巨额财产来源不明罪自首认定中的有关问题探析

胡 磊

我国刑法规定，国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源的，构成巨额财产来源不明罪。该罪是随着国家公务员制度的逐步完善、适应反贪污贿赂犯罪的形势要求，在借鉴外国立法经验基础上，并结合我国实际情况而设立。巨额财产来源不明罪，作为一种刑事政策的选择，不同于传统自然犯罪，一直为刑法理论研究、刑事司法实践、立法改革和普通民众持续关注，其中该罪的自首认定问题便是一大争论热点。

一、巨额财产来源不明罪是否存在自首的几种观点

　　对于该罪是否存在自首问题，在司法实践及理论界中存在四种不同的观点：
一是自首构成否定论，认为：我国刑法规定的自首要求行为人要如实供述自己的主要犯罪事实，如果仅仅简单交待自己拥有超过合法收入的巨额财产，而拒不说明该财产的来源，就不属于刑法意义上的如实供述自己的主要犯罪事实，自首也就不能成立。行为人如交待了上述财产的来源，则行为人要么构成其他罪，要么不构成犯罪，既然不构成巨额财产来源不明罪的问题，也就不存在该罪的自首问题。
二是自首时间否定论，认为：巨额财产来源不明罪是一种特殊的犯罪，只有不作为才能构成，即拒不说明其巨额财产的来源。而不作为犯罪必须以负有某种特定的义务为前提，该罪的特定的义务就是行为人受到司法机关的责令时，必须说明其巨额财产的真实来源。而当行为人受到司法机关的责令时，他已被视为犯罪嫌疑人了，这时供述其有巨额财产来源不明问题，属于坦白，已经不构成一般自首了。换言之，行为人主动向有关机关报告自己拥有巨额财产的事实时，讲清其巨额财产真实来源的义务还未形成，因此不符合自首的事实前提即“犯罪以后”，不可能存在犯罪之前的自首。
三是立法本意否定论，认为：巨额财产来源不明罪是一种特殊犯罪，虽然“刑法总则的规定当然适用于刑法分则”，但是本罪的设立有其独特的历史背景，从一定程度来说，本罪的设立是立法者为了解决现实中出现大量“巨额财产来源不明”现象的无奈之举，是个“兜底罪名”。本罪无论是罪名的设计还是犯罪构成等方面均存在缺陷，因而本罪不存在自首情形也就不足为奇了。
四是肯定论，认为：巨额财产来源不明罪存在自首的情形。在本罪中，只要行为人自动投案并如实交待自己不能说明其来源的巨额财产的金额及存放地等，便可认定为自首。特殊自首当中，犯罪嫌疑人、被告人或服刑人员在被采取强制措施、服刑期间如实供述自己持有司法机关尚未掌握的巨额来源不明财产的，应以自首论。
对于上述四种观点的碰撞，笔者认为，可从四个层面予以回应：
1．从我国现行刑法的立法架构上而言，巨额财产来源不明罪，是否有自首存在可能性；如果我国刑法体系中就没有对巨额财产来源不明罪设置自首，那么争论也就可以终结了。
2．如果巨额财产来源不明罪在我国刑事法律体系上有自首存在，那么该罪的自首在现实中有无存在的必要性？
3．如果巨额财产来源不明罪的自首，既有存在的理论可能性，也有现实的必要性，那么自首中的“如实供述”如何理解，是只要有供述持有来源不明巨额财产即可，还是要供述清楚巨额财产从何而来？
4．具体到司法实践，巨额财产来源不明罪中的自首如何认定？
下面，本文逐一予以分析。

二、巨额财产来源不明罪中自首存在的可能性与必要性

　　在巨额财产来源不明罪能否存在自首问题上，笔者认为，根据刑法总则规范适用于所有刑法分则情形的原理，巨额财产来源不明罪存在自首；理由主要在于，刑法总则关于自首的规定适用于巨额财产来源不明罪。
刑法第一百零一条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”刑法总则是关于犯罪、刑事责任和刑罚及其运用的一般原则规定。其他法律，主要指刑法颁行后由全国人人常委会通过的有关犯罪和刑事责任的决定、规定、修正案等以及在非刑事法律中包含的刑事条款，这些其他法律在规定犯罪与刑罚时，应该以刑法总则为依据，不得违背刑法总则规定的一般原则。适用“其他法律”定罪量刑时必须结合刑法总则的规定，但是其他法律有特别规定的除外。这一“但是”体现了特别法优于普通法的原则。分则性规范有特别规定的，当然也要适用特别规定。除此以外，只要没有特别规定的，都应适用刑法总则的有关规定。由于刑法第三百九十五条没有特别规定巨额财产来源不明罪不存在自首的法律适用问题，也没有其他法律对此做出特别规定，因而刑法总则关于自首的对象、条件、法律后果等均适用于巨额财产来源不明罪的行为人。根据我国现行刑法规定和罪行法定原则，巨额财产来源不明罪无疑存在自首。
从立法本意来否定巨额财产来源不明罪存在自首的观点有失偏颇。一方面违反了刑法“总则适用于分则”的规定，另一方面，在刑法条文适用上考虑立法本意本无可非议，但不能片面化、选择性地讨论立法本意，具体到巨额财产来源不明罪是否存在自首问题，既要考虑刑法分则中巨额财产来源不明罪的立法本意，也要考虑刑法总则中关于设立自首制度的立法本意。自首制度作为我国的刑罚裁量制度，目的是为了鼓励犯罪分子自动投案，主动接受法律惩罚，以及时打击犯罪、节约司法资源。该制度的实施也取得了良好的社会效果和法律效果。不能用巨额财产来源不明罪的立法本意来否定自首制度的立法本意和良好效果。
认可巨额财产来源不明罪存在自首也具有积极的现实意义。立法机关之所以规定巨额财产来源不明罪，主要原因就在于这些不明财产往往与国家工作人员的腐败行为有关。从我国的社会现状看，如果国家工作人员不能说明其巨额财产的来源，那么这种财产在很高的概率上来自贪污、受贿等犯罪行为。就这一犯罪而言，社会危害性不仅体现在行为人对财物的静态持有中，而且往往体现在形成这种状态的先前非法行为以及在这种状态基础上行为人可能继续实施的非法行为中。认可巨额来源不明罪的自首，鼓励嫌疑人积极投案接受司法处理，既可以回应社会对于“有腐必惩”的期待，也可制止嫌疑人社会危害性的进一步实施。正如有学者指出，“本罪的设置不是客观上为了鼓励犯罪嫌疑人避重就轻，而是为了从严地打击腐败等犯罪行为，使行为人自以为通过负隅顽抗、隐瞒事实等消极方式可以逃避法律制裁的幻想落空。”因此，运用自首制度鼓励行为人接受本罪处罚，具有非常积极的现实意义。

三、巨额财产来源不明罪自首中的“如实供述”如何理解

　　本罪自首中“如实供述”是否要求讲清巨额财产来源的问题，实质上也是巨额财产来源罪犯罪构成中是否包含行为人讲清巨额财产来源问题，而这也是目前学界对于巨额财产来源不明罪的行为方式“不作为说”与“持有说”的争锋焦点所在。“不作为说”一般认为，行为人的财产与支出明显超过合法收入且差额巨大只构成前提事实，行为人不能说明巨额财产的来源才是实行行为。如此则引申出，该罪的自首中当然要求讲清巨额财产的来源；“持有说”则认为巨额财产来源不明罪的本质特征是持有，即本罪的实行行为是持有超过合法收入且来源不明的财产，而不是行为人不能说明巨额财产的合法来源。如此则引申出，该罪的自首中讲清持有巨额来源不明财产即可。
从逻辑上看，在讨论巨额财产来源不明罪的自首问题时，“如实供述自己的罪行”应当针对的是本罪，即在巨额财产来源不明罪，如果要求行为人只有供述出巨额财产的真实来源才算是“如实供述自己的罪行”，则会导致从根本上否定巨额财产来源不明罪存在自首的情形。因为假如行为人说出了巨额财产的真实来源，则巨额财产来源不明罪就不能成立，从而自首也就失去了存在的条件。
从司法实践看，行为人是否说明其财产来源，并不必然导致本罪成立与否。行为人说明了其财产来源，哪怕同时提出了相关证据，也要经过司法机关查证是否属实，如果不属实也可能构成本罪；在行为人没有说明的情况下，如果司法机关能够证明巨额财产明确的合法或非法来源，则不能成立巨额财产来源不明罪。可见，行为人说明或不能说明其巨额财产来源，并不必然导致本罪的成立与否，既然如此，本罪的自首中当然也不能要求行为人说明巨额财产来源。
从犯罪形成原理上看，如果将本罪自首中的“如实供述”理解为要供述清楚巨额财产从何而来，否则行为人不仅不认定构成自首，而且未讲清巨额财产的行为还将构成犯罪，则意味着该犯罪行为是在司法介入后才完成。而构成法律上的犯罪，一定是行为人的行为先在客观事实上已经符合某个罪的犯罪构成，并已完成，后经刑事诉讼过程，从而被宣布构成犯罪。被追究的行为原本并不完全构成犯罪、仅是在进入司法追究过程中才符合犯罪构成的情形是不存在的。在巨额财产来源不明案中，随着司法机关的介入（包括主动向司法机关投案），只有在侦查以后才有可能出现行为人不能说明巨额财产来源的行为，那么就出现了在侦查、审判后才符合犯罪构成从而构成犯罪自首的情形，这显然违背了犯罪行为先于侦查、审判而存在的犯罪形成原理。而这也是前述中“自首时间否定论”的“死穴”所在。
综上，对于巨额财产来源不明罪，只要讲明自己持有来源不明的巨额财产的数量、存放地点等，就应当认定为“如实供述自己的罪行”。

四、巨额财产来源不明罪自首的存在情形分析

　　刑法第六十七条规定了两种自首，即一般自首和“以自首论”的特别自首。不论是一般自首还是特别自首，都有可能存在于巨额财产来源不明罪的行为人中。
（一）巨额财产来源不明罪的一般自首情形
根据相关法律规定，国家工作人员持有巨额来源不明财产的犯罪事实未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的持有巨额来源不明财产的主要犯罪事实，如金额、种类、数量、存放地点等，应当认定为自首。
对于自动投案之后，如实供述出自己所持有的巨额财产系贪污、受贿等犯罪所得，但经司法机关调查后无法核实的情形，则要区分情况分别对待。如果此时符合巨额财产来源不明罪的犯罪构成，则应依巨额财产来源不明罪定罪处罚，同时若其自动投案后如实供述了巨额财产的金额、数量、存放地点等，还应认定有自首情节；如果不符合巨额财产来源不明罪构成，也无证据证明构成其他犯罪，则不能追究刑事责任。
（二）巨额财产来源不明罪的特别自首情形
具备刑法特别自首条件有三：其一，主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯；二、主体所如实交代的余罪，必须是司法机关尚未掌握的；三、主体所如实交代的余罪，必须与司法机关已掌握的罪行属不同种罪行。其中，前两个条件的认定比较容易，而对“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”的条件如何认定则难以把握。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条将“本人其他罪行”解释为“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的”，对于如何判断“不同种罪行”，2010年《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》作了进一步的明确：“该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联……应认定为同种罪行。”具体到巨额财产来源不明罪，与其他罪是否属于选择性罪名不难区分，难点是此处的“密切关联”作何理解？
有的同志提出，实践中，巨额财产来源不明犯罪事实往往系贪污、受贿罪所牵涉出，国家工作人员来源不明的巨额财产，也往往系贪污、受贿所得，因此，巨额财产来源不明罪与贪污、受贿罪应认定为存在“密切关联”，如果行为人是在因贪污、受贿行为被采取强制措施或因贪污、受贿罪服刑期间，主动交代持有巨额来源不明财产，则不能认定为自首。笔者认为上述观点有失偏颇。认定两种犯罪行为是否存在“密切关联”，不能仅根据司法人员经验来判断，更重要的是要遵循罪行法定和证据裁判原则，坚持从法律和证据出发来认定。如果有证据证明巨额来源不明的财产系贪污、受贿所得，则应直接以贪污、受贿罪定罪处罚，不存在巨额财产来源不明罪的自首的问题；如果没有证据证明巨额来源不明的财产是贪污、受贿等犯罪行为所得，则不能依人的主观判定认为其间存在“密切联系”，应依照刑法罪行法定和证据裁判的原则，认定构成巨额财产来源不明罪的自首。

【作者简介】海军东海舰队军事法院审判员
【文章来源】中国法律信息网2015年4月10日