成犯罪来讲，聚众斗殴要求至少有双方互殴，是否要求互殴双方人数均达三人以上？一方三人以上，而另一方不足三人是否可以构成本罪？双方人数均未达三人，但总数达到三人，可否构成聚众斗殴罪？纠集者是否包括在人数之内？纠集者在未实际参与斗殴的情形下还能否认定？司法实践中均存在不同认识。
首先，对于聚众斗殴双方人数的标准问题，一种观点认为，聚众斗殴罪作为典型的聚众犯罪，双方均要三人以上，只要有一方不足三人，全案就不能定性为聚众斗殴，按一般斗殴原则处理，只可能涉嫌构成故意伤害罪等其他罪名。理由是，本罪中的聚众具有对合性，正如有嫖娼必有卖淫、有受贿必有行贿，行为之间相互对应，必须双方均纠集三人以上参与互殴。另一种观点认为，聚众斗殴是一种单方行为，一方聚众行为的实施不以对方聚众行为的实施为要件，故不要求斗殴双方人数均达三人以上。江苏省公检法以及浙江省高院各自出台的《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》（以下简称江苏省意见及浙江省意见）等文件均采纳了此种观点，即单方聚众也符合刑法对聚众斗殴罪的规定。笔者同意第二种观点，即一方聚众三人以上与他人斗殴行为，已经完全具备刑法第292条规定的本罪犯罪构成要件，应构成聚众斗殴罪。对于对方斗殴的人数是否在三人以上，不能影响本方本罪的成立。理由是，若由于对方人数不足三人，就排除聚众斗殴罪的成立，实际上是将殴斗对方，即犯罪对象的客观条件也作为了聚众斗殴罪法定犯罪构成要件，显然与刑法学基本理论相悖。而我国司法实务界就该问题已形成相对统一的共识，即聚众斗殴中单方三人以上即可定罪，对方斗殴人数是否达三人以上，不影响本罪的成立。
其次，对于斗殴双方人数均未达三人，但总数达到三人，可否构成聚众斗殴罪的问题，2013年10月18日浙江省高院发布的《审理聚众斗殴犯罪案件相关问题的纪要》（以下简称浙江省高院会议纪要）中有明确的规定，即双方均只有二人以下的，不按聚众斗殴处理。笔者亦赞同此种观点。一方面，从社会危害性角度分析本罪的客体，聚众斗殴罪的客体是公共秩序，斗殴双方只有达到一定的人数的情况下才具有危害公共秩序的可能，若斗殴的双方均少于三人，客观上已不能达到危害公共秩序的程度。另一方面，本罪法条虽为简单罪状，但基于文义解释，可将聚众斗殴理解为基于报复他人、争霸一方、寻求刺激或者其他公然藐视国家法纪和社会公德的不法动机，纠集三人以上成帮结伙地互相进行打斗，破坏社会公共秩序的行为。因此，对聚众斗殴罪人数确定的问题实际上也是对聚众斗殴罪中的“聚众”及共同犯罪中的“共同”理解的问题。由于斗殴的双方邀约互殴的合意并非是形成共同协作犯罪的意思联络，因此当然不能将双方互殴的行为作为共同犯罪对待。基于此，“纠集三人以上”的对象也当然不包括斗殴的另一方人员。综上，双方人数均未达三人的情形不符合本罪的客观方面构成要件。
最后，纠集者是否计算在聚众人数之内的问题，实际上是聚众斗殴人数的统计范围问题。笔者认为，这里的人数统计范围仅就聚众斗殴行为的实行行为而言，不包括幕后策划、指挥者。因为认定犯罪构成仍应遵循主客观相一致的原则，聚众和斗殴不应完全独立开来，成立聚众斗殴罪的一方实际参与斗殴的人数必须在三人以上。若首要分子完成纠集之后，没有参与到实际斗殴当中时，实际参与斗殴一方的人数仍应保持在三人以上方可构成本罪。因此，纠集者是否包括在人数之内取决于其是否实际参与了斗殴行为。当然，其是否实际参与并不影响其定罪与否。
（二）认定达到人数标准的一方的行为构成聚众斗殴的第二层因素——聚众斗殴罪对互殴双方主观方面的要求
斗殴，根据辞海的解释是相互打斗。斗殴是互殴性的，双方都有殴打、伤害对方的主观故意。单纯一方打另一方的行为，只能是“殴”而非“斗殴”，只能构成共同故意伤害、故意杀人或随意殴打他人的寻衅滋事行为。
而对于仅是单方有互殴故意的情形，能否成立聚众斗殴罪，不仅在理论上一直存在争议，在审判实践中做法也不相同。例如2006年9月5日上海市高级人民法院出台的《关于办理聚众斗殴案件的若干意见》（以下简称上海市意见）规定，甲方出于报复他人、争霸一方、寻求刺激或者其他公然藐视国家法纪和社会公德的不法动机，纠集三人或三人以上与出于相同动机的乙方进行斗殴，乙方人数即使不满三人，对甲方亦可以聚众斗殴罪认定。而2009年2月23日出台的江苏省意见则规定，双方均有互殴的故意，斗殴时一方达三人以上，一方不到三人的，对达三人以上的一方可以认定为聚众斗殴。一方有互殴的故意，并纠集三人以上，实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为，而对方没有互殴故意的，对有互殴故意的一方也可以认定为聚众斗殴。一方有互殴的故意，纠集三人以上对另一方进行殴斗，另一方开始没有互殴的故意，但在事态发展过程中产生斗殴故意并纠集多人以上进行互殴的，对双方均可以认定为聚众斗殴。2011年9月27日天津市公检法司发布的《办理聚众斗殴案件座谈会纪要》（以下简称天津市会议纪要）亦采纳此种观点。由此可见，各地对单方聚众斗殴行为的处理方式仍未能统一。上海地区认为聚众斗殴的相对方应有互殴的主观故意，即“出于相同动机”，而江苏、天津地区认为，定罪要件内不应包括对聚众斗殴的相对方的主客观要件的硬性要求。
笔者同意江苏、天津地区的观点。首先，根据我国刑法学理论，行为是否构成犯罪，取决于基于主客观相一致原则所认定的行为人的行为是否符合我国刑法条文所明确规定的犯罪构成要件，而不应包括对行为人犯罪对象主客观要件的要求。鉴于此，认定一方构成聚众斗殴罪，也不应以对方须同时具有斗殴的故意为前提。只要是一方具有聚众殴打另一方的故意，即使另一方系出于防卫而进行回击，而并非故意斗殴，也不影响对挑起打斗一方聚众斗殴行为的认定。其次，现阶段单方纠集多人与他人进行斗殴的形式屡见不鲜。实践中，出于报复泄愤的动机，单方纠集他人以多打少的斗殴形式在增加、蔓延，这是一种传统聚众斗殴犯罪的变种。因为相对方的互殴故意难以认定而否认其构成聚众斗殴罪，可能导致暴力程度较大、社会影响恶劣的结伙殴打对方多人或一人的行为得不到应有的惩罚，不利于社会安定。最后，关于符合定罪要件的一方的主观要件方面，笔者认为，还应包括对另一方斗殴故意的明知。但对此不能过于苛求，因为通过事先相约典型性聚众斗殴毕竟并不多见，特别是对于其他积极参加者，在被纠集之前对斗殴起因可能并不知情。因此在认定其主观上是否对对方存在互殴故意明知时，不能以对事件起因、参与斗殴的人数、斗殴目的等情况的明确知情作为标准，而是只需明知其纠集或被纠集的目的是去殴斗，而非殴打对方即可。
总之，聚众斗殴虽然具有对偶性，但主观方面不需要斗殴双方均具有斗殴故意，对相对方具有互殴故意的明知也应仅作最低限度的要求。
（三）人数标准的例外——未达人数标准的一方是否构罪的认定问题
关于聚众斗殴中未达三人的一方能否构罪问题，不仅在学术上存在争议，在司法实践中，也同样存在不同认识。江苏省意见规定，双方均有互殴的故意，斗殴时一方达三人以上，一方不到三人的，对达三人以上的一方可以认定为聚众斗殴，对不到三人的一方，如果有聚众行为的，也可以聚众斗殴罪论处，如果没有聚众行为的，不以聚众斗殴罪论处。而同样是江苏省公检法发布的《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要》则规定，对斗殴双方均有聚众斗殴故意的，只要一方达到三人以上的，对双方均应认定聚众斗殴。但对没有聚众斗殴故意的一方，不应认定聚众斗殴。上海市及浙江省意见均规定，“聚众”是指为实施斗殴而聚集三人或三人以上的行为，若一方不足三人，则不符合“聚众”要件，不应以本罪论处，构成其他犯罪的，依法处理。而浙江省高院会议纪要规定，一方在三人以上，一方只有二人以下的，对三人以上一方可按聚众斗殴处理，对二人以下一方可不以聚众斗殴论处，构成其他罪的以其他罪处理。一方虽只有二人以下，但明确与对方约定斗殴的，应按聚众斗殴处理。天津市会议纪要规定，双方均有斗殴故意，斗殴时一方聚集三人以上，一方人数不足三人的，达到三人以上的一方构成聚众斗殴罪，不足三人的一方不按聚众斗殴罪定罪处罚，构成其他犯罪的，依法处理。
经整合上述各种意见及会议纪要，可基本归纳为以下三种观点：第一种观点是斗殴双方均有互殴故意的情况下，双方均可构成聚众斗殴罪，即未达三人的一方也可构罪；第二种观点是斗殴双方均有互殴故意的情况下，未达三人的一方还须有“聚众”的行为方可构罪；第三种观点是聚众斗殴中未达三人的一方一律不构成聚众斗殴罪。笔者倾向于第二种观点。关于第一种观点笔者在上述聚众斗殴罪中“众”的内涵与外延中已有论述，不再赘述。而关于第三种观点，笔者认为，聚众斗殴罪侵犯的客体是公共秩序，司法实务中办理的大多数聚众斗殴案件也都是由两三人之间的矛盾引发，二人明确“约斗”后分别纠集他人互相斗殴的情形亦较为普遍，此种情形下，约斗者的行为明显具有严重扰乱社会公共秩序的性质，因其中一方未达到三人以上就否认其聚众斗殴罪的成立，不仅有违公平原则，亦有放纵犯罪之嫌，不利于打击此类犯罪。因此，对未达三人的一方一律排除聚众斗殴罪的适用，在明显不符合罪责刑相一致原则的情况下，显得尤其值得商榷。
四、结语
我国刑法理论界和司法实践中对聚众斗殴罪的理解存在的分歧，根源于我国现行刑法典对聚众斗殴罪的规定采用的是简单罪状的方式，也直接致各地司法实践中对本罪的认识不一。而针对包括犯罪构成中的人数认定的诸多涉及聚众斗殴罪的复杂问题，大多已形成较为统一的理论共识与实践经验，司法机关应积极总结司法实务中的合理经验，及时发布可操性较强的司法解释，而关于聚众斗殴罪所涉及到其他具体问题，则需要立法机关及时立法，以促进本罪法律适用的统一。


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广州市萝岗区人民检察院 杨承毅  来源：涛涛法律观微信公众号