文/刘东根 北京市铭基律师事务所律师

　　来源/无讼阅读

一、法律意见的发表是控辩双方理性沟通的一种重要方式

在控辩关系的理性沟通中，审查起诉阶段律师法律意见的发表及检察机关的听取是一种重要的方式。这个制度的设立为律师向检察机关发表辩护意见建立了重要的沟通平台，律师可以通过这种方式，以口头或书面的形式充分阐述辩护的观点和依据，向检察机关提供有关犯罪嫌疑人无罪、罪轻或减轻、免除刑事处罚的证据和线索，及时提出在刑事诉讼过程中公安机关和检察机关可能存在的违反诉讼程序、侵犯犯罪嫌疑人合法权益的行为，以控告、申述等方式使犯罪嫌疑人的合法诉讼权利得到保护。同时，辩护律师还可以通过这种方式加强与检察机关的沟通与交流，共同及时避免冤、假、错案的发生，从而达到保障犯罪嫌疑人合法权益，维护法律的公正性和权威性的目的。

二、新刑事诉讼法为法律意见的发表提供了重要的法律保障

2012年修订前刑事诉讼法第139条规定：“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。”同时，《人民检察院刑事诉讼规则》第251条、252条也作了相应规定。修订后的刑事诉讼法进一步完善了此制度，该法第170条规定：“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。”新刑事诉讼法关于律师辩护权的扩大和非法证据排除制度为律师在审查起诉阶段发表更有质量的法律意见提供了基础。在律师辩护权扩大方面，新刑事诉讼法最重要的变化是扩大了律师在审查起诉阶段阅卷权。96年刑事诉讼法第36条规定，辩护律师在审查起诉阶段，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。依据此规定，律师不能查阅全部案卷，虽然也有部分地区的检察院允许律师查阅全部案卷，但这毕竟是少数和例外。新刑事诉讼法第38条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。这就意味着律师在审查起诉阶段可以查阅全部案卷材料，这显然有利于律师全面了解案件证据和事实，为制作高质量的法律意见提供了事实基础。另外，律师的取证权在新刑事诉讼法中也有扩大，该法第39条规定，辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据材料未发表的，有权申请人民检察院调取。新刑事诉讼法还明确规定了非法证据排除规则。根据该法第54、55条的规定，在侦查、审查起诉和审判阶段都适用非法证据排除，律师可以就发现的非法证据或者线索在审查起诉阶段向检察院提出，检察院应当进行调查核实，如发现有应当排除的非法证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉决定的依据。据此，律师可以将自己发现的非法证据在审查起诉阶段通过法律意见的形式向检察院提出。

三、部分律师不重视法律意见发表权行使的原因

律师在审查起诉阶段提出法律意见是法律赋予律师的一项重要权利，但从司法实践的情况看，很多律师对于这一权利都不甚重视，这直接导致这一制度在很大程度上流于形式。产生这一现象的原因有很多，主要有以下几方面：

第一，修订前刑事诉讼法关于律师阅卷权的限制直接影响了律师法律意见的质量和被采性。因为，律师在审查起诉阶段不能查阅全部案卷材料，诉讼文书和技术性鉴定材料通常都不能反映案件的主要事实。律师对案件证据和事实缺乏全面了解，自然也就不能制作能直击案件主要问题和切中要害的法律意见，检察院对于这样的法律意见通常也不会予以重视并采纳，而这反过来又会影响律师制作法律意见的积极性。当然，随着新刑事诉讼法的实施，这一问题会得到解决。

第二，有些律师认为，在审查起诉阶段向检察院发表反映自己辩护观点的法律意见，会让检察院在庭前进行针对性的准备，如对律师指出的证据不足的问题，检察院可能会及时进行弥补，从而不利于当事人权利的保护和审判阶段辩护权的行使。

第三，有些律师认为，辩护工作的开展和辩护水平的展示主要在审判阶段进行，在审查起诉阶段就向公诉机关发表法律意见书，很显然不利于律师在法庭上充分展现自己，这对于某些喜欢将法庭当成表演的律师来说更是如此。

第四，某些检察院具有强烈的权力本位意识，认为审查起诉完全是检察机关的工作和任务，因此，忽视辩护权在审查起诉过程当中的地位和作用，不重视律师的法律意见。

第五，法律制度的缺陷也制约了律师发表法律意见制度的实施。这方面的缺陷主要有三点，一是法律只规定检察院要听取律师的法律意见，但并没有规定检察院应该向律师反馈对法律意见的看法，没有形成良性的互动，也没有体现诉讼地位的平等；二是，在细节方面存在问题。如缺乏检察院的告知程序。法律没有规定检察机关应当告知辩护人有向检察机关发表意见的权利；三是，法律没有规定律师发表法律意见的具体时间、场所，也没有规定检察机关在起诉前应提示律师发表法律意见。

四、法律意见发表权行使不充分的解决对策

为了解决目前的上述现状，笔者认为，应该从以下几方面解决：

第一，律师要充分认识到在审查起诉阶段发表法律意见对于保障当事人合法权利、取得最佳辩护效果的重要性。

首先，律师不能狭隘地将辩护工作理解为就是法庭审判阶段的辩护，辩护的效果主要取决于法庭阶段。其实，辩护工作应当是贯穿于整个诉讼阶段，侦查和审查起诉阶段的辩护工作对于取得最终的辩护效果具有很重要的作用。法庭是控辩双方交锋最激烈的场合，由于法庭审理的公开性，控辩双方为了维护各自的利益甚至尊严，通常都不容易心平气和地听取对方的意见，驳倒对方成为主要的目标。但是，在审查起诉阶段不同，控辩双方在庭下更容易理性地听取对方的意见，进行沟通，并由此理性地作出决策。

其次，从维护当事人利益的角度出发，律师在审查起诉阶段发表法律意见通常能更容易地实现当事人利益的最大化。从我国现行司法体制和司法机关内部的考核指标等因素看，虽然以事实为根据，以法律为准绳是司法机关办案的原则，但从司法实践的情况看，刑事案件通常是越到后面的诉讼阶段，就越难取得对当事人有利的结果。对当事人有利的法律意见，在审查起诉阶段被采纳的可能性通常都要大于审判阶段。所以，律师也应该尽早将对当事人有利的法律意见向司法机关发表，以利于当事人更早、更容易地获得有利的结果。对于当事人来说，公正不仅要实现，更要以尽可能快的速度实现。律师在审判阶段发表的法律意见，如果被检察院采纳，控辩双方就会庭前在某些问题上达成一致，这肯定会降低律师在法庭上辩护风采的展现，但律师的职责就是最大限度地维护当事人的合法权益，所以，这种“牺牲”是值得的，也是必要的。

第二，检察院也需要重视律师的法律意见并及时反馈，这样才能提高律师发表法律意见的积极性。

检察机关在审查起诉阶段听取律师的法律意见，有助于检察机关全面、客观、公正地审查案件，准确、及时地查明案情、正确适用法律，提高办案质量和公诉效率、强化公诉能力，同时对于保障犯罪嫌疑人辩护权的充分行使，维护其合法权益，追求法律的公平与正义也有着重要意义。所以，检察机关应该高度重视律师发表的法律意见，并及时进行反馈。

第三，进一步完善我国刑事诉讼法的相关制度

新刑事诉讼法对律师发表法律意见的制度已作了一定完善，如增加规定，检察机关对律师的法律意见应当记录在案，对于书面的法律意见，应当附卷。但是，还应增加规定如下内容：一是，检察机关对于律师的法律意见应当在一定的期限内予以反馈，说明采纳或者不采纳的事实和理由；二是，检察机关应当告知律师有向检察机关发表法律意见的权利和具体的时间、地点，并应在起诉前询问律师是否发表法律意见；三是，在案件起诉时，应将律师所提出的法律意见一同提交给法院。

五、发表法律意见时值得注意的几个问题

第一，在审查起诉阶段，尽量只对案件中的法律适用问题发表意见，对于证据不足、证据之间的矛盾，尤其是证人证言、嫌疑人供述及辩解等言词证据自身及相互之间存在的问题，尽量不要发表意见。因为，检察院可以充分利用退补等手段在庭审前解决这些证据问题。根据我国现在的司法实践，侦查机关在对嫌疑人、证人、被害人的讯问、询问中，有很多方法让其作出办案机关需要的供述、陈述。这些供述、陈述一旦在庭审之前形成，在审判阶段就很难再推翻。所以，证据的问题尽量留在法庭之上，通过申请证人出庭、庭审发问等手段揭示案件的事实，公诉机关也由此失去了弥补证据缺陷的最佳时机。

第二，注重提供判例来支持自己的法律观点。判例虽然不具有法律效力，但是对司法机关肯定有相当的影响。对一些有争议的问题，公诉机关在指控之前要考虑法院的看法及既往的判例是正常的，这时律师提交的判例往往就能产生积极的影响。判例的主要来源有：中国裁判文书网上公布的裁判文书（通过无讼案例网站更容易准确搜索到需要的裁判文书）、刑事审判参考、人民法院案例选、中国审判案例要览等。

第三，注重在大、要案中的法律意见发表。有些律师认为，大、要案的结果要经过层层把关，律师发挥的作用有限，从而忽视了法律意见的发表。其实，这种认识不尽正确。大、要案的审判是个复杂的过程，这是事实。但是，我们也应看到，越是大、要案，公诉机关会更加重视庭审的效果。因为，这种案件的关注度很高，公诉人的庭审表现及效果更容易受到各方面的重视。所以，通常情况下，公诉人对证据和法律适用的要求更高，会尽量避免在庭审中因指控的犯罪事实在证据及法律适用方面存在问题而受到辩方的攻击。重视辩护人提交的法律意见就成为公诉人提高庭审效果的一个重要途径。公诉人认为法律意见对指控内容已提出有根据的抗辩，确实有值得采纳之处，其再在起诉书中强行指控的可能性会降低。相反，如果在审查起诉阶段不注重通过发表法律意见的途径在庭前解决相关问题，一旦到法庭之上，公诉人会竭尽全力来维护自己的指控。庭审之后，有些因证据不充足、法律适用有争议，本可在审查起诉阶段能有效解决的问题，在公诉机关的坚持及有关机关、人员的关注下，最终法院作出对被告人不利的判决。

六、成功的案例

本人在刑事辩护中，一直注重审查起诉阶段法律意见发表权的行使，并且在多个案件中取得了非常好的效果。下面分享两个曾经办理的大案：

案例一：北京建国以来最大的传销案亿霖木业案

该案我和另一律师是第一被告人赵鹏运的辩护人。赵鹏运在侦查阶段的起诉意见书中认定构成非法经营罪、合同诈骗罪两个罪。案件到审查起诉后，我们根据会见时了解到的事实（当时在审查起诉阶段还不能查阅全部卷宗），向北京市人民检察院第二分院提交了赵鹏运不构成合同诈骗罪的法律意见，该意见后被采纳，公诉机关只指控了非法经营罪。

辩护律师意见书

北京市人民检察院第二分院：

我们是涉嫌合同诈骗罪、非法经营罪的犯罪嫌疑人赵鹏运委托的辩护律师。我们于2007年5月9日上午依法会见了赵鹏运，初步了解了其涉嫌合同诈骗罪的有关事实。现根据《刑事诉讼法》第139条之规定，就赵鹏运涉嫌合同诈骗罪的问题提出如下法律意见，仅供参考。

根据赵鹏运所讲，起诉意见书中提到的涉嫌合同诈骗罪的主要事实是：内蒙古亿霖公司在河南中牟、武陟等县先后购买了14万亩左右的林地，都与出卖方签订了合法有效的买卖合同。至案发时，这14万亩林地中，有6万亩左右办理了林权证，有8万亩的林权证正在办理之中。内蒙古亿霖公司从河南当地购买林地后，又与马某等人签订了林地购销林地，先后共卖出林地12万亩左右。其他细节事实，赵鹏运也不甚清楚。

根据赵鹏运所讲的上述事实，我们认为，其行为不构成合同诈骗罪，起诉意见书所称的赵鹏运在明知没有履行能力的情况下，与他人签订合同，骗取财物的事实不能成立。理由如下：

1、起诉意见书关于赵鹏运的行为成立合同诈骗罪的逻辑是：赵鹏运卖给他人的12万亩林地，只有6万亩办理了林权证，还有6万亩没有办理林权证；没有办理林权证的林地就不能出售，否则就构成合同诈骗罪。按此逻辑必然得出的结论是：任何销售行为，销售人只能先取得销售标的物的所有权，然后才能出售，否则就成立合同诈骗罪。按此结论，市场活动中的很多买卖行为都会被认定为合同诈骗罪；房地产开发中的商品房期房预售就是典型的合同诈骗罪。此结论的不合理性是显而易见的。

从刑法角度分析，此结论也不能成立。合同诈骗罪在主观方面要求必须以非法占有为目的，此目的的认定需要综合多方面的事实，不能仅根据在签订销售合同时尚未取得林地所有权就认定为以非法占有为目的。

2、起诉意见书指控赵鹏运明知没有履行能力而仍然签订林地买卖合同，从而构成合同诈骗罪，我们认为没有事实表明“赵鹏运明知没有履行能力”。对于河南的林地销售，内蒙古亿霖公司先与当地的林地所有者签订了林地购销合同，合同约定了林权证的办理问题，公司也按合同约定支付了部分购地款；然后内蒙古亿霖公司再将已经购得的林地转卖给他人。这些林地已经有6万亩依法办理了林权证，尚未办理的，在案发之前也正在办理之中，至今都没有证据显示内蒙古亿霖公司在河南购买的林地无法办理林权证；即使真的无法办理林权证，也没有证据证明内蒙古亿霖公司在河南买地之前就明知此事实。因此，内蒙古亿霖公司和赵鹏运有充分的事实和理由相信，自己完全有履行能力。即使履行能力有欠缺，赵鹏运也不是明知。

另外，内蒙古亿霖公司与马某等人之间的购销合同约定了关于林权证办理的责任条款，如果在合同履行的过程中，内蒙古亿霖公司由于卖给自己林地的农户的违约等原因而没有办下来林权证，内蒙古亿霖公司要承担相应的违约责任，这也表明内蒙古亿霖公司及赵鹏运根本没有诈骗的故意。

再者，内蒙古亿霖公司与马某等人之间的林地购销合同，至案发时刚刚开始履行，没有事实证明内蒙古亿霖公司及赵鹏运没有履行能力。

综上所述，我们认为赵鹏运的行为不构成合同诈骗罪，内蒙古亿霖公司与马某等人之间的林地购销合同，如果在履行合同中双方产生纠纷，在法律性质上只能是普通的合同纠纷，而无合同诈骗罪无关。

至于赵鹏运涉嫌非法经营罪的问题，由于该部分事实复杂，我们掌握的资料有限，目前还不便就此发表意见。

以上法律意见，是我们在通过会见和媒体、互联网所掌握的事实的基础上提出的，如有片面之处，敬请谅解。我们充分相信贵院会根据事实和法律在审查起诉阶段对本案作出合法、公正的处理。

2007年5月16日


案例二：2008年黄光裕案


我和另一律师担任该案第二被告人许某的辩护律师。侦查阶段的起诉意见书认定许某构成非法经营罪、内幕交易罪、泄露内幕信息罪三个罪。我们在审查起诉阶段，向公诉机关北京市人民检察院第二分院提交了法律意见书，认为许某的行为不构成非法经营罪，只构成内幕交易、泄露内幕信息罪一个罪名。最后，公诉机关只以内幕交易、泄露内幕信息罪和单位行贿罪（后来补充侦查的罪名）起诉。值得提及的是，我们在此案中认为许某不构成非法经营罪的理由与2014年刘汉案件中二审法院的观点一致。


辩护律师意见书

北京市人民检察院第二分院：

我们是涉嫌内幕交易罪、泄露内幕信息罪、非法经营罪的犯罪嫌疑人许某委托的辩护律师。现根据《刑事诉讼法》第139条之规定，就许某所涉犯罪的有关问题提出如下法律意见，仅供参考。

一、根据起诉意见书所载明的事实和通过会见我们所了解到的事实，许某所涉嫌的主要犯罪事实之一是，许某按黄光裕的指示将一亿左右的港币通过地下钱庄兑换成人民币，然后开设股票账户从事内幕交易（对此事实是否成立，限于掌握的材料有限，我们在此不作判断）。针对这一部分，我们发表如下法律意见 。

（一）通过地下钱庄将港币兑换成人民币的行为不构成非法经营罪。理由主要如下：

1、非法经营罪在客观方面必须是一种经营行为。

非法经营罪虽然在客观方面的行为方式有多种，但在本质上都必须是一种经营行为，如果一种行为不是经营行为，那么其就不可能构成非法经营罪。经营行为的本质特征是一种以营利为目的的市场交易行为，即通过这种行为本身来获取经济利益。地下钱庄通过非法买卖外汇的行为来谋取非法利益是一种典型的非法经营行为，但通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为，只是一种单纯的非法兑换货币的行为，兑换人并没有通过兑换行为本身来从中谋取经济利益，所以，这种行为在本质上不是一种经营行为，从而也就不构成非法经营罪。

法律之所以规定在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的行为按非法经营罪定罪处罚，是因为我国对外汇买卖业务实行特许制度，只有经过国家特别批准的金融机构才能从事这种经营行为。也就是，刑法打击的是未经批准而从事外汇买卖业务的经营行为。这种行为是将买卖外汇作为一种业务或者经营项目来进行，并通过这种行为本身来获利。通过非法机构兑换外汇的行为显然不是一种从事外汇买卖业务的经营行为。

2、“非法买卖外汇”不包括不以出卖为目的单纯的非法兑换外汇的行为。

《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《决定》）第4条规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条（非法经营罪）的规定定罪处罚。对于这里的“非法买卖外汇”如何理解，相关法律和司法解释都没有作出明确规定，从表面上看，好像只要有买或者卖的行为之一，就可以按此条规定认定为非法经营罪。我们认为，根据前述内容，非法经营罪的前提是必须存在经营行为，那么这里的“买卖外汇”行为也必须是一种经营行为。从法律方面分析，买外汇的行为不一定都是经营行为，要根据买外汇目的的不同进行区分。以出卖为目的的买外汇的行为是一种经营行为，但不以出卖为目的，而是以单位或者个人使用（包括合法和非法的使用）为目的的买外汇行为则不是经营行为，因为其并不是想通过买外汇的行为本身来营利。所以，《决定》第4条中的“非法买卖外汇”并不包括所有的非法买外汇的行为。

可能有人会认为，我国刑法中的某些非法买卖类的犯罪如第125条的非法买卖枪支罪，只要有买或者卖的行为之一就构成犯罪，所以非法买卖外汇也应作同样的理解。我们认为这种简单的类比理解不正确。首先，刑法中不同罪名中的同一个用语并不能作相同含义的理解，如抢劫罪中的暴力与抢夺罪中的暴力，二者含义就相去甚远。其次，对不同条文中同一用语的理解要结合该条文的立法目的来理解。非法买卖枪支罪之所以只要有买或者卖的行为之一就可以构成犯罪，是因为单纯的买或者卖的行为都会使某人非法拥有枪支，从而危害公共安全，也就是买或者卖行为的社会危害性没有本质区别。但非法买卖外汇型的非法经营罪，刑法要制裁的是非法经营行为，而单纯的不以出卖为目的的兑换外汇的行为并不是经营行为，所以，单纯买外汇的行为并不是都构成非法经营罪。

3、最高立法机关的有关负责人（全国人大法工委刑法室副主任黄太云）在解读《决定》将非法买卖外汇行为规定为非法经营罪的立法背景时指出，“由于种种原因，一些单位和个人在国家外汇交易中心及其分中心以及外汇管理部门指定的能够从事结汇、售汇业务的商业银行以外，以牟利为目的，利用外汇黑市的差价，进行大量的外汇买卖。”由此可以看出，《决定》要打击的是利用外汇黑市差价从中牟利的外汇买卖行为，这种行为就是将外汇买卖作为一种经营的行为。这也印证了前文对非法买卖外汇行为的分析是正确的。

4、从目前公布的全国司法机关处理的有关典型案例看，都只是将地下钱庄等通过买卖外汇来牟利的经营行为认定为非法经营罪，而对于通过地下钱庄等非法机构兑换外币（即地下钱庄的客户）的行为并没有按非法经营罪进行处理。具体的典型案例见所附材料。

（二）非法兑换外汇的行为即使构成非法经营罪，在本案中，由于其与内幕交易行为存在牵连犯的关系，我们认为根据刑法理论，也只能按一罪处理。

为筹集内幕交易的资金而通过地下钱庄兑换外币的行为，在理论上可以认定为牵连犯。因为，内幕交易是目的行为，非法兑换外汇是为了筹集内幕交易的资金，是一种手段行为，因此，二者存在目的行为与手段行为的牵连关系。对于这种牵连情形如何处理，法律和司法解释没有明确规定，按理论界的通说，牵连犯的处理，法无明文规定的从一重罪论处。所以，我们认为对许某的行为不能同时认定构成内幕交易罪和非法经营罪，不能实行数罪并罚，只能认定为一罪。

二、内幕交易行为和泄露内幕信息行为只能认定为一个罪，即内幕交易、泄露内幕信息罪

起诉意见书认定许某的行为同时构成内幕交易罪和泄露内幕信息罪这两个独立的犯罪并实行并罚，我们认为此认定不妥。根据最高人民法院、最高人民检察院的司法解释，刑法第180条的罪名被确定为内幕交易、泄露内幕信息罪。从刑法理论上讲，这是一个选择性罪名【参见《如何认定内幕交易、泄露内幕信息罪》，《检察日报》，2004年8月16日】。选择性罪名的一个重要特点是可以分开使用，也可以合并使用。一个人即使实施了选择性罪名中的两个犯罪行为，也只能认定为一个罪，而不能实行数罪并罚。具体到本案，许某即使有内幕交易的行为又有泄露内幕信息的行为，也只能认定为内幕交易、泄露内幕信息罪这一个罪，而不能实行数罪并罚。

可能有人会认为，内幕交易、泄露内幕信息如果针对的是同一起事实，可以认定为一个罪名，但如果针对的是多起事实，则应数罪并罚。我们认为这种理解违背了选择性罪名适用的特点。对此，我们可以从最高人民法院的一个会议纪要中得到借鉴。《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(2008年12月最高人民法院印发，具体来源见2008年12月22日的人民法院报)在关于毒品案件罪名确定的部分指出，“刑法第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的，应对不同行为并列确定罪名，累计毒品数量，不实行数罪并罚。”

所以，我们认为许某的内幕交易行为和泄露内幕信息行为只能认定为内幕交易、泄露内幕信息罪这一个罪。

以上是我们对许某涉嫌犯罪事实的法律意见，由于掌握的事实不全面，学识水平有限，不当之处敬请谅解。同时，我们也充分相信贵院能坚持以事实为根据，以法律为准绳的原则，公正地处理本案。

2009年7月2日