摘要：量刑辩护具有相对独立的法律地位。如果说此前的量刑辩护是习惯法上的制度的话，那么，随着量刑程序取得法律上的相对独立地位，量刑辩护也从习惯法步入了实定法，获得了与定罪辩护并列的法律地位。

（一）量刑辩护事实（情节）的搜集

量刑事实是控辩双方提出的从严、从宽处罚主张所依据的事实，包括罪前事实（如被告人的前科或一惯表现）、罪中事实（如作案手段极其残忍、故意选择老弱病残孕者作为犯罪对象等）和罪后事实（如自首、立功、主动赔偿或者逃跑、毁灭罪证等）等法定或者酌定的从重、从轻、减轻或者免除处罚的事实。

量刑事实是量刑情节成立的前提，量刑情节是指刑法明文规定或者司法机关酌情确定的定罪事实以外的，体现犯罪严重程度，据以决定对犯罪人是否处刑以及处罚轻重的各种事实情况。并非所有的量刑事实都是量刑情节，只有符合刑法规定或者司法实践需要的事实，才能构成量刑情节。量刑情节有从重量刑情节和从轻、减轻或者免除处罚的量刑情节之分。前者是专为公诉机关适用的；后者则是为公诉机关和辩护律师共同适用的，但主要是为辩护律师适用的。因此，量刑辩护就是以从轻、减轻或者免除处罚的量刑情节为对象的辩护。

律师在进行量刑辩护时，应全面搜集以下量刑情节：（1）《刑法》总则和有关法律规定对各种犯罪共同适用的法定量刑情节，如自首、立功、坦白、从犯、胁从犯、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、防卫过当、避险过当、刑事责任能力、被告人未满18周岁或已满75周岁等；（2）《刑法》分则和有关法律规定对特定犯罪适用的法定量刑情节；（3）最高人民法院发布的司法解释或其他规范性文件中明文规定的量刑情节，如被告人当庭认罪、退赃退赔、赔偿被害人损失、取得被害方谅解、被害人存在明显过错对矛盾激化负有责任、被告人家属协助抓获被告人、被告人平时表现及悔罪态度、案件起因、初犯或偶犯、未成年被告人具备监护和帮教条件等；（4）其他对刑罚裁量具有一定法律意义的酌定量刑情节，如被告人成长环境、家庭和婚姻情况、职业、文化程度、身心状况、性格习性、作案动机、案发后社区及社会反应、社会形势、回归社会的难度、缴付财产预先执行可能的财产刑、犯罪的时间和地点、犯罪对象、被告人经济能力有限，但能多方筹款、借款积极赔偿被害人经济损失，等等。

除此之外，还应当搜集以下量刑情节，如被告人犯罪后有救助被害人、阻止犯罪结果进一步扩大等积极表现、被告人犯罪时刚满18周岁、被告人正处于哺乳期、被告人有未成年子女，无其他抚养人、被告人系农村独生子女、被告人有重大发明创造、保留被告人对破获其他重大案件有重要作用等。

与罪后量刑事实相对应，量刑情节也有罪后量刑情节。对于此种量刑情节，也有的称为事后促成的量刑情节。辩护律师为该类型量刑情节的形成可以发挥作用，譬如被告方与被害方有和解可能的，辩护律师可建议被告方向被害方赔礼道歉并进行赔偿；被害方不接受赔偿的，辩护律师可根据案件情况建议被告方将赔偿金交付司法机关；被告人具备退赃条件的，辩护律师可建议被告方退赃；被告人有立功可能的，辩护律师可向其告知立功的法律意义，并鼓励被告人检举、揭发他人的犯罪行为。事后促成的量刑情节既包括法定，也包括酌定的从轻、减轻或者免除处罚的情节。

对于此种量刑情节，个别辩护律师认为如果律师参与会有风险，应当避免参与该类证据的形成过程。笔者认为这种观点不无道理。此种风险可能来自两个方面：一是被告人。譬如辩护律师建议被告人立功，结果非但没有被认定为立功而得到从轻或者减轻处罚的优待，反而遭到被举报人的报复，从而对辩护律师产生不满或者抱怨；二是被告人近亲属。如建议向被害人赔偿，在赔偿后尽管取得了被害人的谅解，或者代被告人支付罚金等，但是，裁判结果未达到当事人满意的程度，于是对辩护律师不满，甚至向律师协会或者司法行政机关举报辩护律师违法。

以上情况在现实中确实存在，不容回避。如果辩护律师树立风险意识，从积极的方面做好应对工作就既能促进新的量刑情节的形成，又能防范和化解法律风险：

（1）充分履行告知义务。把各种法定或者酌定的量刑情节的构成要件及法律意义全面地告知被告人及其近亲属，譬如从轻与减轻的意义就要仔细地区分并告知，并且要做好告知笔录，让被告人或者其近亲属签字确认。防止事后被告人或者近新属以未履行告知义务为由要求辩护律师担责；

（2）充分告知法律风险。在告知某种量刑情节对被告人有利的同时，更要告知可能存在的法律风险，特别是有的被告人或者近亲属有给被害人赔偿或者高额赔偿后就可以得到缓刑裁判等不切合实际想法的情况下，就更应当将给被害人赔偿，取得被害人或者其近亲属的谅解的量刑幅度明确告知，按照《量刑意见》的规定，对于取得被害人或其近亲属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20%以下，且属于从轻的量刑情节，不是减轻的量刑情节。对于有些罪名，譬如故意伤害致人重伤的，如果仅有这个从轻的量刑情节，取得缓刑裁判可能性非常小。因此，即使赔偿并取得被害人或者近亲属的谅解也不可能得到缓刑的裁判的风险就应当以书面的形式告知；

（3）辩护律师只是提出建议，不能替代被告人或者近亲属作出决定。特别是在法官提出让被告人的近亲属代为赔偿的情况下，辩护律师要冷静处理，不能替代当事人作出某种承诺。笔者提出的建议是：应当先行会见在押或者指定居所监视居住的被告人，准确、全面通报法官的建议，并征求其意见。如果被告人征求辩护律师的意见，辩护律师应当依法回答，并且要指出可能存在的法律风险；然后与被告人近亲属见面沟通，告知被告人的意见，由近亲属作出决定，如果被告人近亲属征求辩护律师的意见，辩护律师应当采取与回答被告人意见相同的处理方法。建议由近亲属直接与法官沟通联系，避免做“传声筒”；

（4）在法庭审理过程中或庭审结束后，发现或促成了新的量刑情节的，辩护律师可以申请法庭进行调查核实，并可根据法庭调查核实的情况提交量刑辩护的补充意见，必要时可申请法庭再次开庭对前次庭审结束后新发现或者促成的新的量刑情节和证据进行调查、质证和辩论。这是及时履行辩护律师职责的表现，更是避免法律风险的有效措施。

（二）量刑证据证明责任的分配

公诉机关对被告人从轻、减轻或者免除刑罚的事实负有证明责任。为此，《刑事诉讼法》第50条有明文规定，即检察人员必须依照法定程序收集能够证实被告人犯罪情节轻重的各种证据。被告人及其辩护律师是否对其提出的从轻、减轻或者免除的情节负有证明责任呢？《刑事诉讼法》第49条把公诉案件中证明被告人有罪的举证责任分配给了公诉机关，由其承担举证证明被告人有罪的责任和义务。第50条也把证明被告人轻、减轻或者免除刑罚的举证责任分配给公诉机关。第35条规定辩护律师有权提出被告人从轻、减轻或者免除刑事责任的材料。据此，现行法律并没有把量刑证据的证明责任如定罪证据那样只分配给公诉机关，而是由公诉机关与被告人和辩护人共同完成量刑证据的证明责任。从司法实践经验上看，公诉机关对于法定从轻、减轻或者免除的量刑证据的提供一般比较关注，而对酌定从轻或者减轻的量刑情节的收集则缺乏积极性。相反，被告人和辩护律师除了关注法定从轻、减轻或者免除的量刑证据的搜集之外，更多要关注酌定量刑情节的搜集和准备，特别是事后促成的量刑情节，由被告人和辩护律师搜集和提供更为合理。

尽管如此，是否被告人对量刑证据搜集的责任与公诉机关的证明责任就完全相同呢？回答是否定的。在量刑活动中，尽管被告人已经失去“无罪推定”原则的保护，但这不意味着就要承担完整意义上的证明责任（既承担提出证据责任，又承担说服责任）。这是因为，一方面，从理论上看，对于罪轻的量刑事实和情节，公诉机关基于客观性义务在指控犯罪时应当提出相关证据。另一方面，在司法实践中，由于被告人羁押率高、取证能力弱、律师辩护低等原因，在许多时候被告人根本不可能提出证据证明其量刑意见。当然上述原因不足以说明被告人就不负责任，基于证明难易、诉讼优惠便利等方面因素的考虑，被告人仍应承担提出证据的责任，即被告人在提出从轻、减轻或者免除刑罚等对己有利的事实和情节的主张时，有提出相应证据或者线索的责任。

从辩护律师的辩护权来源于被告人的角度看，辩护律师对于量刑证据的责任也应当限定为提出证据的责任，而不承担说服责任。但是，从辩护律师的相对独立性上看，辩护律师对于量刑证据的责任就不应仅限于提出证据的责任，而应当包括说服责任，即说服法庭接受量刑证据并据此对被告人作出从轻、减轻或者免除刑事处罚的裁判结论。因此，辩护律师对量刑证据的责任不仅包括提出证据责任，而且包括说服责任。

来源： 《司法：刑事辩护的中国问题》 作者: 孙瑞玺