检察官客观义务的履行

程捷 

关键词:

检察官客观义务，实证研究，检察一体，检察独立，绩效考核

      内容提要:

      实证研究表明，检察官客观义务被检察官所普遍认同，但执法偏差与胜诉心态还在一定程度上功利性地存在。检察一体目前是保障检察官客观义务启动的重要方式，但在外围制度缺位的情况下，检察官客观义务在我国无法发挥太大的实效。应该在保留并改造检察官考评体制的基础上，促进检察官客观义务的实现。

      引言　

      （一）理论假设与分析框架

      我们根据常识和既有专业文献，在调查开始前总结出如下理论假设，留待调研加以验证：

      第一，检察官在办案理念上更偏向于追诉。我们认为检察机关的职能内容与活动特点，决定了检察官在具体案件办理中带有执法偏向，他们与犯罪嫌疑人和被告人有着“重追诉、轻保护”的对立性紧张关系，因此片面追求胜诉在检察实务操作中可能得到某种心理支持。

      第二，检察官发挥客观义务会受到舆论、信访、考核等因素的制约。检察官要照顾到被告人、被害人、政府以及社会公众的利益，要代表包括被追诉人在内的所有社会公众的利益。但是很显然，检察官不可能照顾到每一个人的利益，因为民众与被追诉人之间往往存在着冲突：民众希望至少将一部分犯罪嫌疑人羁押，而这些被告人却都渴望自由。也许人们认为检察官可以平衡民意和人权，但这仍然无法在实践中完全实现。因此，我们不能对检察官利益平衡的能力过于自信，因为在很多情况下，公共利益与人权保障之间存在着真实的紧张关系。另外，检察官客观义务要求为被追诉人利益而行为，例如实事求是地为被告人利益而收集证据、不予起诉或提起抗诉，那么检察官在实践中也许要不断调和那些难以调和的利益，最典型的就是民众、被害人与被告人在是否有罪问题上的利益冲突。在检察官认识到被告人拥有实体性和程序性权利的时候，他们可能一直无法使保障犯罪嫌疑人的合法权利与被害人不愿从司法中二次受害以及社会渴望威慑犯罪人等价值相契合。尤其是检察官自己遭遇到行政化的量化考核体系，面临自身职务晋升风险时，客观义务的实现必然受到挫折。

      第三，检察官履行客观义务往往受到上级指令的干扰。检察官客观义务的逻辑前提是，案件追诉活动中的一切判定与决策均出自于亲身经历过证据与事实的检察官，但是我国存在强大的上命下从式检察一体工作机制。因此我们假设，检察官客观义务与服从上级指挥会发生激烈的冲突。

      第四，检察官客观义务对保护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利与程序性利益有一定作用。尽管检察官的追诉倾向明显，但客观义务在不涉及案件终局性决定时，如撤回起诉，或许能节制检察权的行使，促进控辩平等。

      （二）调研对象与资料收集

      笔者的课题组于2014年2月至5月集中在北京市、广东省广州市、中山市、海南省海口市、陕西省西安市、延安市针对十所不同层级检察院采取统计案卷档案、向业务科室检察人员（包括检察员、助理检察员）发放问卷以及举行座谈等形式进行了调研。同时，课题组向在国家检察官学院参加青年检察官专题研修班、高级检察官专题研修班等培训班学习的各层级检察院的学员发放了问卷，以进一步保证本次调研的样本代表性。在调研对象上，我们有意识地择取了经济社会发展水平不同且分布于沿海与西部的一线、二线、三线以及四线城市的不同层级检察院，并且在不同职级、不同业务科室以及不同检务工龄的调查对象之间保持了一个均衡的比例，以尽可能全面了解检察官客观义务在我国的作用状况。[1]最终收集到如下信息：

      第一，问卷反馈。本次调查共发放问卷370份，收回有效问卷309份，总有效回收率为83.5%。其中有5份问卷的填答选项全部填写B或C，有6份问卷没有填写完毕，有两份问卷答案相互雷同，为了保证数据的真实性，我们将以上问卷作为无效问卷处理。其他有效问卷采用SPASS软件进行数据处理分析。

      第二，卷宗材料。课题组在实地调研地区查阅了2013年二审抗诉案件72件，其中基层检察院提出二审抗诉案件67件（上一级检察院支持抗诉59件），市一级检察院抗诉案件5件（上一级检察院支持抗诉4件）。所有抗诉案件中，为被告人利益抗诉案件有10件，其中8件属于适用法律错误而量刑畸重情形，2件因为犯罪嫌疑人刑事责任年龄认定错误而予以抗诉纠正。课题组对这些案件的抗诉理由、启动主体以及法院最终处理结果等信息予以重点收集与分析。

      第三，访谈资料。课题组还对所调研检察院的业务部门的6名主办、主诉检察官以及当地律所的5名律师进行座谈走访，收集到了这些检察院近年来的批捕、起诉案件等司法数据，以进一步印证与挖掘课题组从案卷与问卷中所能得到的信息。

      一、认同与退让：检察官客观义务办案理念的分化

      检察官客观义务首先是一种带有自律性的办案理念，归根结底属于法律心理范畴，既具有潜在性，又具有显在性。其潜在性在于不易为外界所觉察，甚至还会被所受的法律教育的观点、理论所掩盖；显在性则是指它可以通过司法人员的语言、态度、判断、决策等方面得到表现。调研中，我们主要从概念识别、直觉判断与冲突选择三个方面来逐层分析。

      （一）绝大多数检察官对检察官客观义务有明确的认知

      我们将检察官客观义务的概念认知放在了问卷的第一问，以既了解检察官的专业知识基础，也给受访者提供完成问卷访谈的一个思维范围和考虑基础。从问卷统计来看，87.7%检察官都“明确知道”客观义务的要求，通过数据交叉检验，我们更可以发现，随着学历或工作年限的增高，选择“明确知道”的检察官的比例明显增加。这说明检察实务工作经验与检察官任职培训在促进检察官职业理念趋同性方面的成效比传统法学教育更为显著。同时，值得注意的现象是，不同业务部门的检察官的认知程度存在明显差异，其中控申部门检察官“明确知道”客观义务要求的比例最低，只有60%，反贪部门的检察官也仅有70%左右，都明显低于公诉部门与侦查监督部门的检察官。[2]撇开不同部门检察官学历分布的影响，[3]这说明不同检察职能及其活动特点对于检察官客观义务的主观认知有着明显的影响。

      表1问卷：按照我国刑事诉讼法、检察官职业道德基本准则等法律的要求，检察官不仅应该调查指控犯罪嫌疑人、被告人有罪的证据，也应该调查有利于证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻的证据；当有罪判决存在不利于被告人的错误时，也应该为了被告人利益而抗诉，您是否知道这样的规定？
┌────────────┬────────────┬────────────┐
│选项　　　　　　　│选择人数　　　　　　│百分比%　　　　　　 
├────────────┼────────────┼────────────┤
│A明确知道　　　　　 │271　　　　　　　 │87.7　　　　　　　
├────────────┼────────────┼────────────┤
│B大致知道　　　　　 │31　　　　　　　　│10.03　　　　　　 
├────────────┼────────────┼────────────┤
│C完全不知道　　　　 │7　　　　　　　　 │2.27　　　　　　　
└────────────┴────────────┴────────────┘

      （二）多数检察官在观念上认同客观义务的要求

      法学界有观点认为，“要控诉机关承担维护法律统一正确实施和社会公平正义是乌托邦式的神话”。[4]但是从调研结果来看，至少在脱离具体案件与具体情形的一般性认识上，检察官并没有陷入这种当事人或者单纯控诉机关的心态，反而具有强烈的法律监督者的职业认同感。对于检察官追诉犯罪与注意有利于被追诉人的事实与证据两项任务之间的冲突，65.37%的检察官并不赞成放宽客观义务的要求。      

      表2问卷：有人认为，一方面要求检察官追诉犯罪，另一方面要求检察官注意对被告人有利的事实与证据，这两项任务是会发生冲突的，因此要求检察官发现有利于被告人的事实与证据，不能责之过严，您同意这种说法吗？
┌──────────────┬───────────┬───────────┐
│选项　　　　　　　　│选择人数　　　　　│有效百分比%　　　　 
├──────┬───────┼───────────┼───────────┤
│有效回答　　│A同意　　　 │82　　　　　　　│26.54　　　　　　 
│　　　　├───────┼───────────┼───────────┤
│　　　　│B不同意　　 │202　　　　　　 │65.37　　　　　　 
│　　　　├───────┼───────────┼───────────┤
│　　　　│C说不清楚　　 │18　　　　　　　│5.83　　　　　　
├──────┴───────┼───────────┼───────────┤
│缺失（空）　　　　　　│7　　　　　　　 │　　　　　　　　
├──────────────┼───────────┼───────────┤
│总计　　　　　　　　│309　　　　　　 │　　　　　　　　│
└──────────────┴───────────┴───────────┘

      经过与其他问题的交叉分析，我们认为检察官对客观义务的一般性认同是稳定的，因为在如何看待检察官在刑事诉讼中主要任务的问题上，309份有效问卷中仅有70位检察官认为是指控犯罪，而超过六成的检察官都认为是守护法律正确实施；而选择“公益维护者”以及“党和国家政策落实者”的检察官更微不足道。如此看来，多数检察官对司法官属性的定位更为亲近，这是认同检察官客观义务的重要前提。

      表3问卷：您认为检察官在刑事诉讼中的承担的最重要的任务是？
（表略）
      此外，我们还透过另一道问题加深了调查的深度。我们根据近年来检察执法理念创新中所提倡的“三个效果”设计了问卷，要求检察官从政治效果、法律效果与社会效果中选择办案中最需要保证的效果。[5]其实，在近年检察系统自上而下的“三个效果”有机统一的执法理念宣导下，这样的选择并不轻松。结果再次有217位检察官认为法律效果是最需要保证的办案效果，这也印证了多数检察官的理念是成为超越一方当事人的法律监督者。可见，检察官客观义务的理念基础是比较坚实的。
      表4问卷：您认为在刑事案件办理过程中，最重要的是要保证哪一种办案效果？
┌───────────────┬──────────┬────────────┐
│选项　　　　　　　　　│选择人数　　　　│百分比%　　　　　　
├──────┬────────┼──────────┼────────────┤
│有效回答　　│A社会效果　　 │42　　　　　　│13.59　　　　　　
│　　　　├────────┼──────────┼────────────┤
│　　　　│B法律效果　　 │217　　　　　　 │70.23　　　　　　
│　　　　├────────┼──────────┼────────────┤
│　　　　│C政治效果　　 │9　　　　　　 │2.91　　　　　　　
│　　　　├────────┼──────────┼────────────┤
│　　　　│D说不清　　　 │5　　　　　　 │1.62　　　　　　　
├──────┴────────┼──────────┼────────────┤
│缺失（空）　　　　　　　│36　　　　　　│　　　　　　　　
├───────────────┼──────────┼────────────┤
│总计　　　　　　　　　│309　　　　　　 │　　　　　　　　
└───────────────┴──────────┴────────────┘

      （三）舆论、信访等法律外因素使检察官客观义务退让

      检察官客观义务要求以法律为保障社会秩序的唯一准绳，检察决定不应受到信访等外来因素的干扰，更应该超然于民愤之外，这是源于对“民主暴政”的担心。但现实中，法律只是白纸黑字的条文，而与社会生活联系更为紧密的检察官，终究还是充满七情六欲的自然人，难以完全摆脱外来压力的影响。我们考察发现，超过58.25%的检察官经常会考虑舆论与被害人事后上访等因素，33.66%的检察官表示偶尔会，仅有6.15%的检察官表示从来不会。进一步分析还发现，专业背景、职能部门、学历程度、所在检察院的层级、工作经验等因素对检察官客观义务的退让容忍度有一定影响。具体来说：

      第一，除了信访压力最大的控申部门以外，公诉与侦查监督部门检察官都承担着比较大的舆论与信访压力，自侦部门的检察官由于侦查不公开以及侦办对象的特点，反而较少选择“经常考虑”。[6]

      第二，市一级检察院检察官更容易考虑舆论与信访因素，[7]相反工作年限久的检察官考虑这些因素的比例呈现降低趋势。[8]根据刑事诉讼法的管辖原则，市一级检察院办理严重犯罪案件以及社会关注度较高的案件居多，因此办案中所要处理的矛盾既有内生矛盾，也有传来矛盾，也就是既包括被害人与犯罪嫌疑人、被告人之间的矛盾，也包括当事人对第一审司法机关因办案不服加剧的矛盾。但让我们意外的是，工作经验超过一定年限的检察官，反而对这些法律外因素的抗干扰能力更强。这也反过来证明，将案件回归法律框架内解决反而有利于舆情与信访因素的化解。

      第三，非法学专业背景的检察官会比法学专业的检察官更容易受到法律外因素的干扰，[9]这源于非法学专业背景的人可能更容易受到规范外思维方式的干扰。同样意外的反直觉现象是，学历越高的检察官反而更容易考虑案外因素。[10]为什么会出现这么奇怪的现象？我们分析，学历越高的检察官往往处于如公诉、侦查监督等专业性含量更高的办案一线，并且更多地分布于市级以上检察院，因此所承办的案件舆论关注度更高或社会矛盾更为复杂，因此他们办案活动中的案外压力会更大。
      表5问卷：在办理刑事案件中，您是否会考虑社会舆论影响或被害人可能会事后上访这些法律以外的因素？
┌──────────────────┬─────────┬─────────┐
│选项　　　　　　　　　　　│选择人数　　　　│有效百分比%　　
├────────┬─────────┼─────────┼─────────┤
│有效回答　　　│A经常会　　　　 │180　　　　　 │58.25　　　　 
│　　　　　　├─────────┼─────────┼─────────┤
│　　　　　　│B偶尔会　　　　 │104　　　　　 │33.66　　　　 
│　　　　　　├─────────┼─────────┼─────────┤
│　　　　　　│C从来不会　　　 │19　　　　　　│6.15　　　　　
├────────┴─────────┼─────────┼─────────┤
│缺失（空）　　　　　　　　　│6　　　　　　 │　　　　　　
├──────────────────┼─────────┼─────────┤
│总计　　　　　　　　　　　│309　　　　　 │　　　　　　│
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      二、自律与干预：检察官客观义务作用方式的异化

      在检察官客观义务的创设国——德国，其诉讼程序预设“在许多方面，公诉检察官是刑事诉讼的主要人物，德国刑事诉讼法赋予其从开始侦查的最初阶段到执行刑罚的最后阶段的主导地位。”[11]因此，检察官客观义务要求检察官应该超越诉讼当事人的立场，要全面收集证据评价案件，遇到被追诉人可能不构成犯罪的情形，能够不起诉或者及时撤回或者终止追诉活动，甚至责成其为被告人利益抗诉等。这些要求都建立在检察官自我责任与自律机制的基础之上。然而，我们的调查却发现，我国检察官客观义务的作用方式呈现被动性、选择性的特点。具体为：

      （一）检察官客观义务的自律作用方式缺乏权责基础

      尽管最高人民检察院2000年下发的《检察改革三年实施意见》就将主诉检察官制度作为一项重要改革举措在全国推广，希望改变长期存在的“检察人员承办，部门负责人审核，检察长或者检察委员会决定”的三级审批式行政化办案方式，还原检察权独立性、亲历性的司法属性。然而十几年过去，由于种种原因，主诉检察官改革在全国多数检察院已经名存实亡，有的检察院甚至已经不再区分主诉与非主诉检察官，重新回到部门负责人或主管检察长审查把关的办案模式。权力过小导致检察官的办案积极性与责任心不高，加之办案数量压力未减，检察官客观义务实质作用被明显虚化。从表6可以看出，多数主诉（办）检察官们认为承办人在不批捕、不起诉与量刑建议环节并没有太大的决定权。在座谈中，不少检察官认为其仅在自首、立功、犯罪数额多少等量刑情节的认定上拥有决定权，检察官客观义务的作用在这些重要环节上受到限制。
      表6问卷：在具体办理刑事案件中，您认为以下哪些事项可以由主诉检察官独立决定？[仅主诉（办）检察官作答，可多选]
┌────────────────────────┬────────────┐
│选项　　　　　　　　　　　　　　　│选择人数　　　　　　
├───────────┬────────────┼────────────┤
│有效回答　　　　　│A决定逮捕　　　　　 │34　　　　　　　　
│　　　　　　　　├────────────┼────────────┤
│　　　　　　　　│B不予批捕　　　　　 │7　　　　　　　　 
│　　　　　　　　├────────────┼────────────┤
│　　　　　　　　│C决定提起公诉　　　　 │33　　　　　　　　
├───────────┼────────────┼────────────┤
│有效回答　　　　　│D决定不起诉　　　　 │6　　　　　　　　 
│　　　　　　　　├────────────┼────────────┤
│　　　　　　　　│E决定撤回起诉　　　　 │10　　　　　　　　
│　　　　　　　　├────────────┼────────────┤
│　　　　　　　　│F变更起诉情节　　　　 │32　　　　　　　　
│　　　　　　　　├────────────┼────────────┤
│　　　　　　　　│G改变侦查机关定性与罪名 │22　　　　　　　　
│　　　　　　　　├────────────┼────────────┤
│　　　　　　　　│H决定抗诉　　　　　 │28　　　　　　　　
│　　　　　　　　├────────────┼────────────┤
│　　　　　　　　│I撤回抗诉　　　　　 │14　　　　　　　
│　　　　　　　　├────────────┼────────────┤
│　　　　　　　　│J量刑建议　　　　　 │15　　　　　　　　
├───────────┴────────────┼────────────┤
│缺失（空）　　　　　　　　　　　　　│3　　　　　　　　 
├────────────────────────┼────────────┤
│总计　　　　　　　　　　　　　　　│43　　　　　　　　
└────────────────────────┴────────────┘

      （二）量化考核指标对客观义务自律方式也有“一定影响”

我国检察院现有的绩效考核制度可追溯至2002年3月1日颁布的《人民检察院基层建设纲要》。该纲要明确指出，要实行定性与定量相结合的考核方式。调研发现，所谓定性与定量相结合，其实主要是定量考核，如“报捕一件一人得5分，每增加1人加3分。”“已批准逮捕的犯罪嫌疑人，因没有犯罪事实或者依法不应追究刑事责任，而撤销案件、绝对不起诉、判无罪的，每人扣30分；公诉部门存疑不起诉的，每人扣10分”等。量化考核长期以来饱受批评，质疑者认为其“考核内容功利性严重、人为设置撤案数、不捕率、不诉率、无罪数等过于绝对化的考核指标”，而“这些指标与经济管理部门、企事业单位绩效考评内容何其相似，渗透着浓厚的行政化色彩。”[12]

      但让我们比较意外的是，当面对量化考核的负效应这一问题时，选择“有很大影响”的检察官居然还没有选择“完全没有影响”的多，即有接近三成（28.48%）的检察官认为量化考核对自己客观公正履行职务没有影响，仅有17.15%的检察官表示有“很大影响”，剩下的51.46%的检察官也仅选择“有一定影响”。进一步的交叉分析表明，越是一线的侦查监督、公诉部门的检察官，选择“完全没有影响”的比例反而越高。[13]这种现象的确值得反思。

      表7问卷：假如您所在的检察院有内部规定：检察官的胜诉率、撤诉率、办案量与奖金福利以及职务晋升有关，那么您在办案时，在决定是否起诉或者撤诉时，是否会受到影响？
┌──────────────────┬─────────┬─────────┐
│选项　　　　　　　　　　　│选择人数　　　　│有效百分比%　　
├────────┬─────────┼─────────┼─────────┤
│有效回答　　　│A有很大影响　　 │53　　　　　　│17.15　　　　 
│　　　　　　├─────────┼─────────┼─────────┤
│　　　　　　│B有一定影响　　 │159　　　　　 │51.46　　　　
│　　　　　　├─────────┼─────────┼─────────┤
│　　　　　　│C完全没有影响　　 │88　　　　　　│28.48　　　　 
├────────┴─────────┼─────────┼─────────┤
│缺失（空）　　　　　　　　　│6　　　　　　 │　　　　　　
├──────────────────┼─────────┼─────────┤
│总计　　　　　　　　　　　│309　　　　　 │　　　　　　│
└──────────────────┴─────────┴─────────┘

      （三）检察官客观义务的履行一定程度上依靠上级检察院干预

      本课题组收集到10件检察机关主动为被告人利益抗诉的案件。这些案件大多被再审法院予以改判，结合卷宗资料，我们发现：

      第一，部分错误一审判决应归咎于一审程序的检察院未尽客观义务。比如H省A市B区人民检察院针对未成年被告人一审量刑畸重的抗诉，虽然一审法院存在应该依法从轻量刑却未从轻的错误，但是这也与B区检察院在第一审没有依法提出量刑建议的疏失有关。再比如F省C市人民检察院对被告人李某抢夺案的抗诉，被告人李某存在自首且重大立功而应该减轻或免除处罚的情形，但该市D区检察院在第一审时却主张李某不构成自首，导致一审法院仅从轻量刑。该案在案件质量评查时，被上一级检察院发现错误而提起抗诉，最后被告人被依法改判为免除处罚。

      表8案卷：为被告人利益抗诉案件原因分布表
┌────────────┬────────────┬────────────┐
│抗诉原因　　　　　　│件数　　　　　　　│抗诉结果　　　　　　
├────────────┼────────────┼────────────┤
│单纯量刑畸重　　　　│2　　　　　　　　 │全部改判　　　　　　

├────────────┼────────────┼────────────┤
│错误认定累犯　　　　│1　　　　　　　　 │改判　　　　　　　
├────────────┼────────────┼────────────┤
│证据变化，认定事实错误　│1　　　　　　　　 │改判　　　　　　　
├────────────┼────────────┼────────────┤
│一审认定事实错误　　　│1　　　　　　　　 │改判　　　　　　　
├────────────┼────────────┼────────────┤
│遗漏认定自首　　　　│2　　　　　　　　 │改判　　　　　　　
├────────────┼────────────┼────────────┤
│应该免于刑事处罚　　　│2　　　　　　　　 │全部改判　　　　　　
└────────────┴────────────┴────────────┘

      第二，多数为被告人利益的抗诉源自上级检察院的案件监督管理。在我们所收集的这10起为被告人利益抗诉的案件中，仅有4起是一审后由原提起公诉的检察院主动抗诉的，剩余6起都是上级检察院在事后监督评查的过程中发现的。我们分析，一审检察院怠于抗诉的原因不外乎以下几种：一是为了回避自身定性与量刑建议的错误，避免上述量化考核带来的职业考评风险；二是为了顾全检法两家之间的关系；三是“抗轻不抗重”办案思维惯性作祟。尽管我们欣慰地看到，如今司法实践中检察院为被告人利益抗诉的案例并非鲜见，但从抗诉案件整体数量来看，这类案件所占比例还不超过10%。

      （四）透过上命下从保障检察官客观义务的隐患

      近年来的检察改革举措一方面希望强化检察官独立性与客观义务，另一方面又强调检察一体与案件管理，甚至将后者视为保障前者的工作体制。但是纵观大陆法系各国和地区，无论是德国、法国、日本，还是我国台湾地区，厘清检察独立与检察一体的分际，防范检察一体对检察官客观独立的干扰才是理论与实务探讨的核心。我们通过座谈、问卷也发现，过度依赖上级督查与案管，导致检察官过度依赖上级检察院拟定的办案标准，丧失履行检察官客观义务的原动力。在有关客观适用法律方法的问题上，居然有87.7%的检察官在面对如何适用法律的问题时，不再凭借自身对法律含义的理解与判断，而是依赖于上级检察院的办案指导。然而，这种统一实际上是将客观义务庸俗化了，也背离了实定法构成要件的立法目的，因为类似“情节严重”、“情节轻微”本来就是带有价值判断的构成要件要素，“价值判断在现实上的客观性有所不同，因此引起价值判断上的歧义程度不一。”[14]它赋予检察官根据社会情势实现“定性唯一，处理结果不唯一”的自由裁量权。因此，要求处理结果都唯一的绝对客观性要求不是检察官客观义务的目标，检察官客观义务的评价标准不是“精确”，而是“正确合理”。
      
      表9问卷：面对“情节严重”、“情节轻微”这样的不明确法律概念，您在办案过程中，通常借助于怎样的方法去适用？
      （表略）

三、裁量与照料：检察官客观义务实质效用的盲区

      检察官客观义务要求检察官超越当事人立场，客观公正履行职务，包括要为照顾被告人的合法利益而积极作为。除去前面所说的为被告人利益而抗诉以外，还包括在刑事追诉程序中一系列为犯罪嫌疑人、被告人利益的程序性裁量与照料义务等。通过调研我们发现，检察官客观义务在这些事项上的实质效用还有很大的提升空间。

      （一）检察官客观义务在羁押必要性审查中进退失据

      目前我国未决羁押率较高且超期羁押与不必要羁押现象并存。为了解决这一困扰我国刑事人权保障程度的顽疾，修正后《刑事诉讼法》第93条特别规定了捕后羁押必要性审查制度，并将羁押必要性审查的主体设定为检察机关，为我国检察官客观义务的实践开辟了崭新的领域。如果对不利于被告人的错误判决提起抗诉是一种事后静态的判定，那么随着时间的推移和侦查等诉讼活动的开展，面对案件事实、证据以及被追诉人自身情况所发生的变化，在羁押必要性问题上作出新的反应，无疑是客观义务发挥实质效用的更高境界。但是我们调研发现，检察官在面对羁押条件中的证据条件与刑罚条件时，能够比较好地作出判定，但面对“逮捕必要性”或“不足以防止社会危险性”等裁量性条件时，其客观义务陷入进退失据的困局。

      我们在各地调研捕后羁押变更数据发现，修正后《刑事诉讼法》实施一年来，捕后变更强制措施的案件数量并没有明显提升，有些地区甚至还呈现出下降态势。[15]多数地方不仅捕后变更强制措施属于个别情况，而且在审查批捕时也极少适用“没有逮捕必要”这一标准而不予批捕，“构罪即捕、一押到底”是常态。透过问卷调查与座谈，我们发现检察官客观义务在羁押必要性审查中有以下实践形态：

      第一，羁押必要性审查主要聚焦于防范超期羁押，对“社会危害性”的要件审查较少。如表10所示，我们对309位业务部门检察官的问卷调查表明，从内容上看，检察官在羁押必要性审查中更多关注超期羁押、是否赔偿被害人等犯罪后因素，其中有97%的检察官认为要关注超期羁押因素。但是羁押必要性审查制度的设计初衷是为了客观公正地减少滥用羁押措施，让羁押回归程序保障的目的，避免超期羁押。另有78.3%的检察官非常看重被害人与加害人和解与赔偿情况，但是对于行为人有无逃匿串供可能、其在犯罪中的作用与形态、犯罪的性质、可能判处刑罚等本体性的社会危害性因素却相对考虑较少。
表10问卷：您认为在捕后羁押必要性审查中，以下哪些因素最能影响变更强制措施的决定？（多选题）
（表略）

      第二，外部压力导致检察官裁量羁押必要性难以客观。我们在调研座谈中对上图呈现的检察官审查重点因素及其原因做了追踪了解。多数检察官表示，之所以如此看重刑事和解因素，是因为公众不能理解羁押与刑罚之间的差异以及羁押制度的诉讼保障目的，一旦做出变更强制措施的决定，被害人就会产生司法机关放纵犯罪或者司法腐败的臆想，如果得不到他们的认同，变更强制措施极易引发上访或闹访等矛盾激化后果。其次，对于某些社会媒体关注度高的案件，同样不得不借助羁押来平复社会安全感与民众情绪。再者，刑事和解指标以及超期羁押指标比较容易判断且有显性标准，便于与公安、侦查机关解释说理，避免侦检矛盾和不必要的复议复核。其他“社会危害性”判断标准不仅难以把握，而且往往带有犯罪嫌疑人、被告人脱逃的事后风险，检察人员如果做出变更决定将可能承担责任。

      （二）诉讼权利照料中的检察官客观义务经常偏废

      检察官客观义务最典型的表现在于能够超越一方当事人的立场，为被追诉人的合法利益而行为，以保证法律客观公正的实施。所谓被追诉人的合法利益，既包括实体性权利，也包括程序性权利。但是我们调查发现，程序性客观义务的履行还有很大提升空间，具体为：
      
      第一，检察官客观义务的程序性担保虚化。检察权对公民权利的重要干预必须透过诉讼化程序实现，有助于检察官注意有利于被追诉人的事实与理由，我国《刑事诉讼法》也规定了审查逮捕与审查起诉听取律师意见的制度。我们特别选择了36位侦查监督部门的检察官，专门调查审查批捕阶段听取律师意见制度的实施情况，发现在修正后刑事诉讼法实施以后，仅有16.28%的检察官经常听取律师意见。在S省C区座谈时我们也了解到，该区检察院2013年共办理审查逮捕案件607件792人，听取过律师意见的不超过30人，比例不足0.5%。
表11问卷:修改后刑事诉讼法实施以后，您在审查批捕时是否听取过犯罪嫌疑人所聘请的律师所提供的口头或者书面意见？
调查人数：36人单位：%
      （表略）

      第二，执法偏向经常抵触客观义务。尽管检察官在问卷调查与座谈中，都对客观义务表现出较好的认知与判断，但我们在与律师座谈的过程中，仍然感受到他们对客观义务实效的不信任。例如在阅卷和会见自侦案件犯罪嫌疑人时，检察机关有时会站在律师依法履行辩护职能的对立面。[16]为了避免调查对象本能地自我防护，我们设计了一种案例情形供受访者判断，以验证执法偏向现象的存在情况。
      表12问卷：如果检察官在法庭审理中，因为被告人拒不认罪，而建议法院对被告人从重量刑，您觉得可以理解吗？
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│选项　　　　　　　　　　　│选择人数　　　　│有效百分比%　　 │
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│有效回答　　　│A可以理解，因为被 │188　　　　　 │60.84　　　　 │
│　　　　　　│告人认罪态度不好　│　　　　　　│　　　　　　│
│　　　　　　├─────────┼─────────┼─────────┤
│　　　　　　│B不可以理解，因为 │95　　　　　　│30.74　　　　 │
│　　　　　　│认罪态度与罪责无关│　　　　　　│　　　　　　│
│　　　　　　│　　　　　　│　　　　　　│　　　　　　│
│　　　　　　├─────────┼─────────┼─────────┤
│　　　　　　│C说不好　　　　 │16　　　　　　│5.18　　　　　│
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│缺失（空）　　　　　　　　　│10　　　　　　│　　　　　　│
├──────────────────┼─────────┼─────────┤
│总计　　　　　　　　　　　│309　　　　　 │　　　　　　│
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      被告人拒不认罪仅仅是被告人行使辩护权的表现形式之一，同时立足罪责原则与行为刑法的角度，被告人的罪责非难的对象应该以行为当时呈现出的不法情状为基础，不应该将事后辩解作为加重刑罚的基础。[17]然而，从表12所显示的数据来看，有60.84%的检察官将“认罪态度”作为提高量刑建议的基础，表中的数据已经清晰地表明，检察官对于拒不认罪被告人的追诉产生一种“锚定”效应，即检察官因为接触某类被告人或该类被告人量刑经常比较高，从而潜意识里对特定群体更对立。[18]锚定效应会严重压缩检察官客观义务的影响范围。美国原副总检察长Robert Jackson指出，“检察官能挑选一些他不喜欢或者需要使之尴尬的人，或者选择一群不受欢迎的人，然后追查其违法、犯罪行为。这样，法律实施变成个人化的，真正的犯罪变成这样的一些人的行为：不受有权势者或政府部门欢迎者，喜爱‘不正确的’政治观点者，或者检察官个人厌恶者。”[19]

      第三，诉讼权利照料中的客观义务形同虚设。如上所示，律师在刑事案件办理过程中经常遇到阻碍其诉讼权利行使的情况，《刑事诉讼法》第47条将检察院作为阻扰律师依法行使诉讼权利救济机制的终端。然而从我们与检察官、律师座谈的情况来看，律师借助于该制度寻求权利救济的情况并不多。司法实践中，多数律师还是希望与办案机关采取协作式交流的方式，对于阻碍行使权利的现象反而并不寻求救济；另一方面，即便办案机关阻碍律师行使权利，律师们对如何获得检察机关的救济并不清楚。按照《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的要求，检察机关控申部门是接受该类控告的主体，然而，从我们对控申检察官的访谈来看，多数检察官并不太了解应该如何纠正其他机关或者其他部门的此类违法行为。

      综上，尽管检察官在刑事诉讼过程中承担着无所不在的客观义务，然而客观义务能够发挥实效的，主要还是为被告人利益事后抗诉以及局部的捕后羁押必要性审查等情况。在动态的控辩对抗的程序中，检察官客观义务所发挥的作用还十分有限。

四、结论与建议

      透过实证研究，对于检察官客观义务的作用状况，我们可以最终总结为以下几点：

      第一，检察官客观义务观念被普遍认同。调查表明，绝大多数检察官都能够对法律监督职能与司法者的身份有着清晰的认识，并且形成职业荣誉感与责任感。他们对检察官客观义务的基本内涵和表现形式有清晰的认知，甚至超出了我们的预先估计，这也说明近年来检察系统对“强化法律监督、维护公平正义”的工作方针的宣传、教育培训初具成效，已经形成检察文化而深入检察人员内心。遗憾的是，检察官客观义务目前尚未进入法律文本，未来应该在检察改革文件、检察官任职教育以及立法修改时尽快将检察官客观义务作为支撑性内容纳入其中。

      第二，检察官功利主义的执法偏差还没有被检察官客观义务彻底替代。虽然绝大多数检察官都能认清自己的定位，并且认同客观义务的约束，但这并不意味着我们可以乐观地以为执法偏差与选择性、报复性办案会彻底消除。这首先是因为检察权虽具有一定的司法属性，但诸多监督手段与程序制裁机制的缺位，导致检察官在激烈对抗的诉讼过程中会潜意识地出现求胜心态。其次，坚守检察官客观义务的投入往往难以考核。再者，某些官方提倡的、松动法律规则与程序严格性的执法观念，在一定程度上也会加剧这种功利主义的潜意识。因此，笔者主张，短期内至少应该降低办案人员的责任风险，只要办案人员依照法律及办案规范做出检察决定，既不应作为错案追究，也不应该让其承担社会效果或政治效果不利的风险。

      第三，检察一体在保证检察官客观义务上具有正能量与负效应。在当前我国检察机关以层层审批、集体负责为主要内容的办案机制以及上述功利主义办案意识尚未完全消除的前提下，完全寄希望于检察官自我实现客观义务是不现实的。上级检察机关的督查与指令，不仅可以真正地实现客观超然，而且短期内还有检察系统内部自我纠错顺畅快捷的优势。其不足之处在于会导致检察官形成强制服从的心理，为司法不公、不廉与上级干预预留余地。笔者建议，上级检务督查应该尽可能退出个案，将个案督查工作交给同一检察院的其他部门。同时，上级检察院可凭借检察一体的地位，就检察裁量权事项制定指导性政策，以促进下级检察院检察官履行客观义务。

      第四，现阶段对检察官客观义务的实质效用不宜过度依赖。检察官客观义务不是一项孤立的制度，必须借助于整个诉讼架构与配套机制的建立才可以发挥作用。目前我国在检察官独立性不高、检察裁量空间不足以及诉讼监督手段有限的前提下，检察官客观义务不可能产生与拥有检警一体、检察独立与检察裁量配套制度的德日等国一样广泛的实质效果。但我国检察官客观义务也不能仅仅停留于理念宣导层面，应该制定更多的可供外界检验的检察行为标准，让检察官客观义务具有明确法律效果。

      第五，量化考评体系与检察官客观义务之间的紧张关系存在“反直觉”现象。几乎所有研究检察官客观义务的文献都将量化考评作为阻碍客观义务实现的重要原因，本课题组也曾经做出检察官客观义务与量化考评体制相互紧张对立的理论假设。但正如数据所表明的，多数检察官并不认为量化考评会对客观义务的践行产生严重影响。座谈与走访为我们提供了这样一种分析，即坚守检察官客观义务，导致办案量减少或撤案率、不起诉率超标，的确会影响部分检察官的晋升，但由于如今检察院往往都有职级数量的限额，因此即便严格唯量化考评是从，也未必能让所有人都满意，因此大部分检察官认为考评对客观义务的履行“完全没有影响”或者“有一点影响”。但是，笔者认为我们不应该完全否认量化考评在强化检察官办案责任与积极性方面的意义，而是应该尽可能将量化因素进行符合司法规律式的改造，增加新的符合检察官客观义务的考核指示，如此才是成本更小、却影响更多的改革！

【注释】
本文系作者主持的中国法学会课题“检察机关客观义务作用机制的实证研究”［CLS（2013）D198］的阶段性研究成果，并得到北京市教委北京高校青年英才项目“刑事诉讼教学、科研与实证一体化研究”的支持。
[1]1;X社会学的抽样调查分为随机抽样调查与非随机抽样调查两类。随机抽样调查是从全部研究对象中等概率地抽取样本进行调查分析，其总体误差率低。但是限于客观条件，目前社会科学研究也大量采取非随机抽样的研究方法，尽管抽样误差估算与控制更困难，但这也是不得已的办法。因此，我们在从调查结果推断整体时会尽量谨慎。
[2]学历为本科以下、本科、硕士、博士的检察官选择“明确知道”的比例为78.57%、85.14%、97.18%、100%；工作年限分别为3年以下、4-7年、8-12年、13年以上的检察官选择“明确知道”的比例分别是73.13%、86.16%、93.94%、97.79%；反贪部门、侦查监督部门、公诉部门、控申部门与刑事执行检察部门检察官选择“明确知道”的比例分别为73.08%、89.9%、92.62%、60%、83.33%。
[3]从统计上看，各业务部门的骨干都是本科学历，但公诉部门的研究生以上学历最高占到34.4%，反贪部门为26.4%，控申部门为10.1%，侦查监督部门仅为11.11%，可见学历并非影响选答结果的主要因素。
[4]陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第271页。
[5]需要说明的是，当前检察执法理念创新提倡政治效果、法律效果与社会效果的有机统一，本文无意否定这种提倡，也不涉及如何实现“三个效果有机统一”的路径，只是借助实践中广泛存在的“三个效果有机统一”的难题，验证法律效果在检察官执法理念中的分量。毕竟按照检察制度的本源，之所以要求检察官承担客观义务，就是要体现其作为 “法律守护人”的定位。Vgl.Eb.Schmidt.Die Rechtsstellung der Staatsanw?lte im Rahmen der rechtsprechenden Gewalt und ihre Einbeziehung in das Richtergesetz.1987.273ff.
[6]所在部门为自侦、公诉、侦查监督、刑事执行检察、控申的受访者选择“经常考虑”的比例分别为38.46%、68.2%、66.63%、43.11%、70.23%。
[7]基层院、市级检察院与省级检察院的受访者选择“经常考虑”的比例为54.76%、68.17%、44.9%。
[8]工作年限分别为3年以下、4-7年、8-12年、13年以上的检察官选择“经常考虑”的比例分别是68.81%、70.78%、50.18%、42.35%。
[9]法学专业背景与非法学专业背景受访者选择“经常考虑”的比例为45.14%与76.67%。
[10]学历为本科以下、本科、硕士、博士受访者选择“经常考虑”的比例为32.86%、58.11%、62.56%、100%。值得说明的是，我们调查对象中博士学历的样本太少，交变量分析没有通过方差检验，因此我们对博士检察官群体的分析还只能算作一种推测。
[11][德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳丽玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第37页。
[12]吴健雄：《检察业务考评制度的反思与重构——以检察官客观义务为视角》，《法学杂志》2007年第6期。
[13]自侦、侦监、公诉、控申、刑事执行检察部门的检察官选择“完全没有影响”的比例分别是23.38%、32.23%、36.27%、20.5%、16.67%。
[14]黄荣坚：《基础刑法学》（上），元照出版有限公司2003年版，第107-108页。
[15]以沿海城市F市E区为例，该区检察院2011年、2012年、2013年批准（决定）逮捕人数分别是 267 人、312人、271人，捕后变更强制措施的数量分别为4人、6人、5人。
[16]例如，有律师反映，有些检察机关存在限制复印卷宗或者仅允许局部阅卷的现象。此外，实践中目前非常普遍的抵触客观义务的现象是，借口“特别重大贿赂”案件而阻挡律师会见权的行使。
[17]林钰雄：《新刑法总则》，元照出版有限公司2012年版，第278页。
[18][日]滨田寿美男：《自白的心理学》，片成男译，中国轻工业出版社2006年版，第8页。
[19]L.R，Holzer.Judging The Prosecution，Why Abolishing Peremptory Challenges Limits The Dangers of Prosecutorial Discretion，Harvard Law Review，Vol.119，p2121，（2006）.

出处:《国家检察官学院学报》2015年第3