《刑法》第358条刑罚适用问题探讨

金亚萍

【内容提要】《刑法》第358条的设置为学者诟病。组织卖淫罪的组织性界限不明，但当我们将组织卖淫罪限定在满足场所条件和人员规模条件后，各罪的界限开始清晰。组织卖淫罪的客观行为涵盖了强迫行为。当组织卖淫活动中出现强迫行为时，应以组织卖淫罪认定。本条规定的五项加重情节全部适用于组织卖淫罪，第（二）项至第（五）项适用于强迫卖淫罪。加重情节“强奸后迫使卖淫的”之强奸行为与卖淫行为存在顺承关系。强迫幼女卖淫无需对“幼女”的明知。在认定淫业犯罪时，应放弃对卖淫次数的评价。
【关键词】组织卖淫罪 法定刑适用 明知 司法实务

　 《刑法》第358条规定了三个罪名：组织卖淫罪、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪。根据前两款的规定可知，组织卖淫罪与强迫卖淫罪的法定刑被分为三档：第一档是“五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”；第二档是加重情节“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”，其中加重情节包括五项，分别为：“（一）组织他人卖淫，情节严重的；（二）强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；（三）强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；（四）强奸后迫使卖淫的；（五）造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的”。第三档是有上述情节之一且“情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。下面，对该条的刑罚使用问题展开几个方面的探讨。

一、组织卖淫罪涵盖强迫卖淫行为

　　1991年《全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定》是关于淫业犯罪的主要法律规定，随后，为解决该《决定》在司法适用过程中发生的问题，最高人民法院、最高人民检察院在1992年发布《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》。这一《解答》，可谓对司法工作乃至未来20多年的相关淫业犯罪研究影响深远。从现有文献来看，对于相关淫业犯罪的司法适用和理论研究，不论从罪名的定义，还是行为与情节的认定，几乎没有脱离《解答》的范畴。即使在2013年最高人民法院、最高人民检察院出台《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》中已废止1992的《解答》，“路径依赖”已经形成，不论对于理论还是实务而言，突破“路径依赖”都非易事。当然，这种依赖也并非都是坏事。它对于我们理解法律条文还是起到了一定的帮助作用，只是当这种依赖已成往事，而对方又未与自己订下新的承诺之时，我们是否还要遵守当初的“约定”？
　　1992年的《解答》定义组织卖淫罪为“以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为”，这一定义从某种程度上直接导致了组织卖淫罪与强迫卖淫罪的冲突。将强迫作为组织卖淫罪的手段之一，强迫卖淫罪将何去何从？据此，就组织卖淫罪是否应包括强迫手段，有一部分学者支持司法解释，认为组织卖淫行为“是以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制他人从事卖淫活动的行为，。另有一部分学者在定义组织卖淫罪时特意将强迫排除在外，认为“强迫行为与组织行为是并列关系而非包容关系笔者以为，一方面鉴于卖淫活动中存在的行为之复杂性，将强迫行为排除在组织卖淫罪之外意义不大。如果因组织卖淫活动中存在强迫行为而以强迫卖淫罪认定，那么对“组织性”的刑法评价无法体现。另一方面，《解答》在规定招募、雇佣、强迫、引诱、容留5种特定手段之后，还用了一个“等”字，从字面上看，“等”字可以囊括其他一切手段。不论行为人采取何种手段，例如诱骗、胁迫，只要他控制多人从事卖淫活动，那么便成立组织卖淫罪。手段行为涵盖一切行为的原因不仅仅是因为这个“等”字，最重要的，是组织卖淫行为与控制多人卖淫行为本身就是画等号的。在组织卖淫罪中，目的行为是“控制多人从事卖淫”，试问，如果采用其他手段，是否就不构成犯罪，或者不构成本罪呢？答案显然不是。不论行为人采取何种手段，在满足“控制多人卖淫”的条件下，均构成组织卖淫罪。因此，本罪的手段是没有局限的，可以理解为“一切手段”。此外，为了避免其它淫业犯罪罪名虚化，必须将组织卖淫罪限定在一个较小的适用范围——只有满足场所和人员规模的“控制多人从事卖淫行为”方可成立组织卖淫罪。
　　此外，《刑法》对于组织卖淫罪与强迫卖淫罪规定了相同的法定刑，无法体现罪轻罪重的区别，也是本条款为人诟病的原因之一。强迫卖淫罪，是指以暴力、胁迫或其他手段对他人实施人身或精神强制，迫使他人从事卖淫活动的行为。只有当卖淫活动未满足“组织性”要求，而导致强迫行为无法被组织卖淫罪评价时，才由强迫卖淫罪对其进行法律规制。有观点认为，“强迫卖淫罪不仅侵害了良好的社会风俗，而且侵害了他人的人身权利，其法益价值大于刑法所保护的组织卖淫罪的法益价值”{3}。刑法理论如若摒弃司法解释，回归刑法解释者的角色，笔者以为，将强迫行为排除在组织卖淫罪之外，且认为“在组织卖淫罪中，‘强迫’是不能包含导致重伤、死亡或其他严重后果的。因为《刑法》第358条第2款第5项，已将此列为强迫卖淫罪的加重处罚情节之一，所以一旦发生这类情况，罪名就要改定强迫卖淫罪了”{4}的说法并不准确。正如上文所言，将组织卖淫罪限定在满足“组织性”的条件之下，作为组织人员或者组织卖淫架构下的辅助人员，对卖淫者采用暴力、胁迫等手段迫使其从事卖淫活动的情形在实践中并不罕见，而且完全是在组织卖淫罪范畴之内进行评价的。那些认为达到强迫要件后须由强迫卖淫罪评价的做法不过画蛇添足罢了。

二、量刑问题辨析

　　（一）五项加重情节的分配。
　　关于《刑法》第358条规定的量刑档次如何适用问题，有观点主张“刑法典第358条对组织卖淫罪和强迫卖淫罪进行了规定，在该条所规定的五种情形中，很明显，第一种情形是针对组织卖淫罪的，第二至五种情形是针对强迫卖淫罪而规定的”{5}。对于这种区分，笔者并不赞同，认为不过是人为地给界定组织卖淫罪和强迫卖淫罪增加干扰。持这一观点的人将“强迫”作为两罪的关键区别，实则不然，两罪的本质区别在于“组织性”。五项加重情节中第（二）项至第（五）项是对“强迫”行为的列举，这说明刑法只对具备此类情形的行为加重刑罚，除此之外的行为不满足升格法定刑的条件。那么，这五项加重情节，究竟应如何分配？笔者以为，第（一）项至第（五）项适用于组织卖淫罪，第（二）项至第（五）项适用于强迫卖淫罪。理由如下：第一，组织卖淫罪包含招募、引诱、强迫等多种手段，这是一个复杂的组织类犯罪，强迫行为虽与强迫卖淫罪的手段行为重合，但由于组织卖淫罪对“组织性”的要求，组织卖淫罪实则是一个既要求满足组织性架构，同时满足包含强迫各种手段的罪名。第二，组织卖淫罪和强迫卖淫罪是两个独立罪名，若因组织卖淫具有“强迫不满十四周岁的幼女卖淫的”情形，将其由一个罪名变成另一个罪名显然牵强。而且，“强迫”本身就能够作为组织卖淫罪的手段行为，这种“莫名的转变”不过是给理论与实务添堵而已。第三，《解答》指出“强奸后迫使卖淫的，是指强奸行为与强迫他人卖淫的行为有联系，是强迫他人卖淫的法定从重情节。因此，只定强迫卖淫罪即可”。这一解释实际上是针对将强奸作为迫使对方卖淫的手段而言的，是为了避免司法工作人员将此类强奸行为定强奸罪和强迫卖淫罪数罪并罚，并不是说出现此条款即以强迫卖淫罪认定。
　　需要说明的是，本条第（一）项加重情节“组织他人卖淫，情节严重的”，这是组织卖淫罪的兜底条款，它涵括了除第（二）项至第（五）项规定以外的其他“情节严重”的情形。有论者以为强迫卖淫罪的社会危害性大于组织卖淫罪，因为它直接侵害公民的人身权利，对此，笔者无法苟同。在组织卖淫罪的评价范畴内，如果存在强迫他人卖淫情形，基于本罪的“组织性”，这种“强迫”更具危害性，“强迫”作为组织卖淫框架下的一个环节，相较于单纯的强迫卖淫行为，前者手段更残忍。此时，被强迫者面对的不是个别的强迫者，而是整个卖淫组织，要想突破对方对自己造成的身体或精神的威胁，难度更大。
　　（二）“强奸后迫使卖淫的”内在关系。
　　《刑法》将强奸行为作为第358条的加重情节，《刑法》第240条将“奸淫被拐卖的妇女的”作为拐卖妇女罪的加重情节。前者用“强奸”，后者用“奸淫”，意义大不相同。强奸罪由强迫和奸淫两个部分组成，既要求行为人采取暴力、胁迫或者其他方法等手段使得被害人不能、不敢反抗，又要求发生奸淫行为。拐卖妇女罪中只要求“奸淫”即可，被拐卖之妇女是强迫还是自愿不是加重犯评价的内容。如此规定是因为拐卖妇女罪侵犯的是妇女的人身自由权利，它的客观方面表现为“行为人以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女的行为”{6}，拐卖妇女的行为无法评价侵害妇女性自由的奸淫行为。此外，也是出于对妇女权益的保护，主张只要在拐卖过程中出现奸淫行为，不论行为人是否采取暴力、胁迫等手段，亦不论妇女是否自愿，均升格法定刑。
　　对于组织卖淫罪和强迫卖淫罪而言，均是涉性犯罪，在实践中，一些犯罪人通过强奸行为摧毁被害人的心理防线，消除对方的贞操观，以实现利用他人卖淫的目的。需要注意的是，一来此处的“强奸”不同于拐卖妇女罪中的“奸淫”行为，如果卖淫者自愿与组织者发生性行为的，不符合本条加重情节。二来此处的“强奸”行为应与迫使卖淫行为有手段与目的的联系。从“强奸后迫使卖淫的”表述中可知，两者存在顺承关系。如果行为人不是出于迫使对方卖淫、消除对方贞操观的目的，纯粹是满足自己性欲的，则应当以强奸罪和组织卖淫罪或强迫卖淫罪数罪并罚。
　　有论者认为，未将强奸行为与强迫行为数罪并罚，而只是作为加重情节“既不利于对被害人合法权益的保护，更不利于打击犯罪”{7}。笔者以为不然。纯粹以数罪并罚作为评价更利于保护被害人利益和打击犯罪的标准难免偏颇。本罪将强奸行为作为加重情节，法定刑升格为“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”，即使以强迫卖淫罪（基础刑：处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金）和强奸罪（基础刑：处三年以上十年以下有期徒刑）数罪并罚，根据《刑法》第69条规定，在总和刑期以下，数罪中最高刑期以上，酌情决定执行刑期的话，即使以法定最高刑认定，数罪并罚的刑期的范围是在十年有期徒刑以上，最高不超过二十年。
　　（三）强迫不满十四周岁的幼女卖淫无需“明知”。
　　案例：2008年11月被告人于超哉联系被告人张海东带茹某、王某某来到乌鲁木齐市住在西虹东路华顺宾馆466室和566室，准备卖淫。任其缘给被告人于超哉打电话，得知被告人于超哉带女孩在乌鲁木齐市卖淫，遂与姚国轩、陆渊（均在逃）将被害人闫某某从甘肃酒泉诱骗离开家，并强行带到乌鲁木齐市华顺宾馆。被告人马海荣与张文（在逃），倪某某、贾某某诱骗被害人闫某（其时不满14周岁）离开学校，从甘肃酒泉强行带到乌鲁木齐市华顺宾馆。被告人于超哉采取用刀威胁、殴打陆渊、用开水烫王某某的暴力、胁迫手段，迫使闫某某、闫某（其时不满14周岁）卖淫，以玩耍、买好东西等方式引诱贾某某、倪某某卖淫。本案一审认定被告人不满足“强迫不满十四周岁的幼女卖淫”的加重情节，理由是“本案被告人于超哉、张海东与被害人闫某在乌鲁木齐市见面认识，与被害人闫某同来的被告人马海荣之前也不认识闫某，从现有证据看，被告人于超哉、张海东既未询问过闫某的年龄，闫某也未主动告诉过两被告人或其他人自己的年龄，两被告人并不明知闫某不满14周岁，因此，认定两被告人构成强迫不满14周岁幼女卖淫情节缺乏犯罪构成主观要件，公诉机关认定被告人于超哉、张海东构成组织卖淫罪强迫不满14周岁幼女卖淫情节证据不足”{8}。
　　关于强迫不满十四周岁的幼女卖淫是否需要主观“明知”，此类争议不仅发生在本条款中。《刑法》第236条强奸罪“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”；《刑法》第359条引诱幼女卖淫罪“引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”；《刑法》第360条嫖宿幼女罪“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。这些条款中，是否需要行为人满足对对象“幼女”的明知，曾是理论讨论的热点。针对本款规定“强迫不满十四周岁的幼女卖淫”，笔者以为，并不以行为人“明知”为条件。
　　对“明知”问题的热衷，源于刑法客观主义和主观主义争论的影响。19世纪中期以来，刑法主观主义作为与客观主义相对立的理论学派粉墨登场，并将刑法学的视角从行为转向行为人。新中国成立之初，受意识形态影响，刑法理论照搬前苏联那套模式，刑法成为了政治斗争的利器，。尽管现在人们“狡猾”地采取了主客观相统一的标准，实际上，“这类口号，使得思维简单化，混淆了很多复杂的关系，容易使人误解为主客观要件同等重要，是半斤八两的关系。其实，这是对刑法客观主义最大的误解根据刑法客观主义的观点，国家处于相对消极的地位，刑法通过对行为的价值判断来认定犯罪与否，并且根据实害的大小确定刑罚量的大小。这种标准既限定了国家行为的可能性和自由性，也简化了司法实践中对于行为人主观故意的揣测。
　　为何关于“明知”的讨论永无休止，一来是因为司法解释对刑法的过度解释，二来则是对于主观主义的过度信赖。实则，“行为是客观的、可感的，由行为所产生的实害也是客观的、可把握的，当人们把惩罚的基础设定为犯罪行为，行为概念就有了一种防止刑罚权任意发动的钳制功能，‘国权刑法’的防止必然使得个人的重要性和本位性得到凸现”{10}。为了钳制刑罚权的任意发动，为了司法工作人员对行为人主观故意的过度揣测，也为了保护幼女的身心健康，刑法为何不能更自信一点？不论行为人是否主观明知，只要对方是未满十四周岁的幼女，即构成“强迫不满十四周岁的幼女卖淫”。那些“知道被害人是或者可能是”、“行为人确实不知”的论断终究是不自信的体现，所以才战战兢兢的在“知”与“不知”之间划出那么多等级，却也让司法实务人员如履薄冰，一步之差，围墙内与围墙外的差别。

三、淫业犯罪的事实认定标准

　　《刑法》的有些规定如“情节严重”、“情节特别严重”过于抽象、简单，一味地交由法官进行自由裁量，难免出现量刑不均，导致司法不公平现象。但是也不乏有的基层法院在没有掌握各罪量刑基准的前提下，制定了规范量刑的意见，对每一个罪的刑罚量化标准进行明确，不但使理论上对于量刑制度的研究价值降低，也导致了“法院解释刑法而非法官解释刑法”现象。
　　关于淫业犯罪的事实认定，笔者通过对上海市二中院淫业犯罪卷宗的查阅发现，办案人员在认定行为人是否入罪、是否适用“情节严重”或“情节特别严重”时，往往通过对卖淫次数的认定进行评价。这种做法源于司法实务部门颁布下达的文件要求。根据2008年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉的规定（一）》、上海市检察院《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见》的通知，其中，对于协助组织卖淫罪和引诱、容留、介绍卖淫罪的“情节严重”、“情节特别严重”，无一例外地将卖淫次数作为认定标准。前者认为“引诱、容留、介绍二人次以上卖淫的”满足引诱、容留、介绍卖淫罪立案追诉标准，后者认为“协助组织他人卖淫10人次以上的”满足协助组织卖淫罪的“情节严重”、“引诱、容留、介绍他人卖淫3人次以上的”构成引诱、容留、介绍卖淫罪，“引诱、容留、介绍他人卖淫10人次以上的”成立引诱、容留、介绍卖淫罪的“情节严重”。
　　笔者整理上海二中院、江苏盐城及下属区县法院的淫业犯罪审判文书时发现，审判人员确实贯彻了关于卖淫次数的评价标准。上海二中院在审理容留卖淫罪时，认定“本院认为，上诉人安某某为他人卖淫提供场所，共3人次，其行为已构成容留卖淫罪，依法应处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金东台法院某判决书中认定被告人“在东台市希望大浴场组织卖淫女从事卖淫活动共计10637次”、“接送卖淫女李某某、邱某某到阜宁县益林镇骏逸休闲会所从事卖淫活动16次，非法获利1120元”。不论是面对“3人次”，还是“10637次”，笔者都觉得可笑，笔者以为司法指导文件和法官应当放弃对卖淫次数的评价。一来，“二人次”的立案标准人为混淆了违法与犯罪的界限，将完全可以由治安管理处罚法规制的行为纳入刑罚范畴，浪费司法资源。二来，卖淫人次的统计并不准确，也难以实现，“三人次”入刑、“二人次”不入刑的评价标准让刑法成为了笑话。淫业犯罪属于贪利性犯罪，因此，1997年《刑法》修订时在刑罚种类上增加了罚金或没收财产，然而，在认定事实上，司法部门却没有将营业收入纳为认定淫业犯罪的评价标准。这是否有司法部门自己的考量？笔者试图站在立法者的角度去体会一二。在近几年的立法与司法中，越来越倾向于次数，而非数额。例如盗窃问题，增加了多次盗窃，例如走私问题，增加了多次走私未经处理的，例如逃税问题等。在这些立法的修改中，都没有提及数额，而是次数。因为次数体现了行为在过程中的意义，次数与行为有直接的关系。而数额与行为本身并没有直接联系，数额只是附带的一个结果。但是，卖淫嫖娼活动的次数与盗窃、走私还有所不同。一个卖淫场所有上百名卖淫人员，叫了卖淫人员，是否一定进行了卖淫活动？进行了几次？这都是司法实践，甚至包括卖淫场所经营者无法统计的，它区别于盗窃的次数和走私的次数。因此，以次数作为认定的标准有失偏颇。

四、结束语

　　在笔者对组织卖淫犯罪研究之初，是鉴于现今关于本章节的文章虽多，却与实践脱轨，理论既没有来源于实践，也没有指导实践。本人在研究的过程中试图去跨越这两者之间的障碍，并企图在这两者之间建立某种类似桥梁的连接点。研究到了现在，却只能感叹路漫漫其修远兮。与很多法学人士交流我国淫业犯罪时，大多持否定态度，认为除了强迫卖淫行为，其他的例如引诱、容留、介绍卖淫罪均无立法之必要。但是，这属于伦理讨论的范畴，而不是简单的一个刑法讨论问题，笔者也便不多用笔墨。况且，在中国，废除淫业犯罪的法律不具有社会现实性。那么，法律界人士现在能做的，就是努力划清淫业犯罪之间的界限，以便更好地定罪量刑。

【注释与参考文献】
{1}张明楷.刑法学[M].北京：北京法律出版社，2007，838.
　　{2}黄浩.论组织卖淫罪.武汉大学法律硕士专业学位论文，14.
　　{3}黄浩.论组织卖淫罪.武汉大学法律硕士专业学位论文，21.
　　{4}刘宪权.刑法学（第二版）[M].上海：上海人民出版社，2008778.
　　{5}周海洋.卖淫相关犯罪探究[J].山东警察学院学报，2007，（5）：41.
　　{6}刘宪权.刑法学（第二版）[M].上海：上海人民出版社，2008：598.
　　{7}陈玉范.试论我国刑法第358条的立法缺陷吉林公安高等专科学校学报，2006，（1）：102.
　　{8}北大法宝.法宝引证码CLI.C.874623.
　　{9}周光权.刑法学的西方经验与中国现实[J].中国政法大学学报，2006，（2）：29.
　　{10}周光权.刑法客观主义和主观主义的融合⑴.江苏社会科学，2003，（2）：151.
　　{11}案卷编号.（2008）沪一中刑终字第213号.

【作者简介】华东政法大学2011级刑法学硕士生，研究方向：刑法学
【文章来源】《四川警察学院学报》2014年第4期