闾 刚：执行逮捕、拘留时搜查在场第三人的合法性问题

【作者简介】南京森林警察学院
【文章来源】《上海政法管理干部学院学报》2014年第6期

【内容提要】依据我国《刑事诉讼法》的规定，犯罪嫌疑人、非犯罪嫌疑人都可以作为搜查对象，且在搜查条件上不作区分；在执行逮捕、拘留时可以无证搜查，但并没有明确可无证搜查的对象。侦查实践中，执行逮捕、拘留时经常会遇到有第三人在场的情况。由于法律规定得不明确，在此情形下，对在场第三人能否实施搜查以及搜查的法律依据成了困扰侦查人员的一个现实问题。因此，有必要结合无证搜查和对第三人搜查的法理基础，合法性要件，分析逮捕、拘留时针对在场第三人的合法性问题，并提出立法建议。
【关键词】无证搜查 拘留 逮捕 第三人

侦查中的搜查，是指为获取证据、查获犯罪嫌疑人，对可能隐匿证据及犯罪嫌疑人之人身、物品、住宅及其他处所进行搜寻、检查。在搜查对象上，犯罪嫌疑人、非犯罪嫌疑人皆可搜查，是国际上通行的做法。我国《刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）第134条将犯罪嫌疑人以外的其他人的身体、物品、住处和其他有关的地方包括在搜查范围之内，明确了非犯罪嫌疑人（第三人）也可以是搜查的对象。在针对不同搜查对象，搜查条件、搜查程序等方面，我国立法和司法实践中并未作明确的区分。《刑诉法》第136条又规定：“在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。”该条规定表明，在侦查中的执行逮捕、拘留时可以无证搜查制度，但法律条文上并没有明确搜查的对象和范围。
我国《刑诉法》对搜查及无证搜查的规定不是十分周密，这带来一个有待讨论的问题，即在执行逮捕、拘留时，遇有第三人在场时，针对第三人可否实施无证搜查？在侦查实践中，这也一直是困惑执行逮捕、拘留任务的侦查人员的一个现实问题。因此，本文从无证搜查和对第三人搜查的法理基础、合法性要件出发分析逮捕、拘留时针对在场第三人的合法性问题，并提出立法建议。

一、搜查第三人的法律要求
在我国诉讼法学研究领域，很少单独研究对非犯罪嫌疑人的搜查问题。在理论上，要分析针对犯罪嫌疑人、非犯罪嫌疑人搜查有无区别对待之必要，须结合实施搜查之基本理由和搜查第三人之特殊性而展开。
（一）搜查启动之基本理由
侦查中搜查之所以存在，是因为通过搜查可以获取刑事诉讼所需的犯罪证据和犯罪嫌疑人，而且由于证据和犯罪嫌疑人可能被隐匿，非搜查不能完成侦查之任务。侦查过程中取证和缉捕犯罪嫌疑人的需要是搜查存在的最基本理由，但为避免对公民权利进行不合理的干预，一般要求在具备“合理根据”时才可以进行搜查。例如，依据《德国刑事诉讼》第102条的规定，侦查机关凭刑事侦查经验判断经搜查会实现逮捕或查获证据之目的时，可以对犯罪嫌疑人进行搜查。此判断并不需要具体的事实加以证明，但也不能仅凭感觉产生的怀疑启动搜查。⑴而在美国司法实践中，传统的理论认为，执法官员通过亲身感受或他人掌握足够且可靠的信息时，被认为是具备了搜查的合理根据（probable cause）。学术上将此“合理根据”表述为：“作为一个理性人，法律执法官员必须具有正当理由——即足够的可靠信息——并形成了以下合理信念：通过搜查将会发现特定犯罪的相关证据。”⑵在这一定义中，包含了主、客观两方面的判断。一方面是根据执法官员的专业素养能否在内心形成合理信念；另一方面是信息来源和信息提供人的可靠性。
（二）搜查第三人之条件
虽然，搜查之前提条件是具备“合理根据”，但因为当搜查对象为犯罪嫌疑人时，犯罪嫌疑人之身份已表明其有可能将犯罪证据藏匿于自己身上或住处，因此搜查所需要的合理根据更易达到。在侦查实践中，搜查启动与否仅凭侦查机关的刑事侦查经验即可做出，并不需要具体的事实加以证明。而第三人本身并无犯罪嫌疑，针对第三人的搜查相比于犯罪嫌疑人应做出更为严格之要求。这在国外的立法上已有体现，例如《日本刑事诉讼法》第102条第2款规定：“对被告人以外的人的身体、物品、住居或其他场所，以足以认为有应予扣押的物品存在的情形为限，可以进行搜查。” 学说上认为要达到的要求是，“只限于存在证据盖然性较高的场合”。⑶《德国刑事诉讼法》第103条亦规定，对犯罪嫌疑人以外的其他人员进行场所搜查时，“只有根据事实”才可进行搜查。德国学术界将此处“根据事实”理解为具备“已经具体化”的相关证据。由于《德国刑事诉讼法》对于针对第三人的人身搜查没有做出规定，故其合法性存在争议。

二、逮捕过程中的无证搜查
无证搜查又称为“无令状搜查”。国外刑事诉讼法理论认为，强制性的无证搜查一般发生在逮捕时所进行的“附带搜查”过程中。
（一）附带搜查之定性
搜查人员为查明被逮捕人是否持有凶器或证物为目的，可以对其实行附带搜查。美国联邦最高法院在Chimel V．Californi一案中指出，允许附带搜查的目的，是为了“保护执法人员与其他相关人员的安全”和“防止证据的毁损或灭失”。我国刑事诉讼法对于执行逮捕、拘留时的无证搜查应当基于相同的理由。基于附带搜查两方面的理由，实施逮捕时附带搜查的定性可做两方面的理解：
1．逮捕过程中紧急措施
无论是作为一项到案措施还是在我国作为审前羁押的强制措施，逮捕其本质的特征是一定时间内对犯罪嫌疑人人身自由的剥夺。正常情形下，犯罪嫌疑人不可能主动配合。在逮捕过程中，犯罪嫌疑人极有可能实施自我伤害或抵抗，对警察和在场人员乃至犯罪嫌疑人自身的人身安全造成危险。因此，为保障逮捕顺利进行，保障安全，有必要在逮捕的同时实施强制性搜查之紧急措施。我国刑事诉讼法所规定的“遇有紧急情况”可作此理解。
2．为发现证据而进行的取证措施
如果犯罪嫌疑人的身上或其所能触及的范围之内有证明犯罪的证据，犯罪嫌疑人有可能实施毁灭证据的行为。而且，在逮捕过程中发现犯罪证据有很高的可能性，符合通过搜查可以获取刑事诉讼所需犯罪证据的合理根据。同时，逮捕行为已使用一定强度的强制力，附带的搜查不会造成对逮捕对象不必要的权利侵害。因此，附带搜查可视为在有合理根据下的取证措施。
（二）附带搜查的合法性要件
附带搜查是对逮捕对象基本权利之侵犯行为。而且由于是无令状搜查，在程序上缺少司法的事前审查，为保证其合法性，有必要在法律上做严格限制，具体包括：
1．以合法逮捕为前提
所谓“附带”乃是指，该搜查行为附属于逮捕行为。无论是作为逮捕过程中紧急措施，还是为发现证据而进行的取证措施，附带搜查都由逮捕提供作为其合法性之前提条件。若作为实施前提的逮捕不合法，则附带搜索则丧失合法性根据。因此，逮捕本身的合法为附带搜索合法性的第一要件。
2．附带搜查在逮捕同时实施
逮捕时实施的附带搜查有紧急措施之性质。若逮捕已经完成且间隔一段时间，则保障警察和在场人员乃至犯罪嫌疑人自身人身安全的理由已不存在，附带搜查丧失合法性根据。即便因搜查之不彻底，再有人身伤害或证据毁灭之危险，所进行之搜查属于紧急状况下无证搜查。所以，在逮捕同时实施亦构成附带搜查合法性之要件。
3．附带搜查在有限范围内实施
附带搜查的根本理由在于，防止因逮捕对象的行为造成人身安全和证据保全方面的危险。若可以对已超出逮捕对象可控范围之外的地方进行无证搜查，则实际上是对警察的搜查行为事先签发了“普通令状”（general warrant），违背搜查令状的特定性要求。因此，在Chimel v．California一案中，美国联邦最高法院要求附带搜查应限制在被逮捕人可“即时控制”的范围之内，即“被逮捕人可能取得凶器或证据”的范围之内。

三、执行逮捕、拘留时对在场第三人强制搜查的合法性问题
如果允许执行逮捕、拘留时对在场第三人进行强制搜查，则从搜查的分类看，该搜查兼具无证搜查和对第三人搜查的双重性质。所以，执行逮捕、拘留时对在场第三人强制搜查的合法性与否实质上是要讨论对第三人无证搜查的合法性与执行逮捕、拘留时对在场第三人强制搜查的条件。
（一）无证搜查在场第三人的理由
一般情况下，一次合法搜查应符合程序、实体两方面的条件：在程序上，有令状作为合法性的保障，在实体上，搜查须在具备合理根据的前提下进行。在无证情况下由于欠缺了令状作为程序性保障，对于无证强制搜查在场第三人要重点讨论此情形下是否具备搜查的理由，即具备所谓的合理根据。所谓搜查的合理根据是基于一定事实，依据经验做出的主观判断。判断的内容是，是否具备通过搜查保障安全、保全证据的较高程度的盖然性。所以，在执行逮捕、拘留时，由于措施的严厉性，逮捕对象有充足的动机进行反抗、毁灭证据，自然就具备了较高程度盖然性的要求，无证搜查逮捕对象也就具备了合理根据亦即具有合法性。
其实，对逮捕对象实施搜查，在实践中已经成为一种“惯例”，或者说是必经程序，无需对人身和证据安全方面的危险加以证明。警察甚至认为是理所当然的事，无需考虑理由。而对于在场的第三人，其本身并无具体的犯罪嫌疑，因而不能认为自然具有搜查的合理根据。但相比警察在街头偶遇的人，在逮捕现场出现的人更有可能作出危及人身安全和证据安全的行为。因此，有必要赋予警察根据现场的情况立即采取必要行动的权力，其中就包括了对第三人的强制性搜查。
与搜查逮捕对象相比，对在场第三人进行搜查根据的确信程度不可能当然达到具备“合理根据”的程度。因为不同性质的在场第三人，其造成人身和证据安全危险的盖然性程度是不相同的。如果是犯罪嫌疑人的同案犯，则具有高度的盖然性，应当与搜查逮捕对象具有同等的合理根据；如果仅仅是因为身份不明，依据警察的执法经验判断有可能持有武器造成危险的，则属于合理地产生怀疑，而如果在场第三人已表明身份，属于犯罪嫌疑人正常来访的亲友，则对人身安全和证据安全造成危险具有很低的盖然性，不具备合法搜查的理由。
所以，对于无证强制搜查在场第三人的合法性不可一概而论。笔者认为，应当承认在特定条件下无证搜查在场第三人的合法性，同时对判断合法与否的要件进行充分的讨论。
（二）无证搜查在场第三人的合法性要件
法律上对搜查行为作出规制的目的在于，防止不合理的搜查侵犯公民的基本权利。搜查的合理性通过有“合理根据”加以保证，合理根据是搜查的“默认设置”。⑷一般情况下，搜查合理根据的获得，首先应具备搜查的基础理由，即搜查的目的是获取刑事诉讼所需的犯罪证据和犯罪嫌疑人，其次，启动搜查是因为有实现搜查目的的必要性。而在逮捕时，除了保全证据外，无证搜查的主要目的是保证安全。所以，强制搜查在场的第三人应当具备保全证据、保证安全的可能性和必要性。具体的合法性要件包括两方面的内容：
1．搜查在场第三人的实体条件
是否具备搜查在场第三人的实体条件，实质上是一个通过该搜查实现保全证据、保证安全这一目的的盖然性判断。因此，对于在场第三人完整意义上的搜查（包括了排除危险的初步搜查和进一步的详细搜查），要具备合理根据才可以进行。一般只在两种情形下才认为是具备合理根据：一是，在场第三人的身份被证实是逮捕对象的同案犯；二是，在场第三人已有具体的迹象表明其将危害到人身安全和证据的安全，如冲向执法警察或在现场毁坏有关物品和文件等。
而在场第三人拒绝表明身份，或执法人员“凭借执法经验和职业训练获得的能力”并根据观察对第三人身份和行为产生怀疑时，这种盖然性判断就达到了美国著名的Terry v．Ohio一案中所确立的“合理怀疑”（reasonable suspicion）的程度。在具备“合理怀疑”时，“通过与嫌疑对象的初步接触，无法消除执法人员对自身和他人安全的合理担忧，执法人员有权为保护自己和在场人员的安全进行有限的搜查活动。”这里所讲的“有限的搜查活动”是指为发现可能实施攻击的武器而从衣服外进行的拍身搜查，又被称为特瑞式搜查（Terry frisk）。特瑞式搜查实际上是在达不到“合理根据”又具备“合理怀疑”的情况下，允许运用侵犯程度较小的搜查方式来排除在场人员人身安全方面的危险。
我国《刑诉法》并没有做出初步搜查（拍身搜查）与详细搜查（完整搜查）之间的区分，在执行逮捕、拘留时遇到身份、行为可疑的第三人时，无法通过初步搜查来排除危险，同时又不至于对其造成较高程度的侵犯。由于此情形极其类似于我国《警察法》所规定的对有违法犯罪嫌疑的人员进行的盘问、检查。与盘问、检查的实施方式一样，执法民警可以要求在场第三人主动拿出携带物品或随身物品，接受检查。对拒不接受检查的，可强制检查或在逮捕实施后将其带至就近公安机关强制检查。
当在场第三人已表明身份，并且经核实不能作出对人身安全和证据安全造成危险的合理推论时，则任何形式的搜查都不具合法性。
2．搜查在场第三人的实施程序
由于对在场第三人的搜查在逮捕同时实施，具有即时性的特点，只能由执行逮捕任务的警察作出判断，难免出现其自由裁量范围过大的问题。为此，搜查在场第三人应当具备程序上的合法性要件，这同时也是在具体实施时赋予搜查对象在程序上的权利。具体的程序包括以下几方面的内容：
第一，在执行逮捕、拘留这样一个特定场景下，在场第三人有可能作出危及人身安全和证据安全的行为，而此可能性的大小又与第三人的身份有很大的关系。因此，执行逮捕、拘留完成前，执法人员可以要求在场第三人不得离开现场，并且可以对其身份进行检查。
第二，对在场第三人身份和行为产生怀疑时，执行逮捕任务的警察理论上可以对其进行排除危险的初步搜查。但由于我国在立法和司法实践中都没有作为一项独立措施的初步搜查存在，可以先采取任意搜查的方式，命令在场第三人主动拿出携带物品或随身物品接受检查。在在场第三人拒绝主动接受检查的情形下，可以对其身体和物品实施强制检查。
第三，如果在场第三人是逮捕对象的同案犯，或者有具体的迹象表明其将危害到人身安全和证据的安全时，可立即进行强制检查。

四、执行逮捕。拘留时搜查在场第三人的立法建议
在创立附带搜查制度的美国司法实践中，伴随逮捕，执法官员被认为自然享有对逮捕对象无证搜查的权力，也就是说逮捕活动本身使得无证搜查获得了合理根据。在美国逮捕只是一项到案措施，本身没有审前羁押的性质，而且对于轻微的刑事犯罪（在我国不认为是犯罪，只是行政违法）也可以使用逮捕。在我国作为强制措施的逮捕和拘留要比美国的逮捕严厉得多，在执行过程中，更可能面临实施对象的反抗，实施无证搜查的根据更充分。在执行逮捕、拘留的时候，不另用搜查证也可以进行搜查，侦查人员无需作出是否存在紧急情况的判断。因此，《刑诉法》第136条应当删除“遇有紧急情况”的表述。
针对执行逮捕、拘留时有第三人在场的情形，在法律条文中应当增加两条规定：一是，执行逮捕、拘留时，侦查人员可以要在场的人员在逮捕、拘留结束前不得离开，并对其进行适用《中华人民共和国警察法》规定的盘问检查程序；二是，执行逮捕、拘留时，对于在场的其他犯罪嫌疑，使用或企图使用暴力阻碍逮捕、拘留的进行，故意毁坏可能是证据的物品、文件人的其他在场人员可以强制搜查。

【注释与参考文献】
⑴[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第344页。
⑵[美]约书亚·德雷斯勒、艾伦·C·迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解（第1卷）》，吴宏耀译，北京大学出版社2009年版，第120页。
⑶[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，法律出版社2010年版，第74页。
⑷[美]约书亚·德雷斯勒、艾伦·C·迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解（第1卷）》，吴宏耀译，北京大学出版社2009年版，第119页。