销售假药行为的认定须从三方面入手

杨赞　江学

近年来，生产、销售假药、劣药的行为大量出现，针对危害食品药品安全犯罪的多发现状，最高人民检察院决定从2015年3月至2016年12月在全国范围部署开展危害食品药品安全犯罪专项立案监督活动。司法实践中，危害药品安全案件纷繁复杂，在认定上存在犯罪形态、犯罪数额、罪名适用等难题。为此，《人民检察》杂志社与上海市浦东新区检察院遴选危害药品安全犯罪的典型案件，共同邀请专家，就有关实务问题进行专题研讨。
刑法意义上的假药如何界定

把握好假药认定标准是对制售假药犯罪准确定性的前提。目前，实践中所探讨的假药多数情况下是指对已经注册的药品进行造假的情况，对于未经注册批准的药品则鲜有关注。在刑法理论中，往往直接照搬药品管理法提及的假药标准作为认定生产、销售假药罪的假药标准。是否可以按照这一标准将未经注册批准的药品认定为刑法意义上的假药?

华东政法大学法律学院教授孙万怀认为“不可”，主要是因为药品管理法与刑法所追求的目的不同，前者更注重形式，后者更注重实质。其一，前者主要是基于对药品的监管而设定的范围，而刑法设定此罪不仅针对市场经济秩序，更指向对人身安全潜在的危害性。其二，前者设定的处罚标准比较轻，主要是取消资格和罚款两种方式，这与药品管理的职责是相协调的。但是刑法对此规定为严格刑事责任，如果只是从形式上认定为假药，显然是不合适的，必须依情节轻重处以刑罚。其三，从刑法规定本身来看，刑法显然更注重其潜在危害性。虽然刑法修正案(八)删除了销售假药罪中“足以严重危害人体健康”的表述，降低了该罪的入罪门槛，但加重情形中明确规定了“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的”“致人死亡或者有其他特别严重情节的”，显然这是从实质角度量刑的。从协调性和一致性的角度出发反推，即便不足以具备具体危害性，但假药本身对人体是有危险性，司法解释对此也予以认可。

目前，理论界对刑法意义上的假药认定观点不一，在实务中，司法机关一般是将刑法第141条第2款的规定作为假药认定标准。上海市检察院检委会秘书科王立华认为，对假药的认定应坚持形式判断标准，实行严格责任，即只要具备药品管理法规定的八种情形之一的，无论药品本身效用如何、是否对人体产生危害，都应当认定为刑法意义上的假药。以此标准来判断，未经注册批准的药品应认定为刑法意义上的假药。这一点，药品管理法第7条作出明确规定，药品的生产企业必须经企业所在地省、自治区、直辖市政府药品监管部门批准并发给《药品生产安全许可证》;该法第48条规定，依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的，按假药论处。

行为人制售假药主观意图如何把握

通常情况下，行为人主观意图见之于客观行为，判断行为人的主观故意也要借助于行为人客观方面来推理。生产、销售假药罪行为人主观上是故意，以主观明知为要件。实践中，对于行为人辩称不知道所销售的药品为假药的情形，司法人员如何认定其主观心理，将直接影响对行为的定性。

孙万怀认为，生产、销售假药罪虽然属于经济类犯罪，从形式上看，与自然犯相比社会危害性要小，但实际情况并非如此。有毒假药的性质决定了其具有自然犯的痕迹，这种法定犯与自然犯结合的特征决定了其主观心理的认定不能简单地以危害性的明知作为标准，也不能简单地以违法性的明知作为标准，应采用结合性的标准较为妥当。

药品销售的特点决定了行为人对销售药品的合法性必须有注意义务，对此，可以采取推论的方式来加以判断。上海市浦东新区检察院公诉二处主任检察官闵捷谈到，对于行为人主观心理状态的认定，具体应考虑以下两个层面:第一，应确定其对药品是明知的。如果不明知是药品，则谈不上销售假药罪，这一点可以通过行为人的进货渠道、销售渠道等方面进行推断。第二，明知是假药。对于其是否明知为假药，可综合各种具体情况来认定。比如，行为人购进的药品在价格上是否明显低于市场价;行为人销售药品的价格是否明显低于市场价;司法机关还可以从生产经营药品资质、药品包装质量、药品外观情况、病人的用药反应等因素来综合判断行为人的主观心理。

制售假药犯罪的罪数如何认定

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》(下称《解释》)第10条的规定，销售假药罪同时构成非法经营罪的，依照较重的规定定罪处罚。对于行为人无证销售的药品既有真药又有假药的情形如何处理，司法机关也存有疑虑。

在上海金融学院法学院院长、教授薄海豹看来，《解释》第10条的规定并不妥当。他认为，销售假药犯罪同时构成非法经营罪的，应当按照销售假药罪一罪处罚。《解释》之所以将无证销售假药专门以“非法经营罪”论处，实际是为了避免将大量非法销售假药案件按照“销售假药罪”来适用，以免产生定罪过多、量刑过重的尴尬结果。从法理角度分析，刑法第225条的非法经营罪是个兜底罪。既然是兜底罪，那就是其他条款没有规定才兜底，而刑法第141条关于“销售假药罪”的规定是明晰的，既然刑法第141条明确规定了“销售假药罪”，并规定如何认定假药要按照药品管理法第48条的“假药”和“按假药论处”情形，法律适用就不应该存在障碍，认定行为人直接构成销售假药罪并无不妥。

王立华认为，若行为人无证销售假药部分构成销售假药罪和非法经营罪，无证销售真药部分涉嫌非法经营罪，对同时构成两罪的部分应当按照司法解释从一重罪处断的原则确定适用的罪名。若销售假药罪处罚较重，则分别认定为销售假药罪和非法经营罪，进行数罪并罚;若非法经营罪处罚较重，则将售假行为作为非法经营行为整体的一部分，依非法经营罪从重处罚。不过，闵捷认为，在具体量刑上，由于销售假药罪有三个量刑幅度，非法经营罪有两个量刑幅度，两罪孰重孰轻要进行具体分析。在部分行为构成销售假药罪而行为整体构成非法经营罪的情况下，应考虑从整体上评价为非法经营罪，部分行为构成销售假药罪这一情况可以作为量刑情节对待，按照非法经营罪从重处罚。但是，如果销售假药罪虽然犯罪数额较小，但造成严重危害或者有其他严重情节，按照非法经营罪不足以进行与罪行相当的刑法评价的，则应考虑将销售假药部分进行单独评价，以非法经营罪和销售假药罪进行数罪并罚。(详见《人民检察》2015年第10期)

出处:检察日报