专项资金补贴类型渎职犯罪特点及法律适用问题之研究

梁韬

　摘要:专项资金补贴是国家经济发展战略确立、调整和改善民生的政策,并成为现实经济生活中最基本的经济要素。与此同时,由专项补贴引起的渎职犯罪案件也密集出现,成为现阶段最典型的案件类型。深化改革进程的检察工作应该时刻保持与经济社会的同步和契合,针对专项补贴具有涉及面广、指定用途项目繁杂、适用范围宽广、补贴金额巨大、受益群体众多的特点,检察工作应专注于专项资金补贴的本意、流程和关键渎职点,从主体认知、后果复杂、行为隐蔽、关系多联、犯罪竞合几个方面来解读此类新型渎职犯罪特点和法律适用,并提出侦查此类犯罪案件的思路,使反渎办案人员能更好地查办专项补贴类型渎职案件,落实专项资金补贴用途,发挥其调整经济结构促进保障民生的作用。
　　关键词:专项补贴渎职特点 复杂关系 侦查思维
　　随着国家经济发展战略的确立、调整和改善民生的需要,密切相关的专项资金补贴(以下称专项补贴)政策不断涌现,并成为现实经济生活中最基本的经济要素。与此同时,由专项补贴引起的渎职犯罪案件也密集出现,成为现阶段最典型的案件类型,深化改革进程的检察工作应该时刻保持与经济社会的同步和契合,研判此类新型渎职犯罪特点和法律适用,对查办专项补贴类型渎职案件有积极意义。
　　所谓专项资金补贴,是指国家或有关部门或上级部门下拨的,具有专门指定用途或特殊用途的,进行单独核算,专款专用,不能挪作他用的资金。专项补贴的资金性质是通过财政拨付的财政资金,属于公款。专项补贴的用途是用于特定事项的,特定事项以专项补贴政策规定的为准。专项补贴的会计体系要求独立核算,划清与生产经营性开支的界限。专项补贴的资金法律属性要求其不能被挪作他用。整体上专项补贴具有涉及主管和监管部门全面、指定用途项目繁杂、适用范围宽广、补贴金额巨大、受益群体众多的特点,主要包括扶贫、农林水、教科文卫、交通能源和开发、环境生态、保障民生民利等资金。在专项补贴使用过程中,往往因为涉及面广,审查监管不力,违规操作等问题而致使渎职犯罪易发高发。
　　一、渎职罪主体的宽泛性
　　专项补贴在执行中涉及审批、审核、申报、核算、划拨等环节,涵盖面广,因而渎职罪主体也就比较宽泛。
　　1、专项补贴整个流程下来,相关单位和个人可分为几个部分:(1)公共部分的单位,如财政、发改委等部门,是资金划拨和政策制定的主体。(2)有关部门和上级主管部门,属于管理各个行业领域的国家机构,如农业、林业、农机、教育、交通、扶贫等部门,并且是国家、省、市、县等多层级的。(3)基层部分的单位,第一手资料的提供者,项目执行的最初者,有的不在专项补贴政策规定的流程里面,但却实际参与并且是首先参与的运作者,如乡镇的经管站、林业站、农机站或者相关领域主管人员,甚至是村委负责人等。(4)非政府机构的企业、个人。
　　2、专项补贴从决策出台到最后补贴执行完毕,所经过的各个行政环节,理论上都可能因该项补贴出现实质损失的问题,而涉及渎职犯罪问题,这是纵向上涉及到的主体范围。
　　3、主观上为套取骗取专项补贴,行为上为符合政策规定,隐瞒套取骗取的目的,而设计、骗取、伪造、采用虚假的材料,会牵涉到多个本来与该专项补贴政策不相关的单位,如节能减排的补贴,已经关停的或者不符合标准的企业,为能获得专项补贴,就需要在证明文件材料上重新设计或者造假,而证明文件材料的提供者可能涉及税务、供电、供水、工商、地方政府等本来与专项补贴无关的单位和行政管理部门,这是横向上涉及到的主体范围。
　　4、专项补贴具体运作流程本身及为实现这一流程而参与其中的所有单位和个人,造成了渎职罪主体的宽泛性。从广义上讲,所有涉及专项补贴渎职犯罪的个人都可以成为渎职罪主体,但涉案人员的职责、身份、作用千差万别,是定罪还是不定罪,定到哪一个层级,实践中仍存在差异。对非国家机关工作人员参与到渎职犯罪行为中,能否构成共犯(如滥用职权罪等带有主观故意的渎职犯罪),是统一定罪还是分别定罪,是依据实行犯定罪、身份犯定罪还是主犯定罪,这类渎职犯罪混合主体研究和实践,仍需统一认识,仍需根据案情来判别。有的利益获得者,其本身并非国家机关工作人员,主观上虽有套取骗取专项补贴故意,但客观上并未参与实施渎职行为,能否成为渎职罪主体。有的中介性质人员如鉴定人员、证明人员等,或有事前同谋的,或有毫不知情的,或者是有行业相关工作资质的,或者是无明确规定依照习惯工作的,能否成为渎职罪主体。这些情形复杂,可能涉案也可能不涉案,要具体问题具体分析。
　　5、立法对渎职犯罪的主体规定演变,总体趋势而言是放宽的。1997年刑法规定渎职罪主体为“国家机关工作人员”,即要求这类犯罪主体是在国家机关中从事公务的人员,而“国家机关”一度被理解为就是宪法所规定的“国家机构”的范围,从而在司法实践中产生渎职犯罪主体身份论、职责论、综合论等不同认识,造成执法思想和行动上的差异,此时的主体范围认定是保守的,相对较窄的。
　　全国人大常委会于2002年12月关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释,理论基础显然是职责论,其规定构成渎职罪主体的国家机关工作人员是指:一是在国家机关中从事公务人员,二是依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,三是在受国家委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,四是虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。立法解释体现了渎职罪主体认定上的权力来源及其属性要求,厘清了认识上的混乱,渎职罪的主体范围有了较大的拓宽。
　　两高于2013年1月发布《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》(以下称《渎职解释(一)》),对渎职罪主体又作了进一步的明确,即:国家机关工作人员不仅包括人大及其常委会、各级人民政府、各级人民法院、各级人民检察院和各级军事机关依法从事公务的人员,还包括依法或受委托行使职权的组织中从事公务的人员、依法或受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员。这是扩大性的司法解释,解决了部分渎职犯罪中,符合渎职罪主体的没有条件实施,有条件实施的不符合渎职罪主体的问题,进一步放宽对渎职罪主体的认定和限制,实质上已经打破“国家机关”的含义和具体所指,据此规定,更大范围的人员被列入了渎职罪的主体。
　　6、基于以上认识,未来渎职罪主体的法律适用规定应该向更宽泛方向发展,借鉴国际先进反腐经验,尤其是香港廉政公署的成功经验和做法,适宜对刑法进行修改,将原规定为公安机关管辖的非国家机关人员渎职罪的侦查权一并归为检察机关,形成统一的执法,如此就不再有主体之争。
　　二、渎职罪后果形态的复杂性
　　渎职罪总体上唯后果论,专项补贴渎职犯罪应当以补贴资金因违反补贴政策被套取骗取并且数额较大,达到追究刑事责任标准的后果发生为构成前提。简单地说,达到刑责标准的金钱损失就是后果的发生,这是基本要素。但是,现阶段的专项补贴渎职犯罪,其后果的发生——后果发生后呈现的形态——因行为的多样性而呈现出复杂性的特点,需要对后果形态的分析来判定其是否属于构成渎职罪后果发生的要件。
　　有与专项补贴政策对应的项目,但其中并不符合或不完全符合补贴政策,如经济体量不符、公司企业成立时间不符等,因为审查审核不严格,致使不应该给予的补贴资金补贴出去。有完全虚构公司和项目,目的就是为套取骗取补贴资金的,或者内外勾结,或者审查把关不严,致使不应该给予的补贴资金补贴出去。等等,都会呈现出补贴资金补贴出去之后复杂的后果形态。
　　1、有对应项目但不符合政策的补贴资金被补贴到企业、个人,这是一种后果形态,由此引出的次后果形态是:(1)该补贴资金未被用于相对应的项目,被完全挪作他用包括非法经营等。(2)部分补贴资金用于对应的补贴项目,部分被挪作他用。(3)补贴资金全部用于相对应项目。(4)补贴资金用于其他非对应项目,但与对应项目密切相关的,如补贴资金应用于猪舍的标准化建设项目,其使用于购买豢养种猪或饲料。
　　2、因玩忽职守致使不符合政策的补贴资金被补贴到机关、事业等相关单位部门,这是一种后果形态。而补贴资金被虚构事实材料如滥用职权套取骗取出来进入机关、事业等相关单位部门,其使用的不同又呈现出不一样的后果形态。由此引出的次后果形态是:(1)该补贴资金被用于单位日常经费开支,如购买办公用品、公务支出。(2)补贴资金被用于单位集体人员福利,如旅游、加班、活动等。(3)补贴资金被用于单位个别人员的非公务开支。(4)补贴资金被用于购买车辆,购买或租赁单位用房等固定资产项目。
　　3、虚构项目,虚构事实材料,蒙蔽审批机关而获得专项补贴,获得补贴资金的企业、个人可能涉嫌诈骗,补贴资金成了诈骗款项,这是一种后果形态。当中隐含次后果形态是:(1)其中负有职责的国家机关工作人员被腐蚀拉拢,参与同谋,共同行为。(2)没有参与实施诈骗行为,但疏于职守,马虎大意致使诈骗行为得逞。(3)国家机关工作人员组织策划,内外勾结,骗取补贴资金。
　　在理论与实践中,虽然考察大方向上的后果发生是专项补贴的资金被违规补贴出去,被套取骗取,但能够认定为构成渎职罪的后果发生却还是要具体考察补贴资金是如何被违规补贴出去,如何被套取骗取,如何使用的。第1项类别的情形中,存在两种观点,一种是“统一论”,即不论补贴资金是如何使用,只要专项补贴是被违规补贴出去的,违反专款专用、独立核算、不得挪作他用规定的,被套取骗取的,都统一认定为损失后果的实际发生,相关人员都应以渎职罪论处。另一种是“区别论”,即针对被违规补贴出去的资金使用情况,区别对待,属于第(3)(4)种情形的,不宜简单认定为损失;属于第(2)种情形的,要区分使用情况,用于项目部分的补贴资金不宜计为损失;属于第(1)种情形的,认定为损失后果的发生。司法实践中,两种观点交织,使得办案并无统一标准,而更多依赖侦查、公诉、审判环节来协调。
　　第2项类别的情形同样存在很大的分歧意见,罪与非罪和此罪与彼罪的争议更大,主要有三种观点,一是“统一论”,即只要数额达到立案标准,都应以渎职罪论处。二是“两分论”,即构成渎职罪或不构成渎职罪,属于第(1)(2)(4)中情形的,应视为用于单位公共开支,不宜认定为损失后果的发生(用于旅游开支的可以通过个人退回款项挽回,以违纪处理为宜),属于违反财经纪律范畴,不应以渎职罪论处;属于第(3)中情形的,认定为损失,以渎职罪追究主要人员责任。三是“三分论”,即不构成犯罪、或构成渎职罪、或构成其他犯罪。属于第(1)(4)种情形的不认为构成犯罪;属于第(2)种情形的认为构成渎职罪;属于第(3)种情形的,认为构成挪用公款或贪污犯罪。但是这三种观点也是互相交织,往往并不十分明确,如对第(3)种情形,既有观点认为构成某项刑事犯罪,也有观点认为不构成刑事犯罪,应以违反财经制度相关法规来调整。
　　对于不宜以犯罪论处的又挪用了专项补贴资金的行为,仅以财经纪律论处实在有违专项补贴政策的根本立意。因此有观点对此进一步阐述并提出解决之道,即主观上没有为个人谋利的目的,客观上套取专项补贴资金后用于单位开支,这种行为违反财经纪律,虽不宜追究为犯罪,但由于挪用专项资金侵犯专项资金专款专用制度,往往具有不正当目的,容易导致专项资金被挤占、挥霍,具有严重的社会危害性,因而建议设立“挪用专项资金罪”,将挪用专项资金情节严重的行为纳入刑法。[1]
　　还有观点认为,对单位用于违法违规的非正常开支,数额较大的应当认定为国家经济损失;对单位用于正常开支项目,数额不大的,可视为情节轻微,一般不做涉嫌犯罪追究;对单位用于正常开支项目,数额较大(巨大)的,由于套取专项资金数额较大,大量专项资金被挪作他用,国家利益、群众利益受到损失,国家惠民利民政策无法落实,政府形象受到损害的,应作为涉嫌犯罪追究。[2]
　　这里强调的一是非公务开支中的违法性问题,使用违法即追究,二是数额较大问题,可理解为达到重大标准的即追究,没有达到的可不予追究。这里仍然存在认识方面的差异,特别是数额大小的区别对待,其执行仍有赖于协调。
　　此外,通常还要考虑专项补贴的领域,涉及民生民利的程度,考虑利益获得者在其中的主观心态和行为,考虑行政主管和监管部门工作人员是否存在故意或过失的行为。
　　第3项类别的情形则要讨论的是混合主体的问题,即国家机关工作人员和非国家机关人员是否成为共犯问题,是统一定罪还是分别定罪,分不分主从犯,如何判定主从犯,能不能以实行犯或身份犯来认定等等。实践中有共同构成诈骗罪的,有共同构成渎职罪的,有国家机关工作人员既构成诈骗罪又构成渎职罪的,也有企业、个人构成诈骗罪成为原案,国家机关工作人员才构成渎职罪的。根据《渎职解释(一)》的解释精神,并重点考虑所骗取的补贴资金是否实际占有,当以骗取补贴资金为目的而实施的包含有渎职行为的一个犯罪行为的犯罪时,宜追究诈骗罪。有多个犯罪行为,既包括自己为谋利实施的诈骗行为也包括渎职行为造成其他经济损失的,宜同时追究诈骗罪和渎职罪,其中非国家机关工作人员可构成渎职罪共犯。
　　当然,后果形态的复杂性远不止这些,是否实际造成损失即如何才算是实际损失,也常常困扰办案思维。如《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中的四种情形,即:债务人已经法定程序被宣告破产;债务人潜逃,去向不明;因行为人责任,致使超过诉讼时效;有证据证明债权无法实现的其他情形。其起诉和审判标准与立案标准并不统一,使案件立案之后难以获得起诉和判决的支持,而《渎职解释(一)》已经明确将这几种情形作为渎职犯罪的经济损失,势必要求侦查主体不能再将认定后果发生习惯性做法沿袭,而应将认定的思路统一到新的司法解释上来。
出处:正义网