论电子数据与视听资料之混淆

杜鸣晓

关键词: 电子数据，视听资料，证据种类
内容提要: 《刑事诉讼法》将电子数据作为与视听资料并列的法定证据形式。但是，《刑事诉讼法》并没有对电子数据给出明确定义、不能明确区分电子数据和视听资料，这导致这两种证据在审查过程中存在交叉并混淆。合并电子数据与视听资料的审查内容是现阶段解决上述问题的有效途径。本文将从划分证据种类的依据出发，分析电子数据和视听资料的区别，并试图以此为基础完善电子数据的审查内容。
一、电子数据与视听资料定义混淆导致审查重点不明确　　
《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012年）（以下简称《刑事诉讼法》）第48条第（八）款将电子数据作为与视听资料并列的法定证据形式，从立法上确定电子数据的合法地位，但是却没有进一步明确电子数据的定义以及电子数据与视听资料的划分依据。而最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称最高法《解释》）同样没有定义电子数据和视听资料。但是，最高法《解释》第92条和第93条，分别对视听资料和电子数据的审查内容又作出了不同规定。最高法《解释》第92条规定，“对视听资料应当着重审查以下内容……；（三）制作过程中是否存在威胁、引诱当事人等违反法律、有关规定的情形……。”而在最高法《解释》第93条对电子数据应该着重审查的内容中包括：“（二）……对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚。”
最高法《解释》对视听资料和电子数据着重审查内容的规定有所不同。而有些证据，如录有犯罪过程的视频，在审查判断时究竟应该按照最高法《解释》第92条还是93条进行审查？这可能会给侦查工作保全、审查判断证据造成困扰。例如，制作上述视频时是否将规格、文件格式等注明清楚，将决定其是否符合电子数据的合法形式，然而该标准并不在视听资料的重点审查范围之内。上述视频可以归为视听资料，也可以归为电子数据，在实务工作中，有可能导致因分类不清而适用不同的审查标准，从而影响该证据的证据能力。
二、合并审查内容是避免审查重点不明的有效途径
导致上述问题的原因是电子数据和视听资料的概念界定不清。例如，有学者认为，视听资料，是指以录音、录像、电子计算机或其他高科技设备所存储的信息证明案件事实情况的资料；电子数据，是指以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物；它既包括反映法律关系产生、变更或者消灭的电子信息正文本身，又包括反映电子信息生成、存储、传递、增删等过程的电子记录，还包括电子信息所处的硬件和软件环境。[1]还有学者认为，视听资料，是指以录音带、录像带等设备储存的声音或者图像证明案件事实的证据；电子数据，是指以储存在计算机及网络中的以计算机语言编码而成的文字、图形、图像、动画、视频、音频等数据来证明案件事实的证据。[2]由以上两个例子可以看出，第一，学界对电子数据和视听资料的定义仍存在较大分歧；第二，以“电子计算机或其他高科技设备所存储的信息”形式存在的视听资料，同时也符合电子数据的定义。
笔者认为，视听资料所包含的证据大部分是电子数据，例如在电子计算机、手机等移动通信设备中收集提取的证据都属于电子数据，而少部分如电影胶片等，其实可以归入书证，对其审查判断的方法与书证相同，只是在检验、鉴定的方法上与传统文书检验存在方法上的差异。明确电子数据和视听资料的证据种类，将视听资料所包括的证据形式按照证据种类的划分标准重新归类、取消视听资料这类证据，是解决实务中电子数据与视听资料混淆的根本途径。
但是，出于修改立法程序等原因，重新规范法定证据形式来解决上述问题将会需要较长周期，不能短时间内解决电子数据与视听资料在审查应用上的混淆造成的问题。因此，笔者认为，合并电子数据与视听资料的审查内容，跳过两者因定义不明确造成的适用审查内容不同的问题，是现阶段从实际操作上较为合理的解决途径。
本文将从证据种类的划分依据出发，比较电子数据与视听资料、与广义书证的异同，并在此基础上分析电子数据的特点，以期完善合并后的审查内容。
三、电子数据的法律地位分析
（一）证据种类的分类标准
《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）列举的7种证据，首先可以根据证据形成方式和存在形式的不同，分为实物证据和言词证据。实物证据根据证明方式的不同，可以划分为物证和广义书证；而言词证据根据信息来源的不同，可以划分为证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，鉴定意见和勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。物证是指以其外部特征、物质属性、存在状况等证明案件真实情况的一切物品和痕迹；[3]而广义上的书证则包括文书在内的可通过客观载体来体现特定思想内容的一切物质材料。[4]
广义书证的形成原因是案件过程中的行为引起了某些物质在场中的重新分布，这些物质重新分布后形成的痕迹即为广义书证。这里需要强调，这些物质堆积、形成的方式分为原子在实体上的重新分布和信号在电磁场中的重新分布两种情况。根据物质堆积分布、重新排列的方式不同，可以进一步对广义书证进行划分。
以文字、符号、图画等表达的思想或者记载的内容来证明有关案件事实的书面文件或其他物品，为书证。[5]根据书证的定义不难看出，书证的形成原理是在案件形成有关的行为引起物质原子在实物体上的重新分布，即通过上述其一“原子在实体上的重新分布”形成痕迹来记载人的思想和行为。例如，纸质文件的形成通常是碳原子通过书写、印刷等方式在纸张上有规律的分布，而墙壁上的刻画痕迹则是通过承压体与施压体之间力的相互作用改变承压体上的物质分布形态记录变化的痕迹。无论书证的载体是纸张还是棉帛、塑料、墙壁地面、人体皮肤等，亦或记载文字、符号、图案的材料是墨水、血液、涂料还是刻画相应信息，无论书证的承压载体、记载符号和记载方式是否常见，书证的形成原理是在案件形成有关的行为引起物质原子在实物体上的重新分布，原子重新分布重构的形态形成与案件有关的信息。
广义书证中还有一部分证据是依据上述其二“信号在电磁场中的重新分布”生成，例如，电脑硬盘中存储的信息、通过手机录制的视频或音频、数码相机拍摄的照片。这一部分证据在《刑事诉讼法》颁布之前归为视听资料，但是现在应归为何类，法律并没有明确规定。
（二）电子数据的证据地位
通过上述对证据种类分类标准的分析不难看出，《刑事诉讼法》规定的电子数据属于广义书证，具体应当归入广义书证中因“信号在电磁场中的重新分布”而生成的这一类证据。然而前述视听资料的定义，这一类别已经被归为“视听资料”，而《刑事诉讼法》又没有对视听资料的定义做出相应修改，这导致电子数据与视听资料存在重叠，所以才会出现前文所述诸如DV录像既可以被认定为电子数据，也可以被认定为视听资料，在证据的审查环节中因电子数据与视听资料的规定不同而产生争议的情况。
笔者认为，通过考查最高法《解释》第93条列举的属于电子数据的证据形式如“电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名”，均符合“电子计算机及其他电磁方式记载的与案件有关信息”的定义。因此，视听资料中的一部分证据实际上就是《刑事诉讼法》所指的电子数据。由于模数转换技术和数码录音、录像的普及，录音、录像通常也是以电子数据的形式出现。而例如电影胶片等原本属于视听资料的证据形式，其实本应当属于书证。以电影胶片为例，胶片的形成过程是原子分布在底版上形成的痕迹，而照片只是底板冲洗后得到的另一种信息表现形式。因此，胶片摄影底板就是书证的一种形式。
四、电子数据的特点
（一）在操作系统中生成
电子数据在操作系统中生成，其存储、传输、展示的过程通常也需要在操作系统中实现，整个过程通常需要操作平台人为操作。同时上述过程还需要利用一定的介质。这种处理模式有利于实现即时复制、瞬时传输，但是同样有可能造成修改，并且某些修改痕迹很难被直接发现。由于具有容易被改动的特点，电子数据的真实性往往容易遭到质疑。
所以学界普遍认为，电子数据作为电子信息等技术在诉讼法中的反映，其本身就具有易修改、便利高效等独有特征。[6]但是，笔者并不赞同电子数据具有容易被改动的特点这一观点。因为，即使是书写的文字同样存在被改动的可能性。易改性是广义书证的特点，而不仅仅是电子数据的特点。
（二）通过电磁信号变化记录信息
电子数据的特征之一是其记载信息的方式不同，通过案件发生过程中引起的电磁信号在电磁场中的分布变化记载案件信息。记载方式要求电子数据的生成与相关硬件设施密切相关，且电磁信号重新分布必然遵循一定的自然规律和软件程序。
虽然电磁信号分为数字信号和模拟信号，但是现在电子数据的记录方式主要是采用数字形式的电磁信号进行存储和传输。数字信号通过对信号代码的编写程序，将信号按0和1代码进行编写，并记录保存。数字信号具有稳定性较高、但容易失真的特点。另外，现在单一的模拟信号和数字信号并不常见，更多的是模—数转换和数—模转化，在模拟信号和数字信号相互转化的过程中，由于数字信号是采用代码记录之后再进行相应的处理，因此再还原出的模拟信号与转换之前的模拟信号并不具有同一性。
（三）无法被肉眼直接观察
由于电子数据在操作系统中的生成、存储、传输、展示的过程通常借助于介质才能实现，同时电磁转化过程不为肉眼所见，因此，电子数据还需要通过一定的介质才能现实出来。电子数据的不直接可视性还体现在电子数据对于原件和复制件的区分。在点对点复制的前提下，电子数据的原件和复制件所记载的内容除了“复制”这一操作过程，其余均相同。
五、电子数据的审查判断
最高法《解释》第93条规定从电子数据是否是原件、电子数据的来源、内容、电子数据的关联性和全面性五个方面进行审查判断。笔者认为，该条规则对电子数据审查的规定还不够完善。在审查电子数据的证明力方面，除了上述电子数据是否是原件、电子数据的来源和内容以及收集的电子数据是否全面，根据电子数据的特点，还应当考虑操作系统的一致性、电子数据的真实性以及电磁信号的存储介质稳定性三个方面。
由于电子数据是在操作系统中生成的，操作系统的一致性是审查电子数据证明力的一个重要因素。现在常用的电子设备如电脑、智能手机等的操作系统并不统一，操作系统的差异有可能导致文件格式的变化和文件读写障碍。电子数据的操作系统是否一致，尤其是侦查人员收集、固定电子数据的操作系统是否与原操作系统一致，有可能对电子数据的稳定性产生较大影响。因此，笔者建议在电子数据的审查内容中增加对操作系统的审查。
影响电子数据真实性的主要因素不是电子数据是否经过复制，而是是否经过修改以及是否进行加密保护。由于电子数据的生成、复制、存储过程需要处理器发出指令、按照一定的程序实现，除了某些特例，例如只有在运行并且复制的情况下才能证明产生破坏结果的计算机病毒程序，电子数据的复制件与原件所包含信息完全相同。因此，电子数据的复制件与原件证明力相同，出于保护原件不被破坏的目的，法律要求对电子数据进行鉴定必须在复制件上进行，针对复制件作出的鉴定结论相当于对原件进行鉴定的结论。在保障复制方法和复制过程的前提下，对电子数据进行复制并不一定导致其内容可信度降低。文书的制作者通常会通过签名、盖章确认文件的内容可信，同样，电子数据的制作者或者有关经手人的电子签名是确定电子数据内容可信的依据。
由于电磁信号分为数字信号和模拟信号，在审查电子数据时，首先要判断电磁信号的种类以及是否存在转换的情况。如果是模拟信号，主要审查模拟信号主变量，在案件发生过程中是否存在有影响主变量变化的因素；如果是数字信号，则重点审查编写程序指令是否合理。由于电子数据需要载于一定介质，无论哪种信号形式，还需要考虑接收和记录电磁信号的硬件接收感应是否敏感、是否稳定。接收引起电磁变化的主变量的感应装置、运行变化程序的处理器、存储电磁分布变化的存储设备等硬件设备是否稳定，是判断电子数据证明力的标准之一。由于电子数据容易被修改，在审查电子数据的硬件设备时，还应当注意考察硬件设备所处的空间位置和可能接近硬件设备的人员，以及对电子数据进行复制的操作过程需要通过操作相关硬件设备实现，考察电子数据的载体是否能够被操作。结合其他侦查手段判断硬件设备所处的空间是否容易被人接近，硬件设备是否设有开机密码等保护程序，防止他人轻易实施操作。
六、结论
笔者认为，原来属于视听资料范畴的大部分证据同时符合最高法《解释》第93条列举的电子数据的形式。为了避免混淆和矛盾，故用电子数据取代视听资料；而原来隶属于视听资料中的电影胶片等少部分证据其实是书证的特殊表现形式，故可以直接归为书证。重新划分证据种类是解决混淆电子数据与视听资料的根本途径。
但是为了解决现阶段电子数据与视听资料使用混乱的问题，将最高法《解释》第92、 93条的审查内容合并，不但可以有效解决这一个问题，还可以同最高法《解释》第94条“视听资料、电子数据不具有证据能力”的规定相匹配，保持法律文书的规范性。此外，结合电子数据的特点，笔者建议加人考查操作系统的一致性、电子数据的真实性以及电磁信号的存储介质稳定性作为审查内容。
在分析研究电子数据和视听资料审查内容混淆原因的同时，笔者还发现，最高法《解释》第92条第（三）款至第（五）款对于视听资料制作过程合法、真实的审查规定，可以适用于同步录音录像。出于预防刑讯逼供、固定证据、规范侦查程序等多方面综合考虑，《刑事诉讼法》第121条增加了讯问录音录像制度，并在同条第二款规定，录音或者录像应当全程进行，保持完整性。而最高法《解释》第92条第（三）款至第（五）款关于视听资料制作过程中是否存在威胁、引诱当事人等违法行为；是否写明制作人、持有人的身份，制作的时间、地点、条件和方法；以及内容和制作过程是否真实，有无剪辑、增加、删改等情形这三款规定更加符合同步录音或者录像的审查范畴。因此，结合同步录音录像制度对最高法《解释》第92、 93条进行研究，或许将是考查电子数据和视听资料审查内容的又一思路。
【注释】
[1]徐静村：《刑事诉讼法学》，法律出版社2012年版，第132页。
[2]樊崇义：《2012刑事诉讼法解读与适用》，法律出版社2012年版，第76页。
[3]陈光中：《刑事诉讼法（第4版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2012年版，第192页。
[4]何家弘：《新编证据法学》，法律出版社2000版，第200页。
[5]张建伟：《证据法要义》，北京大学出版社2009版，第180页。
[6]常怡、王健：《论电子数据的独立地位》，《法学论坛》2004年第6期，第66～74页。
出处:《上海政法学院学报》2015年第1期