使用代为保管的他人信用卡的行为如何定性

肖媚媛

【案情】
　　2013年4月15日凌晨,被害人欧某在该县某足疗会所消费,因身上现金不足,遂告知前台随其下楼帮忙拿银行卡,后前台收银员叫被告人刘某随其下楼拿银行卡,被害人欧某便将密码告知被告人刘某后因被害人有事,遂告知帮忙保管事后再来取回。当日上午,被告人刘某自行前往自助取款机上查询后发现卡内还有现金,遂将卡内的9400元取出,后将卡丢弃并更换电话逃往外地。
　　【分歧】
　　对于本案中刘某的行为如何定性,主要存在以下三种不同意见。
　　第一种意见认为,刘某的行为构成盗窃罪。理由是:欧某叫刘某帮其保管银行卡,并不是保管卡内的款项,刘某持有其银行卡独自到自助取款机取款,且用于个人挥霍,这一行为符合盗窃罪的构成要件。
　　第二种意见认为,刘某的行为构成侵占行为。理由是:刘某从其合法保管的信用卡内取钱,并将其非法占为己有的行为,符合侵占罪的构成要件,但因数额未达到侵占罪的立案标准,故其行为构成侵占行为。
　　第三种意见认为,刘某的行为构成信用卡诈骗罪。理由是:刘某持欧某的信用卡来到自助取款机冒用欧某的名义取款,其存在欺骗行为,即冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动,构成信用卡诈骗罪。
　　【评析】
　　笔者同意第三种意见,最终以该罪名提起公诉,近日,县法院也以信用卡诈骗罪一审宣判。理由如下:
　　一、该行为不构成盗窃罪。首先,从犯罪对象来看,盗窃罪必须是行为人在犯罪之前不持有他人财物。而本案中,欧某出于信任将信用卡交给刘某保管,且告知其密码,等同于刘某在犯罪以前就已经合法持有了他人财物。其二,从客观方面看,盗窃罪表现为以秘密手段进行,而本案中,刘某在自助取款机上取走9400元是以公开的方式进行的,自助取款机作为银行机器人,有理由相信刘某系该卡的合法持有人。其三,从主观方面来看,盗窃罪的故意只能产生于非法获取他人财物之前,而本案中,刘某是在合法持有信用卡内财物之后,才产生的主观故意。
　　二、该行为也不构成侵占罪(侵占行为)。侵占罪中的“代为保管”是指基于委托关系对他人财物具有事实上或法律上的支配力的状态。欧某因有事不便取回银行卡时,交由刘某保管,根据社会的一般观念,刘某确实代为保管了银行卡,保管关系成立,至此,其还是符合侵占罪的构成要件。但其行为还未完成,之后又实施了冒用他人信用卡的行为。
　　三、该行为构成信用卡诈骗罪。被告人刘某与被害人欧某的保管关系既已成立,刘某基于保管关系持有欧某的银行卡后自行到自助取款机上取钱,实施的是冒用他人信用卡的行为。首先,其主观方面明知自己的行为会发生破坏金融秩序,侵犯他人财产的危害结果,并且希望或者放任这种结果的发生。刘某主观上具有占有他人财物的目的。其次,客观方面其违反信用卡管理法规,进行了信用卡诈骗活动,骗取数额较大财物的行为。根据2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用若干问题的解释》第五条规定“冒用他人信用卡,数额较大,构成信用卡诈骗罪。”而其中,冒用他人信用卡包括以下4种情形:(一)拾得他人信用卡并使用的;(二)骗取他人信用卡并使用的;(三)窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的;(四)其他冒用他人信用卡的情形。”本案中,刘某的行为就属第四种情形。即冒用他人信用卡,也即非持卡人未经持卡人允许而以持卡人的名义使用持卡人的信用卡进行消费、购物、提取现金等行为。同时根据后罪行为吸收前罪行为原则或者择一重罪处罚原则,被告人刘某的行为构成信用卡诈骗罪。
　　在本案中,刘某发现自己持有的银行卡中有钱,以非法占有他人财物为目的,冒用信用卡所有人的身份,欺诈银行而使之陷于错误,而“自愿交付财物”的行为完全符合信用卡诈骗罪的犯罪构成。因此,笔者认为,刘某的行为构成信用卡诈骗罪。
　　(作者单位:泰和县检察院)

出处:正义网