聚众斗殴罪基本问题新探究  以沪、苏、浙三地司法意见为样本

刘伟

关键词: 聚众斗殴；聚众行为；斗殴行为；主犯

内容提要: 聚众斗殴罪是刑法分则所规定的特殊类型的聚众犯罪，其主观方面并不需要“流氓动机”的存在，一方认识到自己在殴打他人，同时也认识到他人是在殴打自己，此时便是斗殴的故意，至于对方是否真的是殴打的故意，并不影响到该方主观上斗殴的故意。聚众斗殴犯罪的客观行为结构表现为“聚众行为”+“斗殴行为”，且属于实行行为的范畴，参与聚众斗殴犯罪的所有人都是聚众斗殴犯罪的主体，而只是刑法出于不扩大打击面的角度出发，只处罚首要分子和积极参加者而已。本罪的首要分子并不等于主犯，其他积极参加者并不必然就是从犯，主、从犯的划分应当按主犯的标准进行。
我国刑法在妨害社会管理秩序罪一章中对聚众斗殴罪作出了明确规定，“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；……”。新刑法实施以来，全国各地法院审理聚众斗殴案件不断增加，以江苏为例，全省法院审理的聚众斗殴案件，已由2003年的496件1547人上升至2005年的959件3009人。而该省的南通市两级法院，2002—2006年上半年共审理聚众斗殴案件229件765人，2004年比上年度增长88．40％，2003年在此基础上又增长了34％。{1}而随着案件量的增加，刑法采用简单罪状的方法对聚众斗殴进行规定的弊端也凸现出来，实践中对聚众斗殴罪主体判断标准模糊，犯罪人地位作用界定不清，主观特征把握不准，对聚众斗殴客观行为的理解不一，转化犯转化范围不清，责任分配不当等问题突出，同案不同审现象十分突出。而理论界对聚众斗殴罪的关注很少且认识迥异，为此江苏、上海、浙江等地都曾以意见、纪要的形式对本地聚众斗殴犯罪案件的进行统一的规范，[1]江苏省高级人民法院更是在2007年上半年专门组织法律研讨班专门研讨聚众斗殴罪中的法律适用问题，但是各地的规范性文件往往缺乏统一认识，争议很大，理论上和实践中的问题并没有得到解决，而所谓的疑难问题的产生根本原因在于对聚众斗殴罪基本问题的把握不清，笔者为此结合相关规范性法律文件，围绕聚众斗殴罪中的基本问题展开论述，以期从理论上廓清聚众斗殴罪的构成特征，澄清司法实践中的误区。

一、聚众斗殴罪主观方面的澄清

（一）聚众斗殴罪不需要以“流氓动机”为成立要件
1979年刑法第一百六十条规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制”。1984年《最高人民法院和最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律若干问题的解答》中指出，流氓罪行的本质特征是公然藐视法纪，以凶残、下流的手段破坏公共秩序，包括破坏公共场所的和社会公共生活的秩序，聚众斗殴，一般是指出于私仇、争霸或者其他流氓动机而成帮结伙地斗殴，适用存在极大随意性。因此，《关于<中华人民共和国刑法>（修订草案）修改意见的汇报》就指出，流氓罪的规定比较笼统，实际执行中定为流氓罪的随意性较大，将流氓罪分解为四条具体的规定，即猥亵、侮辱妇女罪，聚众淫乱罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪，可以看出，聚众斗殴罪直接脱胎于1979年刑法中的流氓罪。上述的立法演变过程，导致在刑法理论和司法实践中，很自然将流氓动机作为成立聚众斗殴罪的主观要件，人为的要求聚众斗殴罪的成立，要求犯罪动机不是单纯为了取得某种物质利益，也不是为了某种个人的利害冲突，而是公然的藐视国家的法纪和社会公德，企图通过实施聚众斗殴活动来寻求刺激或者追求某种卑鄙欲念的满足。大多数科书都将聚众斗殴罪定义为，“基于私仇宿怨、或争霸一方或者其他藐视法纪的动机，聚集多人成帮结伙地相互攻击对方身体的行为”，而且在区分罪与非罪时要注意，因民事纠纷而引起的一般械斗行为，由于不具有流氓动机和流氓的犯罪目的，不能以聚众斗殴罪论处。[2]上海市高级人民法院《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》（以下简称《上海意见》）中界定，聚众斗殴犯罪是指基于报复他人、争霸一方、寻求刺激或者其他公然藐视国家法纪和社会公德的不法动机，纠集多人成帮结伙地互相进行打斗，破坏社会公共秩序的行为。江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理涉枪涉爆、聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《江苏意见》）中明确，聚众斗殴通常表现为出于私仇、争霸或其他动机而成帮结伙地斗殴，往往造成严重后果，对于群众中因民事纠纷引发的互相斗殴甚至结伙械斗，后果不严重的以及其他情节显著轻微的斗殴行为，不应以犯罪处理。可见，这样的“流氓动机”也得到了相关司法机关规范性意见的认可。
事实上，将聚众斗殴罪的主观方面加上一个所谓的“流氓动机”不论从理论上还是法律规范层面均没有依据。犯罪动机并不是犯罪构成的一般要件，仅是是判断行为人主观恶性大小及社会危害程度的一个量刑因素。法律一经制定和公布，就有了自己独立的价值，文字便成为表达立法宗旨的唯一基本载体。虽然聚众斗殴罪是从旧刑法流氓罪中独立出来的，流氓动机是聚众斗殴等流氓犯罪的固有内容，但现行刑法没有明确规定聚众斗殴必须是出于流氓动机；最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》是针对旧刑法的流氓罪作出的解释，在旧刑法已不再适用，新刑法对该罪已作修改的情况下，该解释不再具有法律效力；而且流氓动机本身也是一个不能具体界定的概念，实践中很难把握和操作。因此，流氓动机不应作为成立聚众斗殴罪的要件。司法实践也表明，纯粹的无事生非、通过实施聚众斗殴活动来寻求刺激或者追求某种卑鄙欲念的满足的犯罪十分少见，大部分的聚众斗殴都是有起因的，而起因往往多样化。而事实上，在聚众斗殴的主观方面中区分出为了寻求刺激或者满足某种卑鄙欲念的目的也是很困难的，理论上、实践中将此问题作为疑难问题争论不休，也足以说明。
从本罪规定在“妨害社会管理秩序罪”一章来看，惩罚聚众斗殴犯罪所要保护的法益应当是社会公共秩序。而判断行为是否破坏了社会公共秩序，关键在于行为人的主观故意及在此指导下实施的客观行为。只要行为人出于斗殴的故意，客观上实施了聚众斗殴的行为，便造成了社会公共秩序破坏，至于行为人出于何种动机、目的实施聚众斗殴行为对聚众斗殴罪的法益保护并不产生影响，并不影响聚众斗殴罪的成立。
（二）行为人要有“聚众互殴”的故意
聚众斗殴罪的主观方面，往往要求行为人出于斗殴的故意，这并无疑义。但聚众斗殴罪不同于一般的犯罪，其一个最显著的特征即是殴打的对向性，另一个显著特征是聚众性。作为一种聚众犯罪，就一方来说，其内部各行为人的行为互相配合，直接指向外部某个同一的目标，但是这一目标不是特定的某个人，而是参与斗殴的对方。因此，聚众斗殴罪具有对向性和聚众性双重特征，其中，聚众是双方行为整体上呈现出的特征，是对斗殴的规模的描述；对向是对双方互动关系的简明概括，是对殴打的指向对象的限定。{2}正因为如此，对斗殴故意的内容要求存在不同的观点。
目前的主流观点认为，构成聚众斗殴罪，斗殴双方都必须具有斗殴故意。双方（在斗殴故意的支配下）进行相互殴打是聚众斗殴罪的客观要件，一方具有斗殴故意是认定对方斗殴故意成立的前提。理由在于，刑法规定的“聚众斗殴”中的“斗殴”与“殴打”含义不同，“殴打”指的是一方打另一方，“斗殴”指的是双方互相殴打。当只有一方有“殴打”的故意时，其主观故意的法律性质是故意伤害、故意杀人或“随意地殴打他人”的寻衅滋事等犯罪故意，而不是聚众斗殴的犯罪故意。另外，双方都具有斗殴故意，是区分聚众斗殴罪与故意伤害、故意杀人寻衅滋事等犯罪的本质特征。[3]笔者并不否认主流观点的上述理由本身的正确性和合理性，事实上，上述理由并不能得出主流观点的结论。
聚众斗殴不同于聚众殴打，斗殴是相互对打，在主观上互以伤害对方为目的；而殴打是一种单向伤害。因此，聚众斗殴在客观上要求存在聚集三人以上与对方互相对打的行为；在主观上，应该具有互相施加伤害于对方的故意。这里便要求双方都需要有斗殴故意，但这并不等于一方的故意要以对方故意的存在为前提，双方都必须具有斗殴的故意，而应当是在本方具有殴打对方的故意的情况下，认识到对方也有殴打的故意和行为，其起到的作用是证明本方故意的性质是“斗殴”而不是“殴打”，是对本方构成聚众斗殴罪在主观认识方面的特殊要求，各方斗殴参与者仍然是在对自己的行为而不是对方的行为承担刑事责任。因为，认定一个犯罪的主观要件，关键在行为人自身的主观故意，不受他人主观故意的影响。甲方认识到自己在殴打他人，同时也认识到他人是在殴打自己，此时便是斗殴的故意，至于对方是否真的是殴打的故意，并不影响到甲方主观上斗殴的故意。事实上，《江苏意见》中曾明确规定，一方有互殴的故意，并纠集3人以上，实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为，而对方没有互殴故意的，对有互殴故意的一方可以认定为聚众斗殴。

二、聚众斗殴罪客观行为的厘定

（一）聚众斗殴罪的行为结构
目前在理论和实践中，对聚众斗殴罪属行为犯且存在未遂形态没有过多争议。但在司法实践中经常会遇到这样的问题，即为了斗殴，实施了聚众行为后由于意志以外的原因没有实施斗殴行为，是聚众斗殴犯罪中的何种犯罪形态的问题上还存在认识上的差异。目前，支持者较多的观点是，行为人主观上有聚众斗殴犯罪的故意，客观上实施了聚众的行为，由于该行为是斗殴的准备行为或者说是手段行为，是聚众斗殴犯罪的预备行为。{3}在聚众斗殴罪中，聚众行为不是该罪的实行行为，只有斗殴行为才是本罪的实行行为。由于斗殴行为一经实施即会对社会公共秩序造成直接的严重的损害，因此，行为人一经着手实施该行为，即构成既遂。这样，在本罪中，也就不可能存在未遂的停止形态。同时，由于聚众行为是斗殴行为的预备行为，因此，在斗殴行为实行之前如果行为人事先实行了聚众行为，在该行为实行的过程中，可以存在犯罪的预备形态和中止形态。{4}
笔者认为，这样的观点听起来有几分道理，从聚众斗殴犯罪的客观进程来看，聚众行为往往是斗殴行为的准备或者必经过程；而斗殴行为则是聚众行为的目的和归宿，是直接侵犯法益，危害社会的行为。聚众斗殴犯罪的客观行为结构表现为“聚众行为”+“斗殴行为”。通常情况下，聚众行为与斗殴行为是前后相继，存在着明显的时空差异，但也有可能是聚众行为与斗殴行为同时进行，抑或在斗殴的过程中再行聚众行为。聚众斗殴罪的完成应以实施了聚众行为和斗殴行为为必要，一般来讲，若是只有一个聚众行为或者只有一个斗殴行为，均不构成聚众斗殴罪。
但是，这样一种事实层面的客观行为结构，并不能得出“聚众行为”是聚众斗殴罪的预备阶段，而“斗殴行为”是实行行为的结论。这样的观点，模糊了刑法意义上的实行行行为的基本概念。笔者认为，严格意义上的实行行为是由刑法典分则具体罪名条款规定的（特别刑法也可能规定），但具体罪名中规定的行为都具有抽象性，其实就是规定了一个行为的模型。{5}在刑法分则规定的构成要件的语境中理解实行行为是恰当的。刑法第23条规定“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”，这里的实行犯罪与着手相连，如果把预备行为及共犯行为也认为是实行行为，则可能出现着手预备或着手教唆等问题，这在理论上是很难想象的。正确的理解应该是把实行犯罪与预备犯罪等区别开，这就要求在严格意义理解实行行为。聚众斗殴罪应当是聚众行为与殴斗行为的结合，属于刑法理论中的复合行为方式。{6}聚众斗殴罪的法定犯罪行为由“聚众”和“斗殴”两个行为构成，“聚众”“斗殴”是本罪的实行行为，当行为人在聚众斗殴的故意下着手实施“聚众”行为时，就已经开始实行法定的实行行为，只有完成了“聚众”行为并着手实行斗殴行为时，才构成聚众斗殴罪的既遂，如果仅仅实施了“聚众”行为就因意志外原因而终止，应属于犯罪未遂，而不是犯罪的预备。《上海意见》在“聚众斗殴罪的犯罪形态”中明确指出，本罪属于行为犯，且系复合型犯罪。行为人为斗殴而实施聚众行为，属于已经着手进行犯罪。“聚众”后，因故最终没有实施斗殴行为，对首要分子和积极参加者可以聚众斗殴罪（未遂）认定。但是否要追究刑事责任，还应综合考虑案件的起因、情节和社会影响等因素。行为人已经实施聚众斗殴行为的，即构成犯罪既遂，是否造成伤亡后果，不影响既遂的成立。
（二）“聚众”行为的把握
“聚众”是刑法第292条对聚众斗殴罪规定的构成要素，对“聚众”的准确把握，关系到行为人是实施聚众斗殴还是非聚众的斗殴。从字面上理解，一般认为“聚众”是指纠集和聚合，即在首要分子的组织、策划、指挥下，特定的或不特定的多人纠集在一起参加犯罪活动的行为；聚众的“众”泛指三人以上的参加者并非特指三个以上的犯罪人员。{7}对此，理论和实践中目前并无异议。目前实践中经常会遇到的一个问题是，聚集的“众人”是否包括斗殴对方人员或者说是否要求必须单方聚众达三人以上？换句话说，就是对聚众斗殴罪共同犯罪的范围把握问题。笔者认为被告人一方人数为三人以上进行斗殴，方符合‘聚众’的基本要求。如前文所分析的，聚众斗殴罪不同于一般的聚众犯罪，具有对向性和聚众性双重特征，但并不能因此将聚众斗殴罪的斗殴双方作为一个评价对象，只要双方总人数达到三人即可构成“聚众”。事实上，我国刑法对犯罪是以一方当事人的行为为评价对象的，聚集的众人不应该包括斗殴对方人员，构成本罪只要求本方参加人员达三人或三人以上即可。刑法对聚众斗殴犯罪的规定并没有要求双方都聚众，如果聚集的众人包括斗殴对方人员，那么除了“一对一”的斗殴行为不构成本罪外，其他一切斗殴行为都构成本罪，这并不符合刑法第292条的立法本意。因此，笔者认为在分析“聚众”行为时应当将刑法的视点落在聚众斗殴犯罪双方中的一方，而不是将双方放在一起作为一个评价对象来评价。而目前，理论和实践中所产生的“聚众”以一方人数达到“众”为标准，还是要求双方人数均达到“众”，也就是单方聚众行为是否构成聚众斗殴罪的争论，“聚众”是否需要存在“对合性”的争论等均根源于这样的“合一评价”的认识误区。事实上，聚众可表现为单方的行为，也可表现为双方的行为。从刑法设置聚众斗殴罪的本意来看，聚众斗殴犯罪一般人数众多，影响范围较大，对一定区域内的社会治安和秩序造成危害，因此设该罪对此类行为予以打击。从社会危害性来看，在单方人数众多的场合，其对社会秩序的冲击与双方人数众多的场合并不存在实质上的区别。因此，纯粹的单方聚众即可符合“聚众”的要求，而不要求“聚众”的对合性。《江苏意见》中明确，一方有互殴的故意，并纠集3人以上，实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为，而对方没有互殴故意的，对有互殴故意的一方可以认定为聚众斗殴。
我们注意到，《江苏意见》中的规定有一个前提，即“一方有互殴故意”，这也引出目前理论上在讨论单方“聚众”问题时另一个误区，便是单纯的只关注聚众的人数问题，要么将“聚众”问题作为主体问题来讨论，要么讨论“聚众”行为时忽略了主观要素。2006年《上海意见》关于“聚众”的认定便是这种误区的典型体现，其规定“聚众斗殴罪可以由单方构成。如甲方出于报复他人、争霸一方等不法动机而纠集3人或3人以上与出于相同动机的乙方进行斗殴，乙方人数即使不满3人，对甲方亦可以聚众斗殴罪认定。鉴于乙方不足3人，不符合“聚众”要件，不应以本罪论处，构成其他犯罪的，依法处理。”而《浙江意见》第1条也明确“对三人以上一方一聚众斗殴罪处罚；对未到三人一方不以聚众斗殴罪处罚，……”。笔者认为，主客观相统一，是我国刑法在定罪中一直强调的基本准则，我们应依照聚众斗殴罪的构成要件，全面分析案件的主客观情况。既要防止片面强调客观行为条件，忽视行为人主观故意内容而导致简单化的倾向，又要防止仅注重考察行为人的主观方面，忽视客观行为而导致唯主观论的倾向。“聚众”是“聚众”意图和行为的有机统一。只要行为人有为了斗殴而“聚众”的意图，客观上实施了“聚众”行为，最终是否实际达到3人以上，并不影响其行为的“聚众”性质。如果只是单纯的以“人数”来判断行为是否为“聚众”，很显然是不合理的。江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅2000年《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要》（以下简称《江苏纪要》）也认为，“对斗殴双方均有聚众斗殴故意的，只要一方达到3人以上的，对双方均应认定聚众斗殴。但对没有聚众斗殴故意的一方，不应认定聚众斗殴。”2002年的《江苏意见》延续了这一规定，“双方均有互殴的故意，斗殴时一方达3人以上，一方不到3人的，对双方均可以认定为聚众斗殴。”

三、聚众斗殴罪主体的重新界定

（一）聚众斗殴罪主体的范围
我国刑法第292条规定，“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；……。”由此规定，对聚众斗殴犯罪的主体存在一定的争议。一般的主流观点均认为，就聚众斗殴犯罪而言，只有首要分子和积极参加者才能构成本罪，其他一般参加者由于法律没有规定其构成犯罪，因而不属于本罪的犯罪主体。{8}理由在于从法律上判定某种行为是否犯罪的标志，是法律是否对该行为规定了刑罚后果（法定刑）；如果没有规定刑罚后果，即使明文禁止，也不是犯罪。{9}因此，作为聚众斗殴犯罪的一般参加者，不属于本罪的犯罪主体。
此观点从规范评价的角度出发，对聚众斗殴罪的主体范围作出了解释，有一定的合理性，但是笔者认为此规范评价恰恰混淆了规范评价和事实评价的关系，颠倒了刑法评价的逻辑顺序。作为刑法评价客体的人类外在客观行为，属于存在层面的问题，而“存在”之所以会有合法与否的问题，主要原因在于受到了作为“存在”之相对面的“当为”的评价。在存在层面，行为本身仅有存在或者不存在的问题。在存在的评价客体已经确定的情况下，对客体是否评价，对客体如何选择规范的适用，对客体如何进行评价，便成为了并且仅仅是一个规范层面的评价关系问题。这种关系反映在刑法理论上，就是行为与构成要件的关系。行为作为法规范的评价对象，只是相对于其侵犯对象的危害程度而言，单纯的行为本身并不包含任何“自身评价”的色彩，行为本身并不能自认为是合法或是违法行为。行为的合法与违法是规范评价的结果，是一个规范的价值判断问题。{10}就聚众犯罪而言，其基本的评价过程是，犯罪人实施了聚众那罪行为（事实层面），刑法认为其构成了聚众犯罪（评价层面），然后此基础上区分主犯、从犯、首要分子、积极参加者、一般参加者等（评价层面），而法律对不同的人的不同行为给予何种处罚更是一个评价层面的问题。而从罪责刑的关系角度来看，“从法律上判定某种行为是否犯罪的标志，是法律是否对该行为规定了刑罚后果（法定刑）”的观点也是值得商榷的，聚众犯罪都是共同犯罪，存在主犯、从犯与胁从犯的区别，立法者之规定处罚首要分子或者之规定处罚首要分子和积极参加者，是出于打击少数，争取教育改造多数的刑事政策的需要。{11}行为人是否主从犯、是否首要分子和积极参加者，应当是对行为进行共同犯罪评价以后，所作出的规范层面的再次评价。“一般参加者共犯排除说”忽略了共同犯罪评价过程中的第一阶段即共犯评价阶段，而直接进行第二阶段的责任评价。因此，笔者认为，参与聚众斗殴犯罪的所有人都是聚众斗殴犯罪的主体，而只是刑法出于不扩大打击面的角度出发，只处罚首要分子和积极参加者而已。
（二）聚众斗殴罪的主从犯划分
由于对聚众斗殴犯罪的参加者，只追究首要分子和积极参加者的刑事责任，那么是否区分以及如何区分聚众斗殴罪犯罪主体的主、从犯，在理论上和实践中存在较大的争议：一种观点认为，聚众斗殴罪中首要分子当然可以认定为主犯，其他积极参加者系在犯罪中发挥主要作用的人也是主犯；另一种观点认为，聚众斗殴罪的首要分子为主犯，但其他积极参加者的地位、作用低于首要分子，因此应当认定为从犯。第三种观点认为，聚众斗殴处罚的是首要分子和积极参加者，只需要划分首要分子和其他积极参加者，不应划分主、从犯，如果是 从犯就不构成犯罪。{12}如果仔细分析，上述观点主要在主、从犯与首要分子、其他积极参加者之间关系的认识上存在分歧。而要准确把握主从犯的划分，必须厘清主要在主、从犯与首要分子、其他积极参加者之间的关系。
笔者认为，刑法分则在规定本罪时所指的首要分子和其他积极参加者，与刑法总则在规定共同犯罪时所指的集团犯罪中的首要分子和主犯中的积极参加者不是同一个概念，两者用词相同虽然相同，但含义不同。{13}刑法对首要分子所作的定义与主犯在概念表述上使用了相同或相似的词语，容易混淆，于是出现了主犯与首要分子关系的争论。[4]更是出现了“首要分子部分为主犯说”与“首要分子皆为主犯说”的理论立场分歧。{14}从法条上来分析，这里需要仔细区别第26条与第97中首要分子的差异。第26条规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。可见这里的首要分子是指犯罪集团中的首要分子。第97条规定，本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，显然，这里的首要分子包括犯罪集团中的首要分子和聚众犯罪中的首要分子两种。第26条只是将犯罪集团中的首要分子规定为主犯，而未包括聚众犯罪中的首要分子。这就表明，聚众犯罪中的首要分子并不等于主犯。事实上，我们很清楚的是刑法第97条的规定，是对首要分子范围的界定，不是对主犯认定标准，因此以97条作为标准来认定首要分子为主犯是不准确的，以“在共同犯罪中起主要作用”作为首要分子是否为主犯的标准比较科学。{15}
由此引出的问题是，在其他积极参加者中能否区分主犯从犯的问题，笔者认为要解决这样的问题有个先决问题即其他积极参加者是否必然就是从犯，而是否从犯则首先要准确把握“其他积极参加者”的内涵。一般认为，“积极参加者”是指主动参加聚众犯罪并在其中起主要作用的人，属于在共同犯罪中“其他在共同犯罪中起主要作用”的主犯。{16}更有人认为，积极参加者一般是指主动参加聚众斗殴并在斗殴中发挥重要作用，或者在斗殴中致人死亡、致人重伤者。{17}而这种观点得到了《上海意见》的认可，该意见规定“积极参加者”，是指除首要分子以外其他在斗殴中发挥重要作用或者直接致死、致伤他人者。与此相反的观点认为，立法上以“积极参加者”纳入主体范围，只是将从犯中作用不大的人划出主体之外，并不是将所有从犯不予追究刑事责任，故“积极参加者”包括主犯和部分从犯。{18}可以看出，前两种观点，实际上是把行为人在聚众斗殴活动中所起作用的大小作为辨别积极参加者的标准。笔者认为，“其他积极参加者”中的“积极”，是一个带有心理评价的词语，“积极”强调的应该是行为人对聚众斗殴活动须持一种热心的态度。从刑法规定“其他积极参加者”的立法精神上看，其对首要分子之外的其他参加者是否应负刑事责任，是根据他们在聚众斗殴活动中体现出来的主观恶性大小来决定的，而不是根据其在聚众斗殴活动中所起的作用大小来考虑的。{19}如前所析，作用大小应是区分主犯、从犯的标准。而《江苏意见》的规定则间接体现了这种观点，该规定明确“聚众斗殴犯罪中，对于能够分清积极参加者的主、次作用的，应当对积极参加者确定主、从犯及应当承担相应的罪责”。由此，在首要分子和其他积极参加者之间，仍然可以区分主、从犯，但责任主体中一般情况下不存在胁从犯。《上海意见》中明确提到，尾随、被胁迫参与斗殴，且在聚众斗殴过程中作用不大，情节显著轻微的，不构成本罪。

作者简介：刘伟（1980—），江苏泗洪人，南京大学法学院博士研究生，主要从事刑事法学研究。

注释:
[1]1999年7月15日上海市法院刑庭庭长会议纪要《关于执行刑法若干问通的具体意见（试行）》第三部分中的《关于聚众斗殴、寻衅滋事造成他人重伤、死亡结果的定罪问通》；江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅2001）年10月出台的《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问通的讨论纪要》；江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省会安厅2002年10月出台的《关于办理涉枪涉爆、来众斗殴案件具体应用法律若干问尾的意见》；上海市高级人民法院2006年，月5日出台的《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》。浙江省人民检察院、浙江省高级人民法院、浙江省公安厅出台的《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问通的意见》浙检会（研）字（2001）第18号。
[2]国内的刑法分则实务性教材、刑法教科书以及司法实务中，通常都待这种观点。如张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第811页；王作富主编：《刑法分则实务研究》（下册），中国方正出版社2001年版，第1283页；张菁：“聚众斗殴罪的司法认定”，载《法学》2006年第3期。
[3]参见黄生林、麋方张、邓楚开：“论聚众斗殴罪的若干问题”，载《人民检察》2002年第3期。
[4]具体争论可以参见黄郑俊：“刑法中的主犯研究”，载《现代法学》2003年第3期。

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出处:《云南大学学报法学版》 2008年第2期