张明楷：刑法解释理念

——张明楷教授在广东警官学院讲座记录（录音记录未经本人审阅）

（张明楷教授在热烈、持续的掌声和欢呼声中走上讲台，鞠躬就坐，全场再次爆发热烈的掌声）

广东警官学院副院长夏蔚：老师们、同学们，今天有不少同学站在听讲，大家辛苦了。今天我们有幸请到清华大学张明楷教授，使我们有面对面和大家交流的机会。
下边我们以热烈掌声欢迎张明楷教授做讲座。
（再次热烈掌声）
张明楷：老师们、同学们大家好，非常高兴有机会和大家交流。我今天想讲的是刑法解释理念，这也是我这么多年来解释刑法的一些体会或者说是经验。是我自己解释刑法时候的技巧、方法，再说的好听一点，就是理念告诉大家，但是我不能保证自己方法或者理念，解释出来的就是妥当的、别人能够接受的。
我带的一个研究生，在出国交流时候，遇到上海某大学学生，上海学生问我学生导师是谁，学生告诉他是张明楷。
上海学生说：“哎呦，张明楷。我们刑法教师讲了一年的课，每讲一个问题，就要批判张明楷，（笑声）整个一年下来，我什么都没有记住，就记住了张明楷。”
我这么多年来，学习刑法，不是为了得出和别人不同的结论。我尽可能想让自己得出的结论，被司法机关采纳，被社会接受，但是要做到这一点很难。
我今天大概可以将一个半小时左右，剩下时间可以和同学们交流。

（一）主观解释与客观解释。
第一个问题是主观解释和客观解释。主观解释和客观解释，是法理学上一个很古老和传统的问题。所谓主观解释主要讲我们解释目标是什么，就是追求立法本意原意；客观解释不是追求法律本意原意，而是追究法律客观真实含义是什么。
很多人讲刑法时候，总是讲立法中本意、原意是什么。我不这样做，我在想问题的时候，从来不想、也不问立法者是怎么想的。因为我觉得根本没有立法原意。你怎么能知道立法原意呢？立法者是全国人民代表大会或者常务委员会，这是一个集体，我们怎么可能知道在立法的时候，他们是怎么想的，他们想的是不是一样。即使有立法原意，我们没有获得立法原意的任何途径。起草的法律的人，在立法的时候，他所考虑是最基本时候、典型事实。但是所遇到案件并不一定是典型的案例，一般的盗窃、抢劫谁都会知道。学法律要解决的不是这些典型案例，而是要解决边缘的、疑难的案例，我们要解决的，是立法者99.99%所考虑不到的案例。
我们不好去找立法原意。如果一个人，讲到立法原意，你一定要记着，这不是立法原意，是作者本人的意思。
很久前，我给一个政法机关培训班上课，讨论一个案件的时候，一个学员说到立法原意如此。我马上问他，“请问你立法原意是怎么获得的，是怎么知道的？你问过李鹏委员长吗？或者你问过王汉斌副委员长，还是你调查过3000多名人大代表？”
“即使你调查过3000多名人大代表，他们怎么能想到一样吗？”
“刑法开宗明义说制定刑法的目的是惩罚犯罪保护人民，这里边的“人民”，不同的人就有不同的理解，有的人理解为公民，有的人理解为所有的人。而且审议的时候，不是一条一条审议的，是整个刑法一起通过的。所以，立法原意是不存在的，即使存在，你也是无法探究的。”
不过制定刑法的背景是存在的，但是社会不断变化，刑法的词的含义，在不断发展变化，没有那个词的含义不会变。
一句话的含义的决定，不是说话的人决定的，而是听者决定的。一个人无心讲一句话，对方可能有不同的理解。
唐诗宋词，几千年来不断有人解释。“有人说，这句话真好，有八种意思。他问过李白吗？他说的八种意思，绝对不是李白当时的意思，法律也是一样。”
“东德和西德用过相同的一部法律，文字一样，可以有不同的理解。”可以根据需要去解释，使含义真正符合社会发展需要。
“如果讲立法原意，那就是法律颁布很久，我们要生活在死人的统治之下。很多国家法律，都有一百多年甚至更久，不会有人去问一百多年人是怎么想的，从来不会有人去问。”
“遇到问题，自己去研究，自己去思考，不要问立法原意。”这就是客观解释。
罪刑法定，不是立法者定。
客观解释，会导致争论。“有争论不是坏事清，任何一句话，都会有不同解释。通过争论，会使结论更加站住脚。”
（二）解释法律与批判法律
从上世纪八十年代中期以来，刑法学基本是立法学，很多人都在说刑法应该修改，有漏洞建议增设，一直在批判法律。
我一直主张解释法律，成文法、法条不是没有缺陷，要努力将有缺陷的法律解释地没有缺陷。比如女孩脸上有东西，通过化妆让人看不到就可以了。
很多人对刑法的批判，完全不合理。
比如凶器，就是不能做定义的，也不好做定义，牵着藏獒抢夺，是不是叫携带凶器抢夺，携带硫酸是不是凶器，都需要具体案件具体分析。
“说刑法有缺陷的人，都是解释者制造出来的缺陷。情人眼里出西施，你觉得她漂亮，她就是漂亮。”
“很多人对刑法很批判，但是对司法解释很崇拜。为什么对刑法本身条文都批判，而对司法解释崇拜”。
有缺陷的刑法条文，可以通过解释让它很完美。
比如外国有条法律规定，“一个人如果在他的前妻或者前夫活着的时候结婚的，是重婚罪。这个规定我们感觉难以理解，但是通过法官解释，这个意思是，一个人如果结了婚有了妻子或者丈夫，再结婚，是重婚罪，而不是之前的妻子或者丈夫。”
有的条文真的有缺陷，可以解释很合理，而不是进行批判。很多情况下，批判是没有用的，就是要通过解释，让它很合理。
比如受贿罪，“为他人谋利益”的规定，不停有人要删掉，但是仍然不能删掉。举一个案件说明如何通过解释让规定合理。有两个小孩，上学要转户口，也符合条件，家长非常着急，两个家长都找户籍民警办事，张三给户籍民警甲20000元，李四给户籍民警乙20000元。甲看到张三小孩很着急，就给转了户口，孩子上了中学；乙看到两万说，这么少，这么大的事情才两万，不给办。这个时候案发，如果按照为他人谋利益才构成，那么办了事情的甲构成犯罪，收了钱不不办事想要更多钱的乙不构成犯罪。这样公平吗？合理吗？
所以就要解释，受贿罪中为他人谋取利益，讲的不是谋取利益结果，而是为他人谋取利益的承诺。有承诺就构成受贿罪，怎么认定承诺呢？只要你收下了不拒绝，就代表你接受默认了。
这样，就把“为他人谋取利益”解释掉了。
这就是罗马法的格言：“多余的解释掉。”但是不可以说删掉，法律规定是不可以删掉的，解释时，可以解释掉，让它没有意义，而且说得通。事实上，只要收受了与职务有关财物就可以构成。
遇到法条有困难，不理解意思，不要说法条有问题。只能去理解。
“当你不能对条文得出合理结论的时候，首先要怀疑的是自己的解释能力，不要首先想到立法有问题，要始终想到将其解释得没有缺陷。”
（三）法律规范与生活事实
通常说法律规范是大前提，具体事实是小前提，最后得出结论。 200年以来，西方国家都否定这个。
大前提是什么意思，它的含义是不断变化的。大前提的意思，取决于事实是什么，事实是什么，又取决于用哪个大前提。
对于大前提解释，离不开生活事实；对于生活事实的归纳整理，离不开大前提。所以我们常常先有结论。普通有正义感的网民，遇到刑事案件往往争论很大，而民事案件很少呢？主要因为刑事案件正义感很大，民事案件很少。
很多案件，都是先有结论，然后再去判断这个结论是不是成立。就是大前提取决于小前提，小前提取决于大前提。是不断往返过程。先有结论，就是三段论的倒置。
将大前提固定化，那法律含义就死了，没有生命力。对一句话解释正确性只是暂时的，会变化的。法律条文没有变，社会生活变了，就会有不同解释。
比如遗忘物。一般人认为忘记了在什么地方，这个解释一般情况下，问题不大，但是特殊案件，就会有问题。
“两个农民凑钱合伙做生意，农民甲带了19000元到农民乙家里，在里屋，两个人坐在炕上数钱，甲先拿出10000给乙，乙数了钱放到脚边凳子上。结果点9000时候，10000没有了，真的没有了，两个人将屋子整个翻了天，都没有找到。整个过程没有人进来过。于是就报警，警察很有经验，来了之后，就问邻家有没有狗，得知邻居家有狗时候，民警直接就问邻居，你们家狗昨天有没有叼钱回来？邻居就说“昨天下午五点多，小狗钓了一万元回来。难怪这么多人养狗呀。”
如果钱真的忘了，非法占有的，可以定侵占罪。但是这个没有忘，这个不是遗忘物，这个就逼着我们去解释，什么是遗忘。我们就可以把遗忘解释成：“不是基于他人本意，丧失占有，就是遗忘。”狗叼走了，丧失本人占有，就是遗忘。
“总是有疑难案件，迫使我们队法律条文做出新的解释。”
最多的是毁坏、抢夺、抢劫，比如趁人不备、公然夺取。为什么是趁人不备又公然夺取，如果有防备时候，夺取又怎么办呢？
一个身材弱小的女大学生，走在一个人的路上，对面过来一个身材高大男子，害怕被抢，于是就紧紧抱住包。对面男子本来没有抢她的意思，看着她那么紧张，就起了念头，走到跟前，就把包夺走了。你说怎么办？盗窃吧，不是；抢夺吧，是趁人有备而不是趁人不备。所以这的趁人不备就要解释掉。
盗窃，凭什么要秘密呢？
一个男人，在四楼，脱衣服的时候，把钱包掉到楼下，楼下是大马路，人来人往。他就赶快让夫人下去，正好来了一个人，他就大喊我的钱包不能拿走，那个人就慢悠悠把钱拿走了。你不能说是侵占，男人还看着，不能说是遗忘物；不能说是抢夺，是地上捡的，不能说从地上抢夺的，如果有管制刀具，还有可能构成抢劫了，四层楼怎么抢劫呀。只能是盗窃，古代叫窃盗，现在叫盗窃。
不要老是守住很陈旧定义、先前的理解，是要拿到法律体系，拿到具体事实，去看是否合适，如果不合适，就要修改先前理解。
如组织男性向男性提供性服务，好多人说不能组织卖淫罪，实际上，现在同性恋很多，组织同性之间提供性服务，也构成卖淫罪。而且，刑法是组织他人卖淫，不是说组织妇女卖淫。
有一些案件你认为无罪或者罪轻，但是法条规定的有罪或者罪重，你就要解释法条，得出无罪或者最轻的解释。比如南京副教授组织换偶，定聚众淫乱罪，就不合适。因为通奸无罪，通奸配偶不同意的，都无罪，这个是配偶同意的，更无罪。如果这样也是有罪，那么重婚都应该是聚众淫乱罪了。一个男的和两个女的长期生活在一起，不能解释成聚众淫乱吧。那么对聚众淫乱的聚众，应该限制解释，聚众淫乱应该具有公然性，在公众场合。如果有人不想看，而聚众让人看到，构成此罪。
“正义感确实很重要，经过四年的训练，看一个案件，不思考，就能得出结论，这就非常不错了。”
“如果总是看法与别人不同，就劝他换专业。有正义感的思考方式，和没有正义感的思考方式会不一样。”
要善于观察社会，善于观察一般人的价值观。
我再忙，也会偶尔挤一下地铁，记一下公家车，看看一般人是怎么吵架的。经常可以看到，有时候一个案件，法律人思考时候，由于受到所学专业条条框框的限制，我们的思考，还不如一般人得出的结论合理。许霆案，我认为是构成犯罪的，一次坐出租车，就问一个女司机对许霆案怎么看，她不知道许霆案，我就解释给她听。她说当然不对了，不是自己钱，为什么取那么多？因为这个案件，和她没有任何利益关系，她用正义感来看这个案件，你对她的结论就不可以小看。
生活事实、词语是会发生变化的，所以在解释法律规范的时候，不可以事先将这个规范的含义固定化、封闭化，而要将法律的概念作为一个开放的概念，它每时每刻都可能增添新的含义，内容。
（四）法条文字与法条目的
解释刑法，要从目的到文字，有时候也要从文字到目的。文字太奥妙，文字有多种含义。
英国有个小伙子，去英国出差，那个时候没有电话，就发电报问父亲知不知道舅舅家，父亲就回了两个字“知道”。小伙子很不满意追问父亲。其实他是要爸爸告诉他舅舅住在哪里。
看过这个故事，正好有个很熟悉的教授给我发短信：“请问你知道***的手机号码？”
我回：“知道”。（笑声、掌声）
他：你现在可以发给我吗？
我回：可以。（更大的笑声、掌声。）
对方马上电话带过来，老兄，什么意思吗？
我的回复完全违反常识，没有回答他的目的。
盗窃罪也是一样，保护的是所有权还是占有权，需要做出解释。如果保护的是所有权，那么把被质押、被扣押的财产偷回来，就不构成犯罪，因为所有权是自己的。如果是占有，他人合法占有，你偷回来，就是盗窃。这个靠字面意思，是无法解释的。
又如，如何理解逃逸。
不可望文生义，一定要从目的出发。比如自首、立功制度，仅仅从文字是看不出来的，要看立法目的。
共同犯罪，是因为有的人需要处罚，但是单独无法处罚。比如15岁的人入户盗窃，18岁的人望风，出来后给18岁的1万元。这个案件，如果单独看18岁的人，没有办法处罚，仅仅是盗窃罪大前提无法处罚，自己没秘密窃取。
共同犯罪的目的，就是要把15岁的盗窃的犯罪归罪于18岁这个人。这个案件，15岁人是正犯，18岁人从犯。有人说15岁的人没有到达责任年龄，责任年龄是判断是否承担刑事责任的，不是判断是否构成犯罪的。15岁人是正犯，因为没有到达年龄，所以不承担责任；18岁人是从犯，因为到达责任年龄，所以追究责任，按照从犯处理。
刑法罪行法定原则有两个，一个是文字，一个是目的。目的，就是法益保护。法益保护目的限制，就是文字。两个作用都要重要。
做出的解释不符合法条目的，是不对的，如果解释符合目的，但是超出了文字限制，也是不允许的。这两个必须具备，两个缺了任何一个，都不成立。两个同等重要，一个都不能少。
（本来还可以再讲，但是我说了一个办小时，给大家留出提问的诗句。观众要求继续“讲”。长久的持续不断的掌声。）
（四）解释理由与解释技巧
现在解释一般分为文理解释与论理解释，还有一些分法。但是，这些分法有问题。你会发现，有的只能用一个方法解释，有的可以用多种解释。
比如财物，同一案件中的财物只能用一种解释，不能既扩大解释又缩小解释。财物做扩大解释，不仅包括有体物，还包括利益。那么用哪一个，就取决于你的理由。
解释理由，不仅有通常讲的哪几种，理由无穷无尽，有很多的就是凭直觉。
理由很多，要分清理由和技巧。
刑法中，几乎没有那个条文的文字没有争议的。比如刑法背叛国家罪，其中的“勾结、外国、危害”等都是什么意思，就需要解释。通常列举解释方法之外，方法多的很。
（长久的热烈地持续不断的掌声。）