技术侦查的法律规制

王 东

【内容提要】技术侦查纳入法律规制是刑事诉讼法修订的一大亮点。技术侦查在提升侦查效率、助推刑事侦查从重主观证据向重客观证据模式转变的同时，具有公权滥用侵犯公民隐私、危及社会互信等潜在风险。美国“棱镜计划”和王立军滥用技术侦查措施等事件的曝光，也引发了公众对技术侦查侵犯人权的普遍担忧。本文在肯定技术侦查的积极作用及国际通行法律规制原则的基础上，立足实践层面，从实体、程序和证据可采性等三方面探讨进一步完善我国技术侦查的法律规制措施，以期实现技术侦查在打击犯罪和保护人权两大刑事诉讼价值上的总体均衡。
【关键字】技术侦查 过程监管 证据可采性

在当前社会矛盾凸显，刑事案件高发和执法环境日趋规范、严格的社会背景之下，传统的侦查手段应对犯罪愈加显得捉襟见肘。“要捆住警察的右手，就必须放开其左手”。⑴为突破“道高一尺，魔高一丈”的侦查窘境，2012年的《刑事诉讼法》修订一方面在强化律师辩护权、严格强制措施适用、完善非法证据排除规则等制度上进一步规范侦查措施，另一方面，也从基本法层面授予侦查机关更为高效的技术侦查权。与常规侦查相比，技术侦查具有主动性、隐蔽性、高效性、策略性等特点，有助于实现侦查实践从重口供等主观证据模式转变为重物证、书证等客观证据模式，⑵能够有效满足犯罪侦查需要；但技术侦查也具有侵犯公民隐私、违背公权职责、破坏社会互信等潜在风险，⑶斯诺登曝光的美国“棱镜计划”和原重庆公安局长王立军滥用技术侦查等事件也引发公众对技术侦查侵犯人权的现实担忧，故此，技术侦查运用的有效加有限成为一体两面。
在破案的现实压力下，技术侦查高效、便捷等固有特点，无疑会使侦查部门对技术侦查的有效利用有着天然的动力，因此本文重点探讨基于这种“天然动力”之下导致技术侦查滥用风险的法律规制。修订后刑事诉讼法规定的技术侦查系广义技术侦查，即：将字面理解的利用科学技术手段侦查（狭义技术侦查）、乔装侦查和控制下交付均予以纳入。囿于篇幅所限，本文探讨的法律规制主要选取最易侵犯人权且侵害程度更重的“狭义技术侦查”，即在办理刑事案件中，侦查机关（部门）依法运用特定的科学技术以秘密的方式收集证据、查明案情的主动性侦查措施。根据监控对象的不同，可分为记录监控、行踪监控、通讯监控和场所监控。根据监控形式的不同，可分为电子窃听（电子侦听）、电话监听、电子监视（控）、秘拍秘录、秘搜秘取、邮件检查等技术性较强的侦查形式⑷和外线侦查中现场谈话窃听、跟踪监视和守候监视等主要靠人体感官的技术含量较少的侦查形式。
伴随着经济社会的发展程度，美、英、德、日等西方法治较为完备的国家已经对技术侦查的法律规制措施做出有益探索。“在欧洲人权法院的压力下，将秘密侦查与其他刑事程序整合并因此更好地控制。欧洲法律体系，包括德国、法国和意大利，自1980年代后期开始已经对秘密侦查系统立法。”⑸其总的原则概而言之就是比例原则，即技术侦查所求目的与手段运用上应当具有比例性或相当性关系，避免过度干预公民权利。⑹进一步细化，比例原则又包括必要性原则，指技术侦查手段的适用以犯罪具备一定严重性程度为前提，如犯罪的严重性程度不足，则不发动该种侦查手段，因而也称为重罪原则；侵犯最小原则，指适用技术侦查手段造成对公民权利干预应当限制在最小限度，即侦查收益应当与权利损害相称，因而也称为相称性原则。最后手段原则，指在其他侦查手段无效的情况下才适用技术侦查手段，即技术侦查手段只是其他侦查手段的补充，因而也称为补充性原则。应该承认，这些原则是建立我国技术侦查法律规制体系应当参考借鉴的，并且也在我国新修订的刑事诉讼法及其相关的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《诉讼规则》）、公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《程序规定》）中基本得到了体现。如，技术侦查仅适用于法律规定的重罪，等等。需要探讨的是最后手段原则。
国外适用技术侦查措施之前需要论证常规侦查措施的无效或低效性。我国刑事诉讼法第148条和《程序规定》第254条均规定“根据侦查犯罪的需要”即可采取技术侦查措施，这一用语含义过于宽泛，可以理解为采取其他侦查措施无效、低效而“需要”技术侦查时，甚至也可以理解为我国公安机关采用技术侦查措施不受最后手段原则的限制。笔者认为，原本所谓的“最后手段”，主观判断意义就非常强烈，明确规定的意义在于宣示对公民隐私权给予应有的尊重以及对技术侦查措施滥用风险的警醒，从强化警示角度而言，我国刑事诉讼法应当对“最后手段”原则予以明确。现阶段，公安部的《程序规定》应当借鉴人民检察院的《诉讼规则》第263条予以修改，即明确限定刑事诉讼法“需要”的语义，即“采取其他措施难以收集证据”的情形下适用技术侦查措施。当然，最高检和公安部规定的不同之处下文论述中还多有涉及，由此突显我国部门立法的弊端，折射我国立法，特别是关乎公民基本权利的立法，应当由立法机关统一行使并摒弃部门立法问题，在此不再过多赘述。
在上述总体原则指导下，立足实践层面，我们从“实体性规制”、“程序性”规制、“证据可采性”规制三方面，具体探讨我国技术侦查法律规制体系的构建和完善。

一、实体性规制
所谓实体性规制，即对技术侦查适用的对象、时机和期限在法律上予以明确的规定。主要表现为适用对象的有限性、适用时机的恰当性和适用期限的严控性。
（一）适用对象的有限性
适用对象的有限性包括两方面：适用罪名和适用人的限制。
1．适用罪名的限制
就适用罪名的限制，各国的规定一般有三种模式，即列举具体类型犯罪的模式（德国⑺）、规定一定期限以上刑罚犯罪的模式（荷兰）、列举类型犯罪+规定刑期以上犯罪相结合的模式（美国、英国、日本⑻）。根据干预隐私权的不同程度，各国将不同种类的技术侦查措施区分适用于不同严重程度的犯罪。一般来说，对通讯自由权、住宅权等隐私权干预程度较大的通讯监控、侵入监控、干预财产监控、窃听等适用于较为严重的犯罪；对隐私权干预程度较小的有形监控、业务记录监控、直接监控、电子监视等适用于一般犯罪或没有明确限制。
我国《刑事诉讼法》第148条采用了列举类型犯罪的模式，公安部《程序规定》第254条采用了列举类罪+规定刑期的模式，检察院《诉讼规则》第263条则采用了另一种新型模式——犯罪要素（数额）十具体罪名的模式。《程序规定》和《诉讼规则》进一步明确了技术侦查措施适用的犯罪种类，增强了可操作性。但“重大”、“严重”、“特别严重”等词语显然内涵不清，在司法适用上弹性很大。而《诉讼规则》所采用的“涉案数额十万元以上”这一标准与“规定刑期”的方式相比则有失科学，随着社会经济发展，这一标准将不可避免地做出相应调整。此外，我国并未将不同的技术侦查手段区分适用于不同的犯罪种类。一方面，可能导致对隐私权干预较大的通讯监控、住宅窃听等措施适用的犯罪种类过多，不利于有效保障人权；另一方面，又可能导致对隐私权干预较小的记录监控、行踪监控、非私人住宅或汽车监控等措施适用的犯罪种类过少，不利于有效侦查犯罪。
由此，笔者建议，根据我国实际，区分技术侦查可能对公民基本权利造成侵害的程度，对通讯监控、监听、窃听，应当采取列举类型犯罪+规定刑期来界定可采取技术侦查措施的“重大”、“严重”犯罪，即危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪、贪污、贿赂犯罪、利用职权实施的侵犯公民人身权利犯罪或者其他危害社会的犯罪且可能判处有期徒刑十年以上的案件；而外线侦查类的监控，如记录监控、行踪监控等措施适用的案件范围可不受限制。
2．适用人的限制
就适用人而言，德国对通讯监控和窃听的适用人做出严格的限制，并对技术装备（通讯线路和设备）的使用做出限定⑼。我国刑事诉讼法和《诉讼规则》并未做出明确限定。相比之下，《程序规定》第255条则有进一步的规定，即“犯罪嫌疑人、被告人以及与犯罪活动直接关联的人员”。但何谓“与犯罪活动直接关联的人员”，该规定并未再做进一步明释。笔者认为，从切实保护公民隐私权的角度出发，刑事诉讼法、《诉讼规则》均应采《程序规定》做法，明确技术侦查可以适用人的范围且不宜做扩大解释，该人员应当有迹象显示与犯罪活动在客观或主观上直接相关，突出强调“有迹象显示（证明）”和“与犯罪活动直接相关”，范围可包括共同犯罪人、对向犯、上下游犯罪或关联犯罪的犯罪人、被害人等，而不能仅仅因“关系密切”，笼统地包括配偶、近亲属、朋友、同事等。同时，为特别保护与犯罪嫌疑人有特定职业信任关系的律师、医生、神职人员等人员的特定执业权利，技术侦查不应适用于该类职业群体，类似于我国刑事诉讼法第37条规定，辩护律师会见在押和被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。
（二）适用时机的恰当性
适用时机的恰当性包括启动技术侦查措施的最低标准和必要性审查标准。
1．启动技术侦查措施的最低标准
美日两国的法律要求适用技术侦查需要满足一定的证据门槛，即“合理根据”或“足以怀疑”。⑽我国《刑事诉讼法》第148条规定，公安机关和检察院需要在“立案”后，即证据须满足立案标准后才能启用技术侦查。在第107条规定的立案标准为“发现犯罪事实或犯罪嫌疑人”。应该说，这种启动标准既可以防止技术侦查的恣意使用，也符合技术侦查的用途特征。技术侦查就是应当在侦查早期证据不多的情况下使用，以获得更多的线索或证据，如果启用标准过高，技术侦查的使用价值将大打折扣。需要指出的是，虽然我国法律对启动技术侦查明确要求在刑事立案之后，但王立军事件充分暴露出实践中的滥用多来源于该规定的执行不到位。因此，有必要建立严密的违规启动技术侦查行为惩戒制度，视情节、后果予以政纪直至刑事处罚。
2．采取技术侦查措施的必要性审查标准
正如前文论及的，应当进一步明确规定“必要性审查论证”作为启动技术侦查措施的前置条件。此外，刑事诉讼法、《程序规定》和《诉讼规则》均未对适用监控手段的数量做出限定。笔者认为对此亦应一并予以完善，明确规定：能够使用一种或者一类监控手段即可达成侦查目的，就不再使用其他监控手段，如使用移动通讯监控即可达到目的，就不再使用家庭电话监控、行踪监控等手段。
（三）适用期限的严控性
在适用期限上，英国的通讯截获、侵入监控和干预财产监控具有确定的适用期限，一般为3个月，可以延长。法国的电讯截留期限最长是4个月。继续截留需要按同样的条件、方式和期限重新作出决定。意大利法规定的窃听时间不得超过15日，但法官可以采用附理由的命令将此期限延长，每次延长的时间不得超过15日。德国对于监视电讯，法官的令状被限制在至多3个月的期限，如果相关前提条件继续存在，准许对期限延长每次不超过3个月。在荷兰，窃听命令的有效期最多为4个星期。有效期可以多次再延长最多4个星期。⑾我国《刑事诉讼法》第149条、《程序规定》第257条和《诉讼规则》第265条均规定，技术侦查的首次适用期限为三个月，根据侦查的需要可以多次延长，并无最长适用期限的限制。笔者认为，技术侦查措施的适用不宜片面强调有效侦查和司法公正而忽视隐私保护和司法效率，在追求前者目标存在明显困难时，后者的价值应当得到体现。根据我国国情，应当根据隐私权干预程度的不同，对不同的监控措施适用不同的最长适用期限。如在住宅内采取的监控措施可以设定最高期限为六个月；外线侦查类的监控措施可不受时间限制；其余监控措施的最高适用期限为一年。危害国家安全犯罪，因其犯罪的严重性以及侦查的长期性可作为例外，不设最长期限限制。

二、程序性规制
所谓程序性规制，即对技术侦查措施予以过程监管，包括事前批准、事中管控、事后监督等一系列规制措施。
（一）事前批准
各国适用技术侦查的审批模式有几种，一是法官授权+检察官授权模式，如荷兰；二是法官授权+行政授权模式，如德国；三是法官授权十行政授权+自行授权模式，如美国；四是法官授权+自行授权模式，如日本；五是行政授权+自行授权模式，如英国。⑿从代表性国家来看，技术侦查的审批机制有法官授权、检察官授权、行政授权和自行授权四种方法，不同国家的审查模式是四种方法中两种或三种方法的结合。一般来说，这四种授权方法对适用技术侦查措施的控制严格程度应该依次降低，法官授权的控制作用最为严格，自行授权的控制作用最为宽松，德国和美国的审批模式应当比英国的控制模式更为符合保障隐私权的要求。但实证研究的结果并未完全印证上述结论。据统计，在德国每10万人适用的监听数量为15人次；在英国并非想象中应该高于德国的频次，而是大大低于德国的6人次；而美国的数量则为0.5人次，又较为符合前面得出的一般结论。⒀笔者认为，产生这种现象的原因较为复杂。一种可能是因为法官没有发挥出应有的审查作用。因为技术侦查的隐秘性，法官的审查资料由侦查机关提供，缺少当事人参与，法官获取信息的完整性和真实性完全取决于侦查机关，在信息极度不对称、知情权难以保障的情况下，法官的判断力难以保证。如德国法官对电话监听申请的驳回率仅为0.4％，在法官的批准令状中有90％的案件完全同意侦查机关提供的意见。⒁一种可能是因为除审批机制以外的其他控制性因素亦交织发挥作用。如在英国通过技术侦查获得的材料不能作为证据使用，而只能作为获取证据的线索，这在一定程度上限制了技术侦查的适用。此外，其他监督措施的强度、其他侦查手段的使用程度、司法传统和刑事政策也会在适用技术侦查措施上造成影响。由此反映出事前审批机制是控制技术侦查措施的重要因素，但并非唯一因素。
我国《刑事诉讼法》第148条和《诉讼规则》第263条均规定适用技术侦查需要“经过严格的批准手续”，但并未对该手续做出详细规定。《程序规定》第256条规定采取技术侦查需经过“设区的市一级以上公安机关负责人批准”，即采取行政授权+自行授权模式。实践中检察机关则根据侦查对象的职级适用相应的审批手续，诸如规定科级及以下级别由省级检察机关主管领导审批，处级及以上级别由省委或中央有关领导审批等，类行政审批模式。但因检察机关没有执行权，即使检察机关已履行自身审批程序，送交公安机关后，公安机关仍然要履行其内部审批程序，有可能实际成为两套审批。总的来说，无论公安还是检察，均属于内部自我监督式的审批模式，有利于提高效率但并不能很好地控制技术侦查措施的滥用，均需进一步调整。应当重点考虑以下因素：一是技术侦查措施具有隐秘性和风险性特点，其审批模式与常规侦查措施相比应当更为严格；二是审批机制的设计应当符合公安机关负责侦查，检察机关负责侦查监督，法院负责审判的职能定位；三是针对不同的监控措施适用不同的审批模式，建立轻重、缓急结合的审批模式。
由此，调整我国现行技术侦查审批模式，一是明确规定刑事立案审批是技术侦查审批的前置程序，只有涉嫌符合技术侦查适用罪名的事实或者嫌疑人被刑事立案后，方可启动技术侦查审批，把刑事立案作为启用技术侦查不可逾越的红线，切实把住入口。二是立足监督制约，区分不同技术侦查措施可能侵害公民权利的程度不同以及案情缓急，立足强化监督制约，细化设置相应的审批程序。如公安机关适用技术侦查时，对在住宅内采取的监控措施以及通讯监控、窃听应当由同级检察机关审批授权；外线侦查手段中的技术侦查措施由侦查机关自行决定；其他类型的监控措施由上一级侦查机关审批授权并报同级检察机关备案。在检察机关适用技术侦查措施时，对在住宅内采取的监控措施、通讯监控应当由省级检察机关侦查监督部门审批授权；外线侦查手段中的技术侦查措施由自侦部门自行决定采用；其他类型的监控措施由上一级检察机关侦查监督部门审批授权。一般情况下，采取监控措施需要经过审批后才可执行，如果情况紧急，可能贻误侦查时机，侦查机关可自行采取监控措施，但必须在24小时内按权限报批，如果未获批准，则先前的侦查行为无效，所获得的材料不能作为证据使用。
（二）事中管控
为防止侦查机关滥用权力，各国一般对侦查机关适用技术侦查措施都建立了严格的事中管理机制，即要求侦查机关对通讯监控、电子监控、窃听监控等监控措施所产生的资料及时封存并交由法官或检察官严格保管，以保证通过技术侦查措施所获材料的真实性、完整性。如，美国法律要求通讯监控的内容应当尽可能通过设备记录下来，防止政府加以编辑和篡改，并在通讯监控期限届满后立即送交签发令状的法官予以封存。⒂我国刑事诉讼法并未对监控记录的封存和保管做出规定，同时因为刑事诉讼法并未赋予检察机关技术侦查措施的执行权，因而《诉讼规则》也并未对监控记录的封存和保管做出规定。公安部的《程序规定》对监控记录的封存和保管的规定语焉不详，只是在第260条要求公安机关应当“严格依照有关规定存放”有关监控记录，实践中则由公安技侦部门单独管理。这种情况极大地限制了事中、事后监督，为侦查机关滥用权力留下空间。笔者认为，应当对技术侦查建立“节点”式过程管控，规定由监控执行人即时将监控情况制成监控记录并在每次监控中断或终止时及时封存，每个月均对技术侦查执行情况形成报告并送审批机关或备案机关，相关机关应当审核，发现不当行为提出纠正意见，发现不应继续采用的，应当及时指令终止技术侦查。在监控最终结束时将封存的记录送交审批和备案单位保管，可能需要作为证据使用部分可截取复制留用并登记在册。
（三）事后监督
事后严密监督制度主要体现在技术侦查执行完毕后的告知程序和外部监督程序。在告知程序上，各国的告知模式可分为两种，一种是混合模式，即附期限与附条件相结合的告知模式，如美国和日本，法律规定在一定期限内应当告知当事人，但在有正当理由或有碍侦查时，可延长告知时间；另一种为附条件的告知模式，如德国和荷兰，法律规定某些限定条件消除后才告知当事人。两种模式相比，前者的确定性更强，有利于保障当事人的知情权；后者设置的诸多条件具有不确定性，如侦查目的、公共安全、侦查利益等条件易成为侦查机关不履行告知义务的借口。在外部监督程序上，各国主要有两种方式。一是赋予被监控人诉权，通过民事诉讼（如美国、英国）、司法复议（如日本）、刑事诉讼（如日本）、国家赔偿诉讼（如英国）等方式寻求救济；二是向国会（如日本）或议会（如英国）提交年度报告以审查技术侦查的应用情况⒃。
在告知程序上，我国刑事诉讼法、《程序规定》和《诉讼规则》并无明文规定。但根据《程序规定》第259条和《诉讼规则》第265条，如果采取技术侦查收集的材料作为证据使用，采取技术侦查的决定书应当附卷，辩护律师可以依法查阅、摘抄、复制。即《程序规定》和《诉讼规则》以阅卷告知的方式客观上起到了告知嫌疑人或被告人的作用，根据刑事诉讼法第38条规定，嫌疑人或被告人在审查起诉阶段通过辩护律师阅卷可得知其被采取监控措施的相关信息。与一般的告知方式相比，阅卷告知方式存在明显的不足。其一，告知的时间不确定。我国刑事诉讼法并未规定侦查时限，案件侦查终结时间具有不确定性，因而被监控人得知自己被监控的事实在时间上具有不确定性。其二，告知与否不确定。阅卷告知的前提是监控措施所获得的材料作为证据使用，如果监控措施所获得的材料并未作为证据（与案件无关或仅作为线索），则被监控人无法得知被监控的事实。其三，告知的人员范围有限。阅卷告知的对象一般是嫌疑人或被告人，嫌疑人或被告人以外的被监控人很难知悉自己被监控的事实。其四，告知的内容有限。阅卷告知的内容一般为采取技术侦查的决定书和通过监控收集到的证据材料，被监控人很难知悉通过监控收集到的其他材料的信息，如与案件无关的信息和个人隐私等。笔者认为，“告知”是技术侦查的阳光化，是对技术侦查最好的制约，虽然只是事后制约。根据我国国情，应当建立附期限和附条件相结合的告知机制。侦查机关应在监控措施结束后至迟90日内将技术侦查决定书、监控的所有内容告知被监控人，如有碍侦查，可延长90日告知。同时应当明确规定：一旦撤销刑事案件，技术侦查所获取的所有材料应当自撤案之日起30日内销毁；未作为证据使用的其他材料，应当在案件终审后30日内销毁，切实防止不当利用的可能。
在外部监督程序上，我国法律并未赋予被监控人提起民事诉讼、司法复议和国家赔偿诉讼的权利。但被监控人具有通过刑事诉讼寻求救济的权力。即如果被监控人认为侦查机关违法采取监控措施已构成犯罪，可以要求追求相关人员的刑事责任。同时，相关规定也赋予被监控人向检察机关提出侦查监督的申诉权，如依据《诉讼规则》第565条，检察机关可以监督纠正非法采取技术侦查措施的侦查行为。笔者认为，可进一步赋予被监控人申请国家赔偿的权利，《国家赔偿法》应作相应修改，将侦查机关因违法采取技术侦查措施而侵犯公民隐私权的行为纳入国家赔偿范围。此外，我国法律亦未明确规定技术侦查年度报告制度，但技术侦查作为政府工作和司法工作的一部分，政府、检察院或法院可自行决定是否将其体现在其提交人大审议的年度工作报告中。同时根据《人民代表大会代表法》第3条，人大代表也可以质询案的方式对技术侦查的使用状况进行监督。检察机关作为侦查监督机关，亦可结合技术侦查的审批、备案和办案中发现的情况对技术侦查的使用情况进行定期调研分析。但上述监督方法并非强制性监督机制，立法或相关司法解释可考虑将上述年度报告或定期调研分析制度确立为强制性监督机制，通过定期监督的方式对技术侦查在实际执行中存在的普遍性问题进行立法或司法纠正。

三、证据可采性规制
所谓证据可采性规制，即对技术侦查所获材料的证据能力、证据的使用、证据的审查判断等方面做出相应规定，以能否最终作为证明犯罪的证据在诉讼中使用规制技术侦查。应该说，证据可采性规制在技术侦查法律规制体系中相当关键，因为，如果技术侦查获取的材料最终“不可用”，那么，最初采用技术侦查措施就相当程度地失去“滥用”的动力。
第一，在证据可采性方面，各国一般都规定采用技术侦查获取的材料可以作为证据使用，只有英国为了保证通讯截获的秘密性，明确规定通讯截获所获材料不能作为证据使用。在证据的使用上，为保证质证权的有效行使，荷兰法规定由检察官和预审法官确定归入卷宗的技术侦查所获证据的范围。在证据审查判断上，各国都确定了技术侦查的非法证据排除规则，一般认为违反限制技术侦查的核心规定会导致排除非法证据，如非法监听、明显违反司法令状制度、违反封存规定所获得的材料不得作为证据；德国法和日本法承认非法窃听或非法监听所获材料进而派生的其他材料的证据效力，即排除了毒树之果规则的适用⒄。
第二，在证据能力方面，我国《刑事诉讼法》第152条明确规定采取技术侦查收集的材料可以作为证据使用。在证据收集上，刑事诉讼法确定了严格依法取证原则和保密原则。即要求侦查机关必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行技术侦查；对知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私保密，对获取的与案件无关的材料及时销毁。在证据的使用上，规定了证据用途特定原则，即技术侦查所获的证据或材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得作为民事或行政诉讼、行政处罚的证据，更不得用于背景调查、权力倾轧、出卖牟利等与追诉犯罪无关的用途。⒅需要进一步探讨的是证据公开问题，我国《刑事诉讼法》第152条及相关法律规定了有限公开原则，包含以下两层含义：一是证据公开范围受限；二是证据公开程度受限。
第三，从证据公开范围来看，通过技术侦查获得的材料是否作为证据使用或其使用的范围，均由公安机关或检察机关自行决定。如作为证据使用，才会将采取技术侦查决定书附卷，当事人、辩护律师才有可能知悉证据情况并进而进行质证；如不作为证据使用或部分作为证据使用，则当事人和辩护律师对技术侦查使用情况的知情权和质证权就很难全面保障。笔者认为，该规定片面强调了证据最后使用原则，即技术侦查的主要功用在于获得证据线索或衍生其他证据，同时应当考虑使用该类证据可能引发的反侦查、危及侦查人员人身安全等后果，在有其他证据可以使用时，尽量不使用技术侦查所获取的证据⒆，没有对被告人及其辩护人的质证权给予充分的考虑。通过技术侦查获取的材料无论是否作为证据使用，其采取技术侦查决定书都应当附卷，同时应当制作所获材料目录，由检察机关决定证据的使用范围，这样既保证了检察机关的监督权的有效行使，又保障了当事人及其辩护人的知情权和辩护权。
第四，从证据公开程度来看，按照现行相关法律，对使用技术侦查获取的录音、录像等资料。能公开使用的就公开使用，⒇但如果公开使用证据可能涉及国家秘密、侦查秘密或者严重损害商业秘密、个人隐私的，应当采取不暴露技术设备、侦查方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。笔者认为，刑诉法侧重于规定对技术方法的保密，固然有其合理的一面，但其间隐含着对被告人一方质证权保障的忽视。为适当平衡侦查权力和辩护权利，可规定由技术侦查人员出庭接受质证，在不暴露技术设备、侦查方法的前提下，对证据的收集程序、证据内容进行解释，回应辩护方的询问和质疑，更好地保护辩护权的有效行使。
第五，在证据的审查判断上，我国刑事诉讼法和司法解释并未具体规定通过技术侦查收集的证据的排除规则，《刑事诉讼法》第54条只对排除非法证据规则做出一般性规定。笔者认为，技术侦查某种程度上是以侵害公民个人隐私的方式收集证据，故而应当适用更为严格的非法证据排除规则。一是区分技术侦查的违法程度。对于一般违法，如果能够补正或做出合理解释，则可以作为证据；对于严重违法，如主体不适格、不符启动条件、非法授权、违反授权的实体性条件等，则应当排除该证据。其二，应当参考英美法系类似“必然发现”例外的排除规则，率先在技术侦查证据可采规则中建立我国有明确例外的毒树之果排除规则，将通过严重违法技术侦查获取的证据衍生的其他证据也一并予以排除，否则，基于技术侦查发现线索和衍生证据的超强能力，技术侦查的各项规制措施将形同虚设。

结语
技术侦查是刑事侦查的隐蔽战线，与常规侦查相比，其高效率性与高风险性并存，具有“双刃剑”的显著特点，用之得当，则国家与个人两受其利，用之失当，则国家与个人两受其害。甚而言之，技术侦查是以“小恶”去“大恶”。因此，进一步完善我国技术侦查法律规制十分必要。长期看，应当对技术侦查制定更为严格、周密的法律规制措施，建立良法。短期而言，要更为仰赖执法的良性能动，实现良治。刑事诉讼法修改初定，法律执行就更为关键。在法律规定留有诸多自由裁量空间的背景下，侦查机关和司法机关应当本着公正之目的，良善解释和应用法律，自我限缩裁量空间，避免片面强调打击犯罪而忽视权利保障、片面强调实体正义而忽视程序正义，在合理平衡犯罪侦查和权利保障两大刑事诉讼价值的基础上理解和适用技术侦查相关法律，最大限度实现其正向价值，最大限度避免其负面损害。

【注释与参考文献】
⑴陈卫东：《秘密侦查合法化之辩》，载《法制日报》2007年2月11日。
⑵参见甄贞、张慧明：《技术侦查立法与职务犯罪侦查模式转变》，载《人民检察》2013年第9期。
⑶参见杨志刚：《诱惑侦查研究》，中国法制出版社2008年版，第29页。
⑷参见朗胜、王尚新主编：《〈中华人民共和国国家安全法〉释义》，法律出版社1993年版，第72页；朗胜主编：《〈中华人民共和国人民警察法〉实用问题解析》，中国民主法制出版社1995年版，第80页。
⑸转引自胡铭：《英法德荷意技术侦查的程序性控制》，载《外国法译评》2013年第4期。
⑹参见宋远升：《刑事侦查的行为视角》，中国人民公安大学出版社2008年版，第111页。
⑺参见[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第123页以下。
⑻参见宋英辉、刘兰秋：《日本秘密侦查手段之评介》，载崔敏主编：《刑事诉讼与证据运用》（第一卷），中国人民公安大学出版社2005年版，第334页以下。
⑼参见程雷：《秘密侦查比较研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第512页以下。
⑽孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年2月版，第154页。
⑾参见前引⑸，胡铭文。
⑿参见前引⑻，宋英辉、刘兰秋文，第333页下；前引⑼，程雷书，第505页以下。
⒀参见前引⑼，程雷书，第453，520页。
⒁参见前引⑼，程雷书，第518页。
⒂参见[美]伟恩·R，拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，第314页。
⒃参见前引⑻，宋英辉、刘兰秋文，第348页以下；参见前引⑼，程雷书，第510，516页以下。
⒄参见前引⑼，程雷书，第517，525页；前引⑾，孙长永书，第160页；前引⑺，[德]托马斯·魏根特书，第127页。
⒅参见孙谦主编：《〈人民检察院刑事诉讼规则（试行）〉理解与适用》，中国检察出版社2012年版，第207页。
⒆参见陈卫东：《理性审视技术侦查立法》，载《法制日报》2011年9月21日。
⒇参见童建明主编：《新刑事诉讼法理解与适用》，中国检察出版社2012年版，第179页。

【作者简介】天津市人民检察院第二分院检察长，法学博士
【文章来源】《中国法学》2014年第5期