适用指定居所监视居住若干实务问题研究

江西省南昌市人民检察院课题组

关键词: 指定居所监视居住 反贪 侦查 规范实施

内容提要: 指定居所监视居住是修改后刑事诉讼法新增的一项刑事强制措施，该措施在与司法实践磨合的两年内，对侦查机关在侦查阶段深挖犯罪事实、保证侦查顺利进行发挥了积极作用。但由于法律条文本身的简单粗疏及办案人员司法认知差异，该措施在适用过程中出现许多新问题。本文以检察机关反贪侦查工作实务为视角，从办案实践中适用指定居所监视居住遇到的各种问题和困惑出发，探讨研究问题产生的原因、法律适用的具体条件，以期对指定居所监视居住制度的进一步完善提供借鉴和参考。
刑事诉讼法第七十三条新增了指定居所监视居住，这一规定在征求意见稿阶段就引起了激烈的讨论，时至今日仍未停息。一些学者坚持认为指定居所监视居住的引入与现代法治文明背道而驰。①也有一些学者认为指定居所监视居住的立法定位是为了更大程度地保障人权，是符合现代法治文明进程的有益探索。指定居所监视居住正式入法已两年有余，检察机关负有如何在法律的框架内合法合规地使用好这一强制措施的职责。目前检察机关反贪部门在办案实践中已经广泛适用指定居所监视居住，但适用中也存在诸多问题。例如，如何适用无固定住处指定居所监视居住，如何理解特别重大贿赂犯罪的标准、居所的条件、具体执行的主体和方法，如何遵循立法本意、在既打击犯罪又保障人权的前提下，准确适用指定居所监视居住等，成为当前检察机关亟待解决的重要课题之一。

一、无固定住处指定居所监视居住的适用

无固定住处指定居所监视居住是指定居所监视居住制度的重要组成部分。刑事诉讼法第七十三条规定：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。”但在实践中，对“无固定住处”的理解以及如何审批办理无固定住处指定居所监视居住，仍然存在模糊之处。
(一)对“无固定住处”的理解
《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《规则》)第一百一十条规定：“固定住处是指犯罪嫌疑人在办案机关所在地的市、县内工作、生活的合法居所。”根据该条规定，无固定住处就理解为“在办案机关所在地的市、县内没有合法的居所”。要正确理解无固定住处的涵义，就需要解决两个问题：一是办案机关所在地的“市”、“县”范围，二是“工作、生活的合法居所”的涵义。
1.办案机关所在地的市、县范围。指定居所监视居住中的“市”、“县”范围的理解，不能简单地对照行政管理体系，而应从保障人权、严格适用刑事强制措施出发，明确“市”、“县”范围。
关于“市”的范围。我国行政管理体系中“市”包括直辖市、较大的市、设区的市、不设区的市。此外，还有计划单列市、副省级市、地级市、县级市等。笔者认为，在这些“市”中，《规则》规定的办案机关所在地的“市”既包括县级市，也包括地级市和省级市，但地级市和省级市的“市”的范围仅限于下辖的区，而不包括下辖的县和县级市。主要是考虑到城区相对集中，人们工作生活联系也比较方便，基本没有行政区划的划分。而县与城区、县与县之间一般相距较远，工作、生活联系相对不方便。
关于“县”的范围。“县”的范围比较明确，实践中不存在歧义。但在“县”以外还有一些特殊的行政区划，如风景名胜管理区、工业(经济)开发区、林区等。这些“区”一般地域面积不大，但级别较高，多数都是地(市)级，而且都设有基层检察院、法院。对这些特殊的“区”如何看待，笔者认为，应按照“市”的范围的理解原则，对离城区较近的“工业(经济)开发区”视为市辖区，而对地处较偏远的“风景名胜管理区”、“林区”等，则视为“县”。
2.工作、生活的合法居所的涵义。要准确理解工作、生活的合法居所的涵义，需要解决三个问题：一是父母、子女的房产能否认定为犯罪嫌疑人的固定住处。二是租住的房屋是否属于固定住处。三是廉租房、周转房是否属于固定住处。
由于无固定住处而指定居所监视居住的立法本意是为了便于对犯罪嫌疑人进行监管，确保犯罪嫌疑人及时到案，同时不致发生社会危险性，简单地以犯罪嫌疑人是否有房产来认定是否有固定住处有失偏颇。应以犯罪嫌疑人能否确保监视居住期间的住房安定性来认定有无固定住处。因此，如果犯罪嫌疑人居住的是父母或子女的房产的，可以视为犯罪嫌疑人有固定住处；租住的房屋，包括廉租房、周转房等，因监视居住的期限是六个月，若其能继续居住六个月以上，应视为有固定住处。
(二)无固定住处指定居所监视居住适用的审批程序
检察机关适用指定居所监视居住的情形包括犯罪嫌疑人涉嫌特别重大贿赂犯罪和无固定住处。刑事诉讼法明确规定涉嫌特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院批准，可以在指定的居所执行。而无固定住处指定居所监视居住则无此审批程序规定，实践中是否应该比照特别重大贿赂犯罪办理审批程序，存在一定的争议。
1.对于犯罪嫌疑人自身无固定住处的，《规则》明确了办案机关内部审批程序，即由办案人员提出意见，经侦查部门负责人审核，报检察长审批。刑事诉讼法和《规则》都没有规定需要经过上一级人民检察院审批，实践中也无争论，事实上赋予了办案机关自行决定权。
2.对于因案件被指定异地管辖犯罪嫌疑人无固定住处的，需不需要上一级检察机关审批，刑事诉讼法和《规则》没有明确。但决定指定异地管辖的一般都是上一级检察机关，为了防止利用指定管辖滥用指定居所监视居住措施，可以实行无固定住处指定居所监视居住备案制度，即办案机关在作出指定居所监视居住的决定后，应及时报上一级检察机关备案。
二、特别重大贿赂犯罪案件指定居所监视居住的适用
目前，相比较无固定住处指定居所监视居住而言，检察机关适用特别重大贿赂犯罪指定居所监视居住的频率更高，在实践中遇到的问题也更多，突出表现为以下三方面的问题。
(一)特别重大贿赂犯罪的认定标准
《规则》第四十五条规定的“涉嫌贿赂犯罪数额在五十万元以上，犯罪情节恶劣的”、“有重大社会影响的”、“涉及国家重大利益的”三种情形的贿赂犯罪属于特别重大贿赂犯罪。由于用语的原则性和概括性，在具体的办案实践中，办案人员理解不一、把握不定。一是“涉嫌犯罪数额达五十万元”的判定根据不够明晰。二是对“犯罪情节恶劣”具体的内容没有明确规定。三是“有重大社会影响”如何认定。四是“涉及国家重大利益”范围过于宽泛。目前，江西省人民检察院和江西省司法厅联合下发了《关于保障和规范律师在刑事诉讼中依法行使会见、调查取证和阅卷权利的若干意见(试行)》(以下简称《意见》)，《意见》中对特别重大贿赂犯罪三种情形作了比较详细的解释，但仍有模糊之处。
1.《意见》对“涉嫌贿赂犯罪数额50万元以上，犯罪情节恶劣”规定为：涉嫌犯罪数额，是指根据举报、自首、自行发现或者纪检监察机关、行政执法机关等移送案件材料，以及初查掌握的证据情况，在决定立案时可能涉嫌的犯罪数额。认定“50万元以上”的贿赂案件应当以主要犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪数额为依据，但并没有区分个人涉案金额、共同犯罪和单位犯罪金额。
在司法实践中，一起贿赂案件往往牵涉多名行贿人和受贿人，这种情况下的贿赂犯罪一般较为复杂，如不采取有效的强制措施，犯罪分子就很容易达成串供、结成攻守同盟。所以对窝案、串案、涉案人员较多等复杂的贿赂案件，很有必要适用“特别重大贿赂犯罪”对其采取指定居所监视居住强制措施。因此，只要全案涉案金额达到50万元以上，对涉案犯罪嫌疑人(包括行贿人)都可以适用指定居所监视居住。贿赂犯罪包括了单位受贿，但由于个人受贿与单位受贿立案标准悬殊，单位受贿不应包括在“贿赂犯罪数额50万元以上”范围内，而应单独提高适用指定居所监视居住涉案金额标准，否则对单位受贿中的直接负责的主管人员、责任人员就有失公平。
2.《意见》对“有重大社会影响”规定为：县级以上领导干部涉嫌贿赂犯罪的；涉案五人以上的；人民群众反应强烈、媒体高度关注的；其他有重大社会影响的情形。采用列举加兜底的形式，对可能出现的情况进行了有效覆盖，但不够细致。
第一，关于“县级以上领导干部”的范围，参照2010年5月26日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于领导干部报告个人有关事项的规定》，县级以上领导干部应该涵盖党政机关、人民团体、事业单位、国企县处级副职以上干部，且不区分是领导职务还是非领导职务。挂职锻炼的县级以上领导干部和退休前是县级以上领导干部的，不因其干部人事不在挂职地、不因是否退休，基于其贿赂犯罪在任职地、任职期间产生的社会影响，也应当包括在内。
第二，关于“人民群众反应强烈、媒体高度关注”认定，事发前有多人举报的、事发后群众针对该起贿赂案件通过各种方式积极发表意见、想法，县级以上电视台、报纸等媒体跟踪报道等，都可以认定为“人民群众反应强烈、媒体高度关注”。
第三，关于兜底性规定，为了应对复杂的社会生活情势，兜底性规定有其存在必要性，但为了防止相关执法者滥用自由裁量权，应当严格予以限制。
3.《意见》对“涉及国家重大利益”规定为：涉及国民经济运行、国家金融安全；涉及国家重点建设项目规划、投资、建设、运营和管理的；其他涉及国家重大利益的情形。笔者认为，关于“国家重点建设项目”，其有特定的含义，不应当扩大解释。根据2011年修订的《国家重点建设项目管理办法》第二条的规定，国家重点建设项目是指从国家大中型基本建设项目中确定的对国民经济和社会发展有重大影响的骨干项目。根据该办法，国家重点建设项目应当由国务院有关部门严格认定。因此，只有在被认定为国家重点建设项目的工程项目中发生的贿赂犯罪，才能被认定为“涉及国家重大利益”，而纳入特别重大贿赂犯罪案件。
(二)如何正确理解“在住处执行可能有碍侦查”
刑事诉讼法规定适用特别重大贿赂犯罪指定居所监视居住必须以“在住处执行可能有碍侦查”为前提。此规定有其现实意义。特别重大贿赂犯罪的犯罪嫌疑人，往往拥有更多的资源。但在实践中，由于案件具体情况千差万别，如何认定有碍侦查以及如何认定有碍侦查情形消失等方面仍然存在一定的争议。
1.有碍侦查的情形。根据《规则》第一百一十条规定，指“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；可能自杀或者逃跑的；可能导致同案犯逃避侦查的；在住处执行监视居住可能导致犯罪嫌疑人面临人身危险的；犯罪嫌疑人的家属或者其所在单位的人员与犯罪有牵连的；可能对举报人、控告人、证人及其他人员等实施打击报复的”。笔者认为，有碍侦查还应当包括“有同案犯的”，如果只有个别犯罪嫌疑人被监视居住，而且在其住处执行，就有可能走漏案件信息导致应该追究的其他嫌疑人逃跑或藏匿证据、串供、威胁证人、继续犯罪等。
2.有碍侦查的认定应当参考逮捕的认定标准。指定居所监视居住作为减少羁押替代性强制措施，其适用前提是符合逮捕条件。事实上，《规则》第一百一十条规定的“在住处执行有碍侦查”的情形与第一百三十九条规定的逮捕条件在很大程度上是相同的，因此，对有碍侦查的认定应当参考逮捕的认定标准。
3.关于有碍侦查情形消失的审查。涉嫌特别重大贿赂犯罪只有在有碍侦查的情形下才有可能使用指定居所监视居住。那么有碍侦查的情形消失由谁负责审查成为问题的关键。实践中，侦查部门的精力主要放在讯问和取证方面，很少会去主动发现有碍侦查的情形是否消失，而是认为解除指定居所监视居住或变更为拘留、逮捕后，此时有碍侦查的情形消失，这样理解显然不符合人权保障的基本精神。
最高人民检察院下发的《检察机关执法工作基本规范(2013年版)》(以下简称《执法规范》)规定，对于特别重大贿赂犯罪案件决定指定居所监视居住的，人民检察院侦查部门应当自决定指定居所监视居住之日起每二个月对指定居所监视居住的必要性进行审查。根据这条规定，承办案件的侦查部门每二个月应对犯罪嫌疑人是否还要继续适用指定居所监视居住提出书面意见，报上级院侦查部门审查，上级院审查后，对是否解除指定居所监视居住或变更强制措施作出决定并及时回复下级院。
(三)如何理解指定居所监视居住中的“居所”
指定居所监视居住的执行场所是执行程序中的核心问题。该场所应当符合什么样的条件，刑事诉讼法并未从正面作出具体规定，仅在该法第七十三条第一款后段对指定居所执行场所作出排除性规定。目前除了“不得在羁押场所、专门的办案场所执行”之外，尚无统一规范。
《规则》第一百一十条规定监视居住指定的居所应当符合三个条件：第一，具备正常的生活和休息条件；第二，便于监视、管理；第三，能够保证办案安全。采取指定居所监视居住的，不得在看守所、拘留所、监狱等羁押、监管场所以及留置室、讯问室等专门的办案场所、办公区域执行。笔者认为，《规则》的该条规定更具体地说明了指定的“居所”的条件：第一，指定居所监视居住最长可能达到六个月之久，应当保证被监视居住人生活和休息的正常性，这里的生活包括物质生活和必要的精神生活。第二，监视设备的安装位置，既要考虑到办案安全，也要考虑保障犯罪嫌疑人的人权，尽可能做到人性化。另外，指定居所监视居住虽然不是羁押状态，也要有一定的内部管理制度，并且做到制度上墙，告知犯罪嫌疑人遵守起居、会见和通信等规定。第三，居所内的设施要做专门处理，防止犯罪嫌疑人自伤、自残或意外伤害。第四，《规则》更具体排除了看守所、拘留所、监狱等羁押、监管场所以及留置室、讯问室等专门的办案场所、办公区域，“居所”还应该排除纪检监察机关谈话室及办公区域。为适应反腐败斗争形势和查办职务犯罪需要，当前还可以考虑利用检察机关自有的其他场所，如会议中心、培训中心、警示教育基地等与办案工作区域相区别的居住设施，进行必要的安全改造后执行监视居住，讯问则依法将其传唤至办案工作区进行。
(四)指定居所监视居住审批中的问题
关于指定居所监视居住审批中的问题，刑事诉讼法明确规定，涉嫌特别重大贿赂犯罪需要采取指定居所监视居住措施的，应当经上一级人民检察院批准。《规则》则进一步规定，需要对涉嫌特别重大贿赂犯罪的犯罪嫌疑人采取指定居所监视居住的，由办案人员提出意见，经部门负责人审核，报检察长审批后，连同案卷材料一并报上一级人民检察院侦查部门审查。
1.上级院侦查部门审查决定是否指定居所监视居住。
刑事诉讼法规定，传唤最长时间不能超过24小时。因此，笔者认为立案后24小时内采取指定居所监视居住是符合法律规定的。立案后，下级院内部要层报检察长审批，然后向上级院侦查部门报送意见书和案卷材料，上级院侦查部门经过审查后，同样需要层报检察长审批才能制作批准指定居所监视居住决定书。刑事诉讼法规定的讯问时间很短，最长不能超过24小时。下级院的侦查部门一方面要忙着审讯，做讯问笔录，一旦发现犯罪嫌疑人涉嫌特别重大贿赂犯罪，就要立即准备材料进行内部审批和报上级院审批，而这些工作都要在24小时内完成。因此，在实际工作中，侦查部门在犯罪嫌疑人被传唤到位后，对是否需要采取指定居所监视居住强制措施要及时进行预判，对认为下一步需要采取指定居所监视居住强制措施的，及时向上级院侦查部门汇报，或请求派员提前了解情况，以便上级院在收到报请指定居所监视居住意见书和案卷材料后，快速审查，作出是否批准的决定。
2.如何理解上级院侦查监督部门对指定居所监视居住决定的合法性进行监督。
《规则》第一百一十八条第二款规定：对于下级人民检察院报请指定居所监视居住的案件，由上一级人民检察院侦查监督部门依法对决定是否合法进行监督。《规则》规定赋予了上级院侦查监督部门对同级侦查部门的决定进行监督的权力，体现了检察系统内部对权力的互相监督和制约。上级院侦查监督部门对决定的监督是事前监督还是事后监督，法律没有明确的规定。指定居所监视居住要在24小时内完成审批已属紧张，如果侦查监督部门在同级侦查部门作出决定前，或是作出决定后，批准决定书尚未送达下级院时，对决定的合法性进行监督，显然是不现实的。因此，上级院侦查监督部门对决定的合法性监督应该是事后监督。
如果侦查监督部门是事后监督，那么是实质监督还是形式监督，法律和相关司法解释同样未作详细的规定。在实际工作中，许多地方的做法是，侦查部门将自己审查的材料复印一份报侦查监督部门，侦查监督部门的合法性监督成为一种形式上的监督。这种做法显然欠妥，会使监督流于形式，影响监督效果。指定居所监视居住作为一种羁押替代性措施从诞生之日起，就伴随着“双规”入法的嫌疑②。因此，笔者认为，指定居所监视居住作为一种新的刑事强制措施，不仅侦查部门要严格审批，少用慎用，同时侦查监督部门要切实履行自己的监督职责，应尝试像批准逮捕一样，采取严格审查侦查部门报送的材料、派员对犯罪嫌疑人进行讯问等多种措施，进行实质性的监督，发现指定居所监视居住不当的，及时提出意见报请检察长或者检察委员会决定，解除或者变更指定居所监视居住强制措施。只有两个部门双管齐下，严格审查把关，才能逐步消除对指定居所监视居住的诸多质疑，从而让这个新的制度生命力更加长久。
3.如何理解指定居所监视居住的变更。
指定居所监视居住作为监视居住的一种特殊形式，是一种羁押替代性措施。而指定居所监视居住应该是严厉性介于取保候审与逮捕之间的一种刑事强制措施。随着侦查工作的进行，轻的强制措施变更为重的强制措施，如指定居所监视居住变更为拘留、逮捕，符合侦查工作的规律，因此规定在变更的同时原强制措施自动解除，不再办理解除法律手续，是契合立法精神的。
指定居所监视居住属于监视居住的特殊形式，如果案件在规定的期限内不能办结，需要继续查证的，可以由拘留、逮捕变更为指定居所监视居住。但指定居所监视居住是羁押替代性措施，是从保护人权和打击犯罪的双重角度设计的，如果羁押期限届满，本应该释放或应采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人，而对其采取指定居所监视居住，不但不符合刑事诉讼法保障人权的立法宗旨，也违背了设立指定居所监视居住的初衷。
如果能够变羁押为指定居所监视居住，虽然使得控制犯罪嫌疑人的力度加强，为侦查工作提供了更充足的时间，但同样会使指定居所监视居住存在成为侦查部门“双规”措施的嫌疑，极大地抹黑检察机关法律监督者的形象，是不可取的。侦查监督部门进行羁押必要性审查时，如果发现犯罪嫌疑人已无继续羁押的必要，为了保障人权，即使有特殊情况或者为了办案的需要，也应该变更为取保候审或普通监视居住，而不应该采取指定居所监视居住这样的羁押替代性措施。
因此，无论是羁押期限届满时的变更强制措施，还是羁押必要性审查时的变更强制措施，作为反贪侦查部门来讲，都应该坚决禁止变更为指定居所监视居住。这样做不仅是为检察机关的自身形象计，同时也是为了让指定居所监视居住这个强制措施生命力更加长久，更好地为保障人权和打击犯罪这个立法宗旨服务。
4.如何理解重新计算指定居所监视居住期限。
指定居所监视居住期间，发现另有重要罪行，能否重新计算指定居所监视居住期限。侦查部门在对犯罪嫌疑人指定居所监视居住期间，如果发现犯罪嫌疑人另有重要罪行，能否重新计算指定居所监视居住期限?关于“重新计算期限”，刑事诉讼法第一百五十八条明确规定，“在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起依照本法第一百五十四条的规定重新计算侦查羁押期限”。从法条中可以看出，即便是犯罪嫌疑人已经处于羁押状态，但如果一旦发现该犯罪嫌疑人另有重要罪行，此时也应从发现之日起重新计算侦查羁押期限。重新计算侦查羁押期限的立法本意是为查清新发现的犯罪事实赢取侦查时间，从而有效打击犯罪。与逮捕这一羁押措施对比，指定居所监视居住是一种非羁押性的替代性措施，在犯罪嫌疑人指定居所监视居住期间，如果发现其另有重要罪行，为查办新的罪行争取侦查空间，也应当可以重新计算指定居所监视居住期限。当然为了防止滥用重新计算指定居所监视居住期限权，应当限定次数，针对同一个犯罪嫌疑人，重新计算指定居所监视居住期限只能一次。
侦查终结移送起诉后，公诉部门能否继续办理指定居所监视居住，期限又如何计算。侦查部门在案件侦查终结移送公诉部门审查起诉后，公诉部门能否继续办理指定居所监视居住应区分两种情况进行分析：
第一，在犯罪嫌疑人无固定住所的情况下，公诉部门可以继续办理指定居所监视居住。《执法规范》规定：公安机关决定对犯罪嫌疑人监视居住，案件移送人民检察院审查起诉后，对于需要继续监视居住的，人民检察院应当依法重新作出监视居住的决定，并对犯罪嫌疑人办理监视居住手续。检察机关反贪部门同公安机关同属侦查部门，检察机关反贪部门在侦查期间对犯罪嫌疑人监视居住，案件侦查终结移送公诉部门审查起诉后，为了保证犯罪嫌疑人随传随到，保障审查起诉工作顺利进行，公诉部门也可以重新作出监视居住的决定，对犯罪嫌疑人办理监视居住手续，如果犯罪嫌疑人没有固定住所的，应当为其指定居所。同时，根据刑事诉讼法第七十七条第一款的规定，公诉部门对犯罪嫌疑人适用监视居住的期限，最长不超过六个月。
第二，在犯罪嫌疑人有固定住所的情况下，对包括“特别重大贿赂犯罪”在内的三类特定的犯罪嫌疑人，公诉部门都不能继续办理指定居所监视居住。指定居所监视居住以“可能有碍侦查”为采用标准，目的是为了更好地侦查。因此在犯罪嫌疑人有固定住所，但属于包括“特别重大贿赂犯罪”在内的三类特定犯罪的情况下，指定居所监视居住只能适用于侦查阶段，在审查起诉阶段不得适用。同时，《规则》第一百一十一条第二款规定：“需要对涉嫌特别重大贿赂犯罪的犯罪嫌疑人采取指定居所监视居住的，由办案人员提出意见，经部门负责人审核，报检察长审批后，连同案卷材料一并报上一级人民检察院侦查部门审查。”虽然条文中没有明确“办案人员”、“部门负责人”属于何部门，但根据上下级业务部门的对应原则，既然指定居所监视居住由上一级检察院侦查部门审查决定，那么提出申请的应当是下级检察院侦查部门，而非审查起诉等部门。
三、指定居所监视居住执行中的相关问题
目前对指定居所监视居住批评的主要理由之一是认为指定居所监视居住在实践中存在羁押化的趋势，这与实践中指定居所监视居住中主体缺位、适用混乱、标准不统一的情况有直接的关系，因此，应当对指定居所监视居住的具体执行制度加以完善。
(一)指定居所监视居住执行主体的缺位
关于指定居所监视居住的执行主体，刑事诉讼法第七十二条第二款规定监视居住由公安机关执行。《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百一十四条又将具体执行机构细化为指定居所所在地派出所，必要时，检察机关可以协助执行。条文在总体上确定了指定居所监视居住的执行主体只能是公安机关，检察机关处于协助执行的地位。但在司法实践中，检察机关在将执行通知书交由公安机关执行后，公安机关只在形式上出具执行材料，加盖公章，实际上并不派员参加，执行任务仍然由检察机关办案人员承担，公安机关对执行情况基本不过问。
尽管法律规定检察机关可以协助执行，但协助执行并不能否定公安机关执行主体的身份和免除公安机关的执行义务职责。法律关于指定居所监视居住执行主体为公安机关的规定实际上被虚置。这种执行主体被虚置化的情况严重偏离了刑事诉讼法的立法本意。法律规定执行主体为公安机关，考虑到监视居住的执行主要在基层，公安机关的派出机构一直设置到社区，民警每天工作在社区，而检察机关在社区没有派出机构，检察机关的职能和警力也决定了难以对监视居住的犯罪嫌疑人和被告人做到全天候监督。③同时这种公安机关作为执行主体，决定机关和执行机关相分离，体现了正当程序的要求。④
究其原因，一是因为公安机关本身工作任务繁重，警力不足，而指定居所监视居住任务的执行需要投入大量的警力。例如一名犯罪嫌疑人被监视居住期间，如采取直接监视的方式，每天24小时被监视，一天按4班计算，每班2名执行人员，至少需要8名警员，而一个派出所通常也就是二三十人，如投入8名警员参加数月的指定居所监视居住，对公安机关来说不堪重负。二是因为考核激励因素的原因。公安机关办理刑事案件工作的考核指标通常是案件数、人犯数等等，办理指定居所监视居住等工作并不在考评范围之内。相反，如果在执行期间发生脱逃、自杀、自残等事件，公安机关还要承担相应的责任。因此，公安机关对于执行监视居住工作的积极性不高。
如何应对法律规定与司法实践的冲突，需要从司法实践出发，在坚持保障刑事诉讼顺利进行和保障犯罪嫌疑人、被告人人权的原则的同时，有效利用司法资源，化解现实矛盾。应当坚持法律规定公安机关作为监视居住的执行主体、检察机关作为协助主体的原则，从现实情况出发，细化协助的方式。从目前实际工作中多种执行模式来看，比较可行的是由公安机关派少量警员担任监视居住的执行组织工作，将检察机关司法警察交由具体担任执行组织工作的公安人员统一安排，负责具体执行监视居住工作，检察机关办案人员不负责监视居住执行工作，并规定执行不到位、执行失职产生严重后果的主要责任归属为执行的公安机关。这样一方面坚持了公安机关作为执行的主体、检察机关作为协助机关的法律规定，强化了公安机关的执行主体责任意识；另一方面也减轻了公安机关的负担，有利于调动公安机关承担执行责任的积极性，同时又有利于实行监审分离，防止滥用权力、侵犯人权的行为发生。
(二)指定居所监视居住具体执行机关的选择
在确定公安机关为指定居所监视居住主体的前提下，对于具体执行机关的选择，在司法实践中产生了两个问题：一是执行的公安机关是指哪一级公安机关，是否只能是同级公安机关，是否包括了公安机关派出机构(派出所)。有的检察机关在办理指定居所监视居住时直接通知同级公安机关执行，由同级公安机关再交由下级(县级)公安机关执行，有的检察机关则直接通知指定居所地县级公安机关；有的检察机关在办理指定居所监视居住时，直接通知指定居所地的派出所。二是执行的公安机关是与办案检察机关相对应的同辖区公安机关还是指定居所地的公安机关。由于条文规定的宽泛性导致检察机关办案时往往无所适从，各种做法并行。应当通过检察机关和公安机关共同对该规定适当补充加以明确。
第一，对于指定居所监视居住的执行主体级别应当明确为县级公安机关。从我国公安机关警力配置情况来看，县级公安机关的警力最为充足，便于调配警力执行指定居所监视居住，而派出所虽然了解辖区情况，但其警力分配往往不均衡，通常和辖区人口相关，有的派出所由于人口较少，警力不足难以执行指定居所监视居住的任务。为避免产生法律责任归属不明的情况。建议规定执行主体为县级公安机关，具体执行机构为相对应的派出所，这样当派出所警力不足时，派出它的县级公安机关就有责任协调警力。
第二，指定居所监视居住的执行主体地域范围应确定为指定居所所在地的公安机关。在司法实践中，通常检察机关使用刑事强制措施的执行机关为同级的公安机关，如拘留、逮捕。而拘留、逮捕执行后交由看守所羁押，执行工作相对简单，不需要花费太多的人力、物力。但指定居所监视居住的执行有所不同，需要公安机关长期派员参加，这就需要了解情况、有执行便利的公安机关执行。笔者认为，指定居所所在地的公安机关比较了解当地的情况，更适宜执行监视居住，具体执行机构以指定居所所在地的派出所为宜。
(三)指定居所监视居住执行的具体方式
指定居所监视居住受到质疑的另一问题是认为指定居所监视居住是一种羁押的替代方式，是非羁押性的强制措施，但在实践中往往异化为变相羁押，甚至为秘密羁押。这种质疑并非完全没有理由。由于法律规定的模糊和监视手段的落后等主客观因素制约，指定居所监视居住的执行方式的羁押性和非羁押性界限并不清晰。在反贪侦查实践中，反贪侦查人员往往简单处理，把人关在房间内，并派人看守。另外，指定居所监视居住期间，也存在刑讯逼供的风险。指定居所的管理相对于羁押场所较松，有较大的任意性。指定居所监视居住一般是单独个体，相对孤立，监督力度较低，监控设备也比不上专门的羁押场所。在缺乏监督的情况下执法人员有可能出现不正当审讯的行为，甚至出现刑讯逼供现象。⑤面对这种实践困境，我们不能简单地采取废弃主义，将指定居所监视居住这一法定强制措施弃之不用，而要以积极审慎的态度，把握好指定居所监视居住的法律精神，从司法办案实践需要出发，制定执行细则。
建议逐步增加科技监视手段比例，减少人力监视手段使用比例。修改后刑事诉讼法第七十六条规定，执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督；在侦查期间可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。该条文以不完全列举的方式规定了监视居住的执行方式，如电子监控、不定期检查、通信监控。应当说法律规定虽然没有强制性地排除人力监视手段，但从监视居住的强制程度弱于拘留、逮捕等完全羁押手段，强于取保候审的完全非羁押手段的法律属性来看，法律规定实际上倡导以较弱监视手段执行监视居住，以保障被监视居住人的一定人身自由。
反贪办案实践中，由于电子监控技术尚未完全满足实际需求，以及对电子监控技术的不信任感，大部分仍然依靠人力，采取人盯人、24小时贴身看押的方式执行监视居住。这种执行方式，虽然在安全性上有保障，但耗费大量人力物力，且在执行过程中，人盯人的执行方式使被监视居住人的自由往往受到较大的限制，监视居住的非羁押性难以体现。但我国指定居所监视居住适用环境中，保障办案安全、防止犯罪嫌疑人脱逃、自杀、自残的考虑因素比重很大，采取纯电子监控的措施很难防止类似事件发生。另外，由于贿赂犯罪的隐蔽性、对偶性，犯罪嫌疑人为求脱罪有极强的串供动机，采取宽松的单一电子监控措施很难杜绝犯罪嫌疑人与外界联络，与相关行受贿人进行串供，或者找关系阻碍侦查工作的开展。因此，完全单一电子监控手段执行监视居住难以实行。笔者认为，在严格切断犯罪嫌疑人与外界联系，保障侦查工作顺利开展的前提下，应当逐步增加监视居住执行中科技手段适用的比例，逐步减少传统人力监视手段的适用。
第一，在犯罪嫌疑人休息时间可以在紧邻的场所以视频监控的方式执行，不必24小时派员贴身看押。在犯罪嫌疑人居所内安装与监控室通话装置，执行人员只在犯罪嫌疑人主动提出要求或者犯罪嫌疑人有非正常表现的情况时进入居所，以保障犯罪嫌疑人有相对的自由活动空间。
第二，在指定居所监视居住期间，实行每日体检制度，真实记录犯罪嫌疑人的身体状况，以防止刑讯逼供现象的发生。有观点提出为应对办案机关刑讯逼供的质疑，在指定监视居住期间可以全程同步录音录像。但在实践中，由于指定居所监视居住时间少则十几天，长则几个月，如全程录音录像，需要大量的存储空间，在技术上难以实现。而且，检察机关的讯问过程全程同步录音录像已经在一定程度上应对了刑讯逼供的质疑。在指定居所监视居住期间，可以采取由当地医院派医生对犯罪嫌疑人每日进行体检，并由犯罪嫌疑人签字确认，以防止在非讯问期间发生刑讯逼供行为。
(四)监所检察部门对指定居所监视居住执行的监督
《规则》第一百二十条规定，人民检察院监所检察部门对指定居所监视居住的执行进行监督。主要监督内容有：1.是否保障犯罪嫌疑人家属知情权；2.是否在合法场所执行监视居住；3.是否有为被监视居住人通风报信、私自传递信件、物品；4.是否有刑讯逼供、体罚、虐待或者变相体罚、虐待的；5.是否有其他侵犯被监视居住人合法权利的行为。在实践中，有观点质疑，监所检察部门和实际执行部门在同一检察长领导下，这种监督容易流于形式。实践中监所检察部门对指定居所监视居住的执行监督虽然的确存在流于形式的现象，但其原因是人力不足、考核形式不科学所导致，归根到底是执行力的问题，但并不能因此否定监所检察对指定居所监视居住执行监督的价值。监所检察对监视居住执行的监督是检察机关内部开展监督的有效途径，能够让指定居所监视居住的执行活动处于检察监督的视线范围内。
监所检察部门监督的对象主要是执法过程的合法性，应当分为执行前监督、执行中监督、执行后监督三阶段。在执行前，应当对指定居所场所进行全面检查，对不符合指定居所监视居住条件的地方提出意见。执行中应当派员全程进行监督，可采取不定期检查、调查被监视居住人等方式执行。执行完毕后，可以对被监视居住人及其家属进行回访。通过这种全程监督，保障指定居所监视居住执行过程的合法性。
(五)指定居所监视居住的通知义务
检察机关决定的指定居所监视居住的条件是无固定住所或属于特别重大贿赂犯罪，更多的是出于侦查案件的需要，尤其是特别重大贿赂犯罪，往往需要严格的保密。而指定的居所毕竟不同于看守所，警戒级别不高，防止外界干扰的能力有限。如果将指定居所监视居住场所通知家属，不利于居所安全和保密。因此指定居所监视居住通知内容只规定了犯罪嫌疑人涉嫌的罪名、指定居所监视居住的法律依据。当然这种做法可能会有秘密羁押之嫌，在指定居所监视居住期间，如果批准律师会见，就等于告知了监视居住场所，不通知家属指定居所监视居住场所的规定实际上就失效了。
笔者认为，律师如被批准会见被指定居所监视居住人，完全可以采取在检察机关设立专门的会见室，在会见室进行会见的形式。这样既保障了犯罪嫌疑人会见律师的权利，也能有效保障案件的保密性。同时，对于不通知场所的规定，可以作出适当修正，应仅限于特别重大贿赂犯罪，对于因无固定住所而指定居所监视居住的犯罪嫌疑人，由于其犯罪情节较轻，可以通知家属监视居住场所。
(六)指定居所监视居住期间讯问的问题
检察机关决定的指定居所监视居住，通常是在案件的侦查过程当中，因此在此期间，讯问犯罪嫌疑人的工作必不可少。在指定居所监视居住期间，对犯罪嫌疑人每次讯问，是否都必须使用传唤证将犯罪嫌疑人传唤到检察机关的讯问室进行讯问，并全程同步录音录像；由于传唤要通知家属，而指定居所监视居住期间需要经常传唤以及是否必须每次都要通知家属等，都是事务工作中应当留意的问题。
1.对采取指定居所监视居住的犯罪嫌疑人进行讯问，实行“住、审分离”原则。即在指定居所不对犯罪嫌疑人进行讯问，审讯犯罪嫌疑人时则在检察机关专门办案场所、办案区域进行，并对讯问过程实行全程同步录音录像。目前，这项措施已在部分基层院开始实行。实行“住、审分离”，一方面是为了与指定居所监视居住“非羁押”的性质和“减少羁押的替代措施”的定位相适应，另一方面是为了避免出现将指定居所监视居住作为变相羁押手段的现象。⑥这也是刑事诉讼法规定采取指定居所监视居住“不得在看守所、拘留所、监狱等羁押、监管场所以及留置室、讯问室等专门的办案场所、办公区域执行”的应有之义。
2.对于每次讯问犯罪嫌疑人是否需要出示传唤证。犯罪嫌疑人在被指定居所监视居住后，执行主体是公安机关，也就是说，犯罪嫌疑人是处于另外一个执法机关的控制之下。我们检察机关需要对处于另一个执法机关控制下的犯罪嫌疑人进行讯问，如同在对看守所关押的犯罪嫌疑人进行讯问需要每次出示提讯(押)证一样，此时也应当出具相应的法律手续。据刑事诉讼法第一百一十七条及《规则》第一百九十三条的规定，在指定居所监视居住期间，对犯罪嫌疑人每次讯问，都必须使用传唤证。
3.关于对采取指定居所监视居住的犯罪嫌疑人进行传唤的告知义务。考虑到实践中在执行指定居所监视居住时，需要多次传唤犯罪嫌疑人，反贪部门按照法律的规定和司法人性化的要求，为避免打扰其家属，在首次传唤犯罪嫌疑人时，除告知家属传唤的原因和处所以外，还将监视居住执行期间需要多次传唤的情况一并告知，并在讯问笔录中予以注明，以获得家属的理解和支持。
4.对犯罪嫌疑人从指定居所传唤到审讯场所之间办案安全问题。犯罪嫌疑人从指定的居所传唤到审讯室时，针对执行环节与讯问环节衔接中有可能出现的监控空白，因这一过程可能需要反复多次进行，这必然涉及押解安全、办案成本和司法效率的问题。司法实务中，除严格遵守前述对“居所”选址的要求外，还应当采取其他措施，如专门制作犯罪嫌疑人出入指定居所情况登记表，对犯罪嫌疑人出入指定居所的事由、时间进行详细记录并由检察人员、公安执行人员签名；由驻点医生对犯罪嫌疑人出入指定居所时的身体状况进行必要的检查，以确保犯罪嫌疑人的身体健康，杜绝刑讯逼供现象的发生；对有条件的地方，可以借鉴公安民警行政执法时配戴执法记录仪等科技装备，对传唤犯罪嫌疑人往返办案工作区的全过程实时录音录像。
四、对人大代表适用指定居所监视居住是否需要经过许可程序
虽然法律并没有明确规定在对人大代表适用指定居所监视居住强制措施时，需要经过人大许可程序。但是，笔者认为，对人大代表适用指定居所监视居住措施，应当同拘留、逮捕一样，也需要经过人大许可。
(一)指定居所监视居住的性质决定了对人大代表适用该措施时需要经过人大许可程序
指定居所监视居住在立法时，被定位为减少羁押的一种替代措施。虽然法律所规定的指定居所监视居住，不是完全限制被监视居住人的人身自由，只是限制被监视居住人不得离开指定的居所，对其行动自由加以监视的一种非羁押性的强制措施，但通过与逮捕措施进行对比，可以发现其对被监视居住人的强制程度并不低。
一是从限制人身自由方面来讲，指定居所监视居住要求犯罪嫌疑人在侦查机关指定的场所居住，不得离开居住的场所，人身自由得到极大限制，这同逮捕并无二致。
二是从折抵刑期来讲，指定居所监视居住同逮捕一样，可以折抵刑期，只是指定居所监视居住折抵刑期较逮捕较少，如被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日，逮捕一日折抵刑期为二日；被判处拘役或者有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日，逮捕一日折抵刑期一日，这从侧面反映出指定居所监视居住也具有羁押性特征，且与逮捕都是承担了刑罚执行的方式。
三是从审批程序上讲，一般刑事案件逮捕需要本级检察机关侦监部门批准逮捕(职务犯罪案件上提一级)，而指定居所监视居住对于一般无固定住所的由侦查部门直接决定，而三类重大犯罪需要由上级院侦查部门批准。从这点可以看出，立法者对犯罪嫌疑人采取指定居所监视居住与采取逮捕措施一样慎重。
(二)代表法赋予人大代表的人身保护权决定了对人大代表适用指定居所监视居住措施时需要经过人大许可程序
为了保障人大工作的正常运行和人大代表能正常执行代表职务，代表法第三十二条明确规定，县级以上人大代表非经本级人大代表主席团或人大常委会许可，不受逮捕或者刑事审判，并规定，“对县级以上的各级人民代表大会代表，如果采取法律规定的其他限制人身自由的措施，应当经该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可”，这个条款事实上就赋予了人大代表特殊的人身保护权。指定居所监视居住措施明显属于代表法规定的“法律规定的其他限制人身自由的措施”，对人大代表适用该措施时，应当需要经过人大许可程序。
近5年相关研究文献：监视居住制度改革得与失——兼评新《刑事诉讼法》第73条及相关规定，《法学杂志》，2014精选：
1.庄乾龙，李卫红（1）
2.章其彦：指定居所监视居住制度的立法完善，《人民检察》，2013（20）
3.徐智平，夏胜炎：指定居所监视居住刑期折抵的立法完善，《人民检察》，2013（19）
4.汪海燕，于增尊：指定居所监视居住制度评析，《江苏行政学院学报》，2013（5）
5.元明，张庆彬，朱荣力：指定居所监视居住的侦查监督实务问题分析，《人民检察》，2013（17）
6.丁军青，夏小鹏：细化指定居所监视居住之程序，《人民检察》，2013（4）
7.孙煜华：指定居所监视居住的合宪性审视，《法学》，2013（6）
8.张兆松：指定居所监视居住检察监督的程序构建，《人民检察》，2013（11）
9.尹吉：“指定居所监视居住”的法律适用研究，《中国刑事法杂志》，2012（6）
10.汪云波：强化监视居住措施适用的现实思考，《人民检察》，2012（11）
11.李建明，汤茂定：监视居住措施及其适用，《华东政法大学学报》，2012（5）
12.左卫民：指定监视居住的制度性思考，《法商研究》，2012（3）
13.李建明：适用监视居住措施的合法性与公正性，《法学论坛》，2012（3）
14.左卫民：反思监视居住；错乱的立法与尴尬的实践，《学习与探索》，2012（8）
15.莫湘益：监视居住的独立地位与限权空间，《学术论坛》，2012（7）
16.张禄兴：论我国监视居住制度的改革和完善，《福建论坛(人文社会科学版)》，2010（9）
注释：
①参见薛伟宏：《羁押制度创新热点问题研究与法律适用》，人民法院出版社2007年版，第332页。
②参见李钟、刘浪：《监视居住制度评析》，载《法学杂志》2012年第1期。
③参见黄太云：《〈刑事诉讼法〉修正释义》，载《人民检察》2012年第8期。
④参见郎胜主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉析义》，法律出版社2012年版，第166、167页。
⑤参见张节兵、钟亮鸣：《指定居所监视居住的适用问题及建议——以检察机关办理特别重大贿赂犯罪案件为视角》，载《法治论坛》2013年3期。
⑥参见李杰、李玲：《指定居所监视居住实务问题研究》，载《反贪工作指导》2013年第6期。
出处:《人民检察2014年第8期