对抗制危机中的专家证人制度
蔡颖慧

【内容提要】在现代证据法发展的过程中，专家证人在诉讼中的作用越来越大，证据法的科学化无疑将是证据法在新时期的一个重要发展方向。专家证人制度作为英美法系特有的证据制度，与对抗制传统一脉相承，而对抗制在当代英美法系国家正呈现一种不断衰退的迹象，在对抗制、集中审理制度、陪审团制度这三大制度群下研究专家证人制度，分析这三大制度的衰退对专家证人制度的影响，并结合专家证人制度的利弊，分析各国学界及实务界对专家证人制度改革的不同看法，对专家证人的未来之路及对我国专家辅助人制度的立法完善提出建议。

【关键词】证据法 专家证人制度 专家证言 对抗制 陪审制

引言
　　
专家证人制度是英美法系证据法当中一项特有的制度，其秉承了英美法系对抗制的优良传统和特征。自上个世纪后半叶以来，司法在英美法系国家的社会功能进一步扩大，司法机关在社会生活中的地位进一步提高，然后随之而来的诉讼爆炸现象的出现，使得司法机关面对日益增长的诉讼显得力不从心，诉讼成本的增加和诉讼迟延的问题已成为美国许多社会学家和民众忧心忡忡的问题。面对日渐高昂的诉讼成本及日渐突出的司法压力，西方各国纷纷对其各自的诉讼程序作出改革，许多法社会学家也重新对过度的后自由主义进行反思，提出了诸如司法能动主义等各项改革理念。伴随着陪审团审判的边缘化、审判程序审前化以及对抗在一定程度上的弱化，曾经为普通法的证据特征提供强大而有力的理论基础的该制度的背景——对抗制似乎也已经衰败。那么，在英美法对抗制日渐衰败的大背景下，作为其项下的专家证人制度应该何去何从，这无疑将成为众多证据法学者关注的重点。本文拟从英美证据法的三大基石的发展趋势与专家证人的相互关系入手，分析英美法系专家证人的未来发展方向，以期对我国专家辅助人制度提供相关的借鉴。

一、危机中的对抗制
　　
以个人自由、个人自治为圭臬的美国，在诉讼上以“对抗制”作为自己的“标签”。一定意义上，对抗制是美国诉讼程序的核心与灵魂。在对抗制诉讼中，法官的角色一直是中立的、被动的决定者。他们法庭的存在就是为了允许自治的个人依据法律维护他们的权利。法官不是为了实施政策，确切地讲，法官主要是社会的自我管理的一个机制。法律程序因此是以政策中立的方式设计的。法官在司法程序中不起主导作用，而是当事人操纵着程序：当事人可以提交诉状开始诉讼、参加或介入诉讼、控制事实认定程序。国家设定的、规范争议的程序性规则在当事人的同意下一般是可以放弃的。
　
从其历史发展过程看对抗制经历了自己的“辉煌期”，现时已进入充满争议的“危机期”。对抗制的危机有三个方面：
　　
第一，“信用危机”。诉讼作为提供公正裁判的公共服务。公正是其社会信用的基础，也是其权威的基石。近年来，对抗制产生了一定的“信用危机”。因为完全由当事人掌控的对抗制在运行机制上，非常容易导致双方当事人在对抗过程中的武器不平等，从而使得诉讼程序成为掩盖案件事实真相的工具。这就使对抗制以及与其相应的一整套证据规则炮制的“公正神话”画上问号。此信用危机最为典型的案例就是世纪之交的辛普森案件。
　　
第二，“成本危机”。随着社会发展，案件数量阶梯式递增，使法院负担大大增加。法院收案数量增加对诉讼效率提出急迫的要求，然而，对抗制的运行节奏显然无法在诉讼效率方面有良好表现。目前，大量数据显示对抗制使案件的运行陷入缓慢运行的困境之中，这无疑增加了当事人进行诉讼的时间成本；另一方面，律师的增加提供了更为快捷的法律服务，不过，律师业是一个营利行业，尽管竞争可能使得律师费用有所降低，但是，美国律师费用远远高于大陆法系国家却是一个无法回避的问题。成本问题在上世纪末就成为对抗制的难言之隐。尤为值得注意的是，复杂诉讼增大了当事人在这场经济消耗战中运用高成本的诉讼手段战胜对方当事人的机会和动力。诸如证据开示程序和专家证言此类的诉讼工具常常与他们所预想的发现真实的目的关系甚微。相反，它们作为打压对方当事人的武器，能够保证那些足够富有的人通过不断申请证据出示和寻找无论何种请求皆愿作证的专家来获得胜利。
　　
第三，“信念危机”。美国国会1990年制定的《民事司法改革法案》（CJRA）是想进一步推动联邦司法机关已经采取的、很大程度上主动行为的趋势。由于感觉到极有必要解决联邦民事诉讼上涨的费用和诉讼的迟延问题，和司法机关一样，国会寻求提高法官在审判过程中尽早主动参与的程度。这样要求的结果是进一步强调了法官作为案件管理人的作用。作为一种必然的结果，诉讼当事人个人的自由和自我决定——这种理想在历史上已经被视为英美法系审判过程中哲学性的里程碑——已相应地被减少[1]。显然美国的诉讼模式正在偏离洛克的出发点。而新的模式正在孕育之中。这一过程中，真正的危机是美国人对于对抗制的信念危机，正如达马斯卡所言“毫无疑问，对抗制本身出现了衰退的迹象：对抗制生命力的主要来源即当事人自治行为的空间正在收缩。即使是英美法系特有事实认定模式的最后一个支柱，也没能无损于其稳定的跳过20世纪的这场巨变。”[2]
　　
美国联邦证据法中关于专家证人及专家证言的许多规定与美国对抗制的传统存在着紧密的联系。在对抗制诉讼背景下，当事人分别聘请各自的专家证人，专家证人已逐渐形成了一个职业群体，越来越多的专家证人在出庭前曾接受过法庭作证的专门训练，他们比一般人更懂得如何发表有利于己方当事人的意见并掩饰不利于己方当事人的问题。民事诉讼中的双方当事人，在实体上有利害冲突，在程序上是对立的两造。这决定了他们的诉讼立场必然不同，他们有各自的诉讼利益追求且都希望胜诉，希望利益最大化。这样，除非迫不得已，他们不可能站在对方的立场上帮助对方收集有利的证据来打败自己[3]。虽然英美法系国家都规定了专家证人应首先对法庭负责，应保证自己的专家证言的客观真实性，但这些专家证人通常表现出一定的倾向性，因此并不能给法庭提供有效的帮助。在有专家证人的案件中，更容易出现对抗过程中的武器不平等现象，经济实力更雄厚的一方当事人往往可以聘请到更加权威的专家证人，而由于专家证人的偏向性和人们对科学权威的盲从性，使得其更容易利用科学作为掩盖案件事实的工具。基于上述的种种担心，立法者对专家证言的可采性制定了许多详尽的规则，更加强调“传闻证据排除规则”、“交叉询问规则”等证据规则在专家证人制度上的运用。所以可以说，对于专家证人及专家证言的许多证据法条文的制定都是建立在对抗制这种特殊的程序环境中的。
　　
如前所述，英美法系的专家证人制度是对抗制下的专家证人制度。从专家证人制度的启动，即专家证人的聘请、对专家报告的开示到对专家证人的法庭上的交叉询问，都深深地打上了对抗制诉讼的烙印。在对抗中寻求平衡，在对抗中发现真实，对抗制诉讼赋予了英美法系专家证人制度的生命与灵魂。而近年来英美法系各国专家证人制度中出现的一系列问题，诸如高额的诉讼费用、诉讼迟延、专家证言的偏向性等，均与专家证人的制度背景——对抗制息息相关。过度对抗造成的诉讼费用攀升，过度对抗造成的诉讼迟延，过度对抗造成的专家证言缺乏客观性等等，这些问题成为了反对专家证人制度的学者攻击专家证人制度的有利武器。那么在现今对抗制逐渐衰弱的大背景下，已经打上对抗制诉讼烙印的专家证人制度究竟何去何从？是就此逐渐消亡，抑或是随着对抗制的转变而转变？笔者将在下文中对专家证人制度进行具体的利弊分析。

二、专家证人的利与弊
　　
在美国，专家证人制度规定在美国联邦证据规则第702条。遵照第702条的规定，专家证人基于通过专业学习或特殊培训而获得的知识和经验提供证据，这些知识和经验允许他们以某种方法对事实认定者感到不明白的数据进行拼合或解释。专家证人并不仅仅限于科技方面的专家知识，只要在各方面具有一定特殊了解的证人都可以成为专家证人，因此，一位不动产经纪人可以就土地价值的事实担任专家证人。
　　专家在事实认定过程中起着重要的作用，诸如，专家可以向事实认定者提供推论和结论，而这种推论和结论往往很容易被事实认定者所服从和采纳；专家还可以教导事实认定者有关得出证据性事实的推论所需要的专业或者科学信息；专家甚至可以直接生成证据性的事实本身。
　　
随着科技的发展，现代诉讼涉及的内容变得越来越复杂，事实认定者和证人之间的无知鸿沟越拉越大，证人所说的事情需要进行解释以使其容易理解，这种情况越来越常见。一个案件也许取决于特定商业或行业领域的常规，而非大规模社会的常规，而且常常需要告诉陪审团成员知道这些领域的常规。要形成全能型的法院几乎不可能，相对而言，大量地运用专家证人是英美法国家实践中的普遍做法。英美法国家采用的是对抗性的审判制度，在这种制度模式下，发现和提供证据的主动权在当事人而非法官手中。作为对抗制框架下的专家证人制度有多方面的优点：
　　
第一，专家证人制度秉承了对抗制的优良传统，体现了现代诉讼的处分权原则和效率原则。首先专家证人制度由当事人自己而非法院决定是否聘请专家证人，并承担由此决定所带来的后果。专家证人程序的启动、专家证人的传唤、对专家证言的资证等均由双方当事人进行，体现了对抗制诉讼当事人的处分权原则。法官在其间处于被动的地位，虽然英美各国均规定法官有权自行启动专家证人程序并自行指定专家证人，但在司法实践中，法官主动以职权启动委任专家证人的情况绝少发生。其次，对抗制下的专家证人制度体现了效率原则，双方当事人都会竭尽一切可能的手段来发现证据、提供证据，以此来帮助自己赢得诉讼。同时，双方当事人还会尽量发现对方所提供证据中的漏洞和矛盾。对抗制的中心含义就是双方当事人在一种高度制度化的辩论过程中通过证据和主张的正面对决，能够最大限度地提供关于纠纷实施的信息，从而使处于中立和超然地位的审判者有可能据此作出为社会和当事人都能接受的决定来解决纠纷[4]。这种诉讼攻防手段要比由任何一方当事人或者法院进行的证据调查具有更大的动力和更高程度的彻底性，能在很大程度上将案件的事实行进的展现在事实裁判者面前。正如著名证据法学者达马斯卡所说，“以对抗的方式收集证据，其功效卓越，以至于淹没了由当事人控制的、同样能够支持对抗式事实认定方法的其他诉讼活动的作用。”[2]从某种意义上讲，这种对抗制的专家证人制度比职权主义的鉴定人制度在证据调查方面更具有彻底性和全面性。我国民事诉讼法中则没有明确规定鉴定意见开示制度，因此很难在庭审之前充分了解案件中所涉鉴定意见的内容，当然就难以发现其中的问题。再加之鉴定人不出庭的情形频发，通过对抗发现真实的目的往往落空。我国的民事诉讼法在修改之后，将鉴定人应当出庭接受质证明确规定在立法中，有望改变过去鉴定人不出庭的现象。我国可以借鉴英美法系国家关于鉴定意见开示和质证的做法，以提高查明案件真实的效率。
　　
第二，英美法系的专家证人制度相比大陆法系的鉴定人制度，在主体上更具有广泛性和灵活性。大陆法系的鉴定认知度有着相对固定的鉴定领域范围和比较确定的鉴定人候选名单。在鉴定人制度下，能够产生鉴定结论的专门知识领域是有限的，实行鉴定人制度的国家对能够进行鉴定的领域往往具有较为明确的规定，同时对于鉴定人资质也有很多限制。而对鉴定人资质的限制，不单从另一个方面限制了鉴定领域的范围，而且也限制了能够进行鉴定的主体范围。例如，我国也对鉴定人应当具备的条件做了限制。高等学校、科研机构、社会团体、其他组织或机构设立的各种司法鉴定机构具备了法律规定的条件之后，方可接受委托进行鉴定。这些条件包括有自己的名称、场所和章程，有与鉴定业务相适应的仪器，有一定的注册资产和取得司法鉴定人资格的人员。相比较而言，英美法系的专家证人制度，对产生专家证言的专业知识领域和能够成为专家证人的主体资格均持一种非常开放的态度，对诉讼中所出现的专门性问题有着更强的适应力。
　　
第三，英美法系专家证人制度下的鉴定机构和鉴定人具有独立性，这能够确保双方当事人具有平等的机会获得专家证据，并且有助于保障专家证言的客观性。在英美法系国家，鉴定机构并不依附于任何司法机关，即便这些司法机关或行政机关对某些鉴定机构提供财政支持，该鉴定机构也具有完全的独立性。而在大陆法系国家，其鉴定机关和司法机关往往具有长期的合作关系，这使得鉴定人容易产生迎合司法机关的心理预期或预判来做鉴定结论的心理倾向，也容易导致法官为这些“熟人”的鉴定结论开绿灯而不加仔细审查，从而导致误判[5]。正是由于鉴定机构对司法机关存在依附关系或者长期合作关系，使得刑事诉讼中的当事人往往很难从官方或带有官方色彩的鉴定机构那里得到有力的鉴定结论。
　　
在看到英美法专家证人制度的优点的同时，我们也应该看到这个制度的不足之处：
　　
第一，高额的诉讼费用。自从将专家证人制度引进诉讼程序以来，诉讼中因为使用专家证人而产生的费用就呈不断上升的趋势。专家证人在诉讼中发挥的作用越重要，这种费用的上升趋势就越明显。当事人倾向聘请更多更有名的专家来为自己提供专家意见，诉讼上的对抗在某种程度上可以说演变成了一种经济实力上的对抗了。而且有经验的律师往往采取一种诉讼策略，即抢先和一些有名、经验丰富的专家进行接触，并聘请他们作为自己的专家顾问，这样这些专家就可能出于职业道德而拒绝为对方当事人出庭作证。即使这些专家最终为对方当事人出庭作证，其证言也很可能被法官依其自由裁量权予以排除。但是这样的做法将使当事人向自己所接触的每一个专家付费，这无疑将使当事人付出更多的费用。对于对抗制专家证人制度高成本的另一项指责是，专家证人制度实际上导致了证据上的双重调查（Doplicate Investigations），它使双方当事人平行的进行证据调查，并且这种调查是以对抗而非合作的方式进行，因此它不仅费时费力，不利于提高诉讼效率，而且增加了诉讼成本，浪费了经济资源和人力资源[6]。
　　
第二，派性或者偏向性问题。专家证人存在偏向性的问题。由于专家证人是由当事人聘请的，而且专家证人是由各自的当事人支付报酬，而当事人天生的倾向就是选择“最佳的证人”而非最好的科学家。对抗制之下的专家证人已经遭受质疑早已是个不争的事实。澳大利亚法律委员会强调，案件当事人比法庭更清楚什么样的专家更为合适，法院指定专家也可能存在偏见或潜在的偏见，即法院会偏向自己的专家[7]。达马斯卡亦指出：超越当事人的（中立的）证明手段并不能恰当地介入由对立双方控制着的事实认定模式：该模式造就的紧张对立状态很难使第三者不偏不倚地立于中间[2]。
　　
这与大陆法系的鉴定制度明显不相同。在大陆法系国家（或地区），鉴定人的确定方式以当事人申请鉴定、法官指定鉴定人为原则。我国也对此作出规定，当事人可以通过协商确定鉴定人，协商不成则由法院指定鉴定人。鉴定人在很大程度上是法官的助手，而鉴定制度是为了弥补法院缺乏专门知识而设定的。英美法系国家认定到专家证人的派性问题后，也对立法做出修改。例如《美国联邦证据法》第706条规定，允许审理法官在当事人选请的专家证人之外指定专家证人，当事人选请的专家必须在法院指定的专家面前作证[8]。希望通过这样的做法改变专家证人制度所产生的负面影响。

三、集中审理与专家证人制度
　　
集中审理是对抗制诉讼的基本特征，它包含两层含义，一方面，整个审判阶段以庭审为中心，所有的事实、证据和法律适用都应在庭审中一并提出、辨明，审判结论也应在庭审中形成；另一方面，审判不间断，即对一个案件的审判应该一次性连续完成。即使对需要进行两日以上审理的复杂、疑难案件也应当每日连续审理，直至审理完毕为止，期间除法定节假日外，不应有日数间隔。在此期间，庭审法官因故不能继续审理，审理则由一直在场的候补法官替补或另换法官重新进行审判[9]。在达马斯卡《飘移的证据法》书中指出，集中审理制度是支撑英美证据法的三大支柱之一。“一旦舍弃了审判在程序上的中心地位，该支柱就再也撑不起证据大厦的重量了。”[2]据笔者对美国民事诉讼发展趋势的研习，达马斯卡的言论多少有点危言耸听。至少，在专家证人制度方面，他的言论存在一定偏差。
　　
首先，美国民事诉讼的确发生了诉讼过程的重心由审判阶段向审前阶段的转移。1938年《联邦民事诉讼程序规则》的颁布实施规定了审前会议的实行，后经过1983年、1993年、2000年的几次修订，对审前程序中的证据开示程序进行了大幅度的调整，同时为管理型审判奠定了基础。美国联邦民事诉讼规则大半个世纪以来的调整，基本上体现了诉讼重心从庭审转向审前阶段尤其是证据开示程序的趋势。美国最高法院认可也增强了地区法官增大的、对审前程序管理的权力。在林克诉沃巴实铁路公司案中，地区法官因原告律师没有出席审前会议而驳回起诉，最高法院对这样的裁决予以维持[1]。
　　
第二，美国民事诉讼发生的重心转移并没有削弱而是强化了集中审理制度。联邦法院体系内很多机构的发展鼓励并促进了对审前程序进行主动的司法规范。例如：1969年，多数大城市的联邦地区法院都从统一时间表制度转向个案分配时间制度。在统一时间表制度下，每一位法官按照特定的职能，如动议、审前或和解会议与审理等被分配以一定量的时间。因此，每一个案件都可能要面临很多不同的法官。相反，在个案分配时间制度下，从提交起诉状开始，案件就被分配给了某一位特定的法官。个案分配时间制度使法官得以更多地控制案件，也使其推进案件的解决成为可能。另一方面，法官们开始使用各种技巧促进和解以及诉讼的早期解决。这些技巧包括：（1）作为催化剂，促进和解的探讨；（2）对不合理的协商意见进行制约；（3）提醒当事人诉讼的风险和费用；（4）通过对特定的争议提供建议或实际作出裁决减少诉讼的不确定性；（5）分别与当事人进行交流，对各种选择进行建议；（6）预示可能的惩处；（7）预示可能的不利裁决。法院还使用了大量的替代纠纷解决方式以推动案件的最终解决。这些方式包括调解、仲裁、早期双方互相的评估、法院的小型审判以及简易的陪审团审理等[1]。尽管上诉法院一致允许在当事人自愿的基础上使用这些革新性的替代纠纷解决技巧，但对于地区法官能否单方面地运用这些技巧，法院的意见还存在分歧。一些地区的地方性法规规定，在纳税人已经为陪审团审理付费后却在最后时刻达成和解的当事人需要支付诉讼费用，以此鼓励他们参与和解会议。不管怎样，无论选择了什么技巧，“多数法官都同意这样做实际上是要求法官详细地了解当事人的争论意见、争议的事实以及所涉及的法律依据。”[1]笔者认为，美国民事诉讼中出现的重心转移，从动因上包含了在审前化解纠纷、减轻庭审压力的因素，但是客观上也产生了服务于集中审理的功效。所有的审前准备工作都有利于提升集中审理对审判质量和审判效率的价值。可以说，审前准备越充分，集中审理越有效。据此，美国民事诉讼的重心转移并没有削弱集中审理，而是不断在强化集中审理。
　　
最后，专家证人制度对集中审理制度的完善具有很高的“贡献率”。当大多数相对简单的案件在审前阶段化解的同时，剩下的疑难案件往往在证明方面存在对科学知识、专业经验的较强的依赖性。专家证人制度在审前阶段的变化，使之对集中审理制度的完善具有很高的“贡献率”。1993年专家证人制度在审前阶段发生很大变化。1993年《美国联邦民事诉讼程序规则》修正案增加第26条（a）款第2项，规定了当事人必须在证据开示阶段的合适的时间，确定专家证人并提供在庭审中被专门下定金聘请的专家将提供的证言的详细的书面陈述进行自动开示。该修正案还规定，当事人应按照《联邦证据规则》第702、703、705条的规定，向对方当事人自动开示在法庭上可能被用以举证的专家证人的身份。该修正案第26条要求该专家证人必须准备详尽、全面的书面报告，阐明在主询问中证人被期望提供的证言，以及原因。按照以前的规则通过答复书面质询开始的有关专家证言的“实质部分”常常粗略、模糊，很少能分担对专家宣誓作证的需要，甚至常常对准被专家证人的笔录证言的帮助也不大，而新修正案规定，专家证人的书面报告应当包含专家证人的全部意见及其理由、根据，专家证人形成起一件所依靠的数据或者其他信息，被用来作为概要说明的实物或者支持专家意见的实物，专家证人的资格证明，包括前十年内专家证人的著作清单、专家进行此次调查和作证所收获的报酬、前四年内专家证人在法庭上作证或者提供庭外证言的记录。该修正案第37条（c）（1）条款规定，如果一方当事人不能遵守规则规定进行自动开示，一般来讲，它不会被允许在主询问中使用任何专家证言。修正案准予对专家证人进行笔录证言。对已经被要求准备书面报告的专家笔录证言只能在书面报告被送达后进行，对这样的专家笔录证言的长度应该缩短，在一些案件中书面报告取消了对笔录证言的需要[10]。笔者认为，这些变化，降低了来自专家证人的诉讼突袭与诉讼迟延现象的发生机率，专家证人制度与集中审理制度形成了相对默契的关系，专家证人制度支持了集中审理制度，集中审理制度丰富和完善了专家证人制度。在对抗制饱受非议的时代，集中审理制度仍然是其坚强柱石，而专家证人制度正因为有这一坚强柱石的存在，而保留着自己的存在价值。

四、陪审制与专家证人制度
　　
陪审制是英美法系国家审判制度的一个显著特征。陪审团参与的庭审结构呈现出二元化的特点：由普通民众组成的非职业化陪审团对事实进行认定；由精通法律的职业法官适用法律，除此之外，法官还需要规范当事人的举证行为以及对陪审团的事实认定活动做出必要的指导。陪审团制度和代议制政府通常被视为美国民主的两大支柱。第一届大陆会议在1774年就称这两者是“制定自由人民的宪法的两个最重要原则。”约翰·亚当（John Adams）形容“这两种人民的权力”是自由的心和肺，如果没有它们，“身体就会死亡。”[11]陪审制充分体现了美国的司法民主，它让人民有机会参与司法权的行使从而防止司法不公和反对政府的压迫。正是因为由非职业化陪审团在审判过程中行使事实认定权，因此需要发展证据规则将带有误导性或者不值得信赖的证据排除出去。设计什么样的证据规则体系才能满足陪审团制度乃至整个审判结构的需求是英美国家在证据立法时不得不考虑的因素。
　　
专家证人制度起源于罗马法时代，它的产生与陪审团制度有着紧密的联系。起源于法国加洛林王朝的陪审团制度随着诺曼底人对英格兰的征服被带到了不列颠群岛。自20世纪以来，陪审团制度在英美法系国家一直在走下坡路，呈现一种衰弱的趋势。“由法官和陪审团组成的最为古老的二元审判法庭。在法律实践中，这种法庭的重要性已经出现戏剧性的下降。有几个普通法国家，包括陪审团的发源国英格兰，实际上已经在民事诉讼小淘汰了陪审团审判。”[2]在美国，1938年颁布《联邦民事诉讼规则》以前，大约有20％的民事案件是通过审判解决的；但从1938年通过该规则之后，通过审判解决的民事案件呈直线下降之趋势，陪审团审判的适用也呈现出稳步下降的趋势[12]。
　　
陪审团的没落对于专家证人制度有何影响？陪审团制度是否是支撑专家证人制度的支柱？如达马斯卡所言，“在没有陪审团的审判中，所有与把法庭划分成为两个独立部分有关的证据规则都丧失了其坚实的立足点。”那么专家证人制度是否是与“把法庭划分成为两个独立部分有关的证据规则”呢？笔者认为，虽然产生于衡平法实践的专家证人制度与陪审团的发展有着密切的联系，但随着科学证据的广泛运用，其与陪审团制度本身也存在着极大的张力，陪审团比法官更容易赋予科学证据过高的信任。陪审制下，专家证言本身的特点加之证明过程的复杂性越来越成为对科学证据进行认定的障碍。专家证言中包含大量的科学证据，在普通民众眼中这些以“科学性”著称的科学证据具有相当的可靠性，甚至认为其是毋庸置疑的。由普通人组成的陪审团很容易对这些科学证据赋予过高的信任，或者臣服于科学的威望或者专家的信誉，从而盲目听从专家证言。因此，专家证人与普通证人相比，可能更容易误导法官和陪审团。此时，交叉询问也难以发挥作用，因为晦涩难懂的语言编织成的专业知识的表象将专家证人掩藏其后。即便在接受交叉询问时，专家证人的证言被对方律师和专家所击破，陪审团可能因为无法充分理解交叉询问中的提问和回答，从而不能意识到该专家证据已经被摧毁。另一个衍生的忧虑是，对立当事人的专家往往只不过是相互抵消而已。预期的结果不受影响，所以专家的运用智慧产生额外的成本，而没有任何收益[13]。专家证人可以通过回答律师“假设”问题的方式作证也是一个需要考虑的问题。庭审中，律师可以假设某一个问题或者某些事实存在，然后要求专家依据这些假设的事实以意见的形式作证。而在对抗制中，作为引出科学性证言手段的假设性问题，对其依据的数据的选择通常是具有偏见的，这种做法与提出技术性数据的严肃性很不相称。在很多情况下，最后的结果就是过分强调科学性意见证据之间的矛盾之处，使陪审团很难做出判断[14]。上述问题是英美法系国家在现有事实认定模式下无论如何都无法避免的问题。事实上，这些国家早就意识到了问题的所在，希望能够通过一些有效的方式来弥补陪审团认定科学事实时存在的不足。例如美国科学证据的可采性标准就经历了从弗赖依规则、美国联邦证据规则到道伯特规则的复杂演变，直至今日还没有形成定论，而这恰恰是由陪审团认定事实所造成的。
　　
与英美法系国家的陪审团审判不同，一元化法庭审判结构下，事实认定和法律适用主要都是由法官来完成的。法官作为法律职业工作者，显然具有由普通人组成的陪审团所无法比拟的专业素养，处理案件更能保持冷静和客观的心态，不会过分依赖于专家的判断。法官有能力通过询问证人或者律师的交叉询问辨别是非、认定事实。我们也就不需要通过纷繁复杂的规则、标准规范法官的认知行为。这也就是为何在大陆法系国家对科学证据规则的规定相对宽松的原因。所以笔者认为，陪审团的衰弱并不会使专家证人制度因此消亡，相反弱化了专家证人制度的缺陷，有利于专家证人制度的发展。

 五、专家证人制度的未来之路
　　

尽管，上述分析表明对抗制本身的危机并没有侵蚀专家证人制度存在的价值，相反，对抗制的一系列变化恰恰强化了对专家证人制度的需要。不过，专家证人制度何去何从仍然是一团迷障。欲走出迷障，先需要解析当前美国对专家证人制度存在之制度缺陷的争鸣以及相应举措。唯其如此，才能窥破专家证人制度的未来之路。
　　
（一）诉讼成本过高的问题能不能解决
　　
为了解决因使用专家证人而产生的诉讼费用高昂及诉讼迟延的问题，英国、澳大利亚等英美法系国家主要采用了两种方法：其一是限制专家证人的不必要使用并限制专家证人的报酬水平；其二是尽可能使用“单一联合专家证人”（single joint expert witness）[15]。单一联合专家证人的做法是在1999年4月英国新民事诉讼法（CPR）正式执行之后出现的。根据CPR第35．7条和第35．8条规定，法庭可以在当事人达成合意的情况下任命一名“单一联合专家证人”对案件的有关专业问题发表专家意见，并将该意见作为认定案件事实的依据。“单一联合专家证人”的前身是“法庭任命专家”（court—appointed expert），即不用征得当事人的同意，由法庭直接任命，专门对案件所涉及的专业问题发表意见，该意见在未被发现漏洞的情况下可以被法庭作为证据使用。这种做法类似于大陆法系的鉴定人制度。但是这种做法的问题是，其背弃了由当事人聘用专家证人的传统做法，这被认为是不正当的。反对法庭任命专家证人的意见认为：绝对公正的专家证人是没有的，即使存在，法官也缺乏识别和找到他们的能力。此外，庭审中雇用专家证人的程序会导致事实认定者过分重视该证人的意见证据。一旦陪审团知道某个专家证人是法官任命的，陪审员就有可能认为应当接受他的专家意见[14]。因此，“法庭任命专家”最终被弃用。但是因为“法庭任命专家”仅仅由一名专家证人对专业问题发表意见，因而避免了各方当事人所聘用的若干名专家证人所付出的高额费用，同时避免相互争执所导致的诉讼拖延问题，有助于提高诉讼效率。这一优点使得沃尔夫勋爵在其关于英国司法改革的最终报告中建议使用一种类似于“法庭任命专家证人”的专家证人，即“单一联合专家证人”。而沃尔夫勋爵的建议最终被CPR所采纳[16]。在美国，则逐渐加强专家证人之间的合作。具体体现在，在审前的证据开示阶段，双方的专家证人必须确定双方意见中的共识和分歧所在，以便在庭审中能够围绕分歧点对专家证人进行交叉询问，从而节约交叉询问所花费的时间。“统一法案”（The Uniform Act）规定不管专家任命还是由当事人选择，法官都可以召集专家会议，该会议为双方的专家证人提供一个机会，来解决他们之间在解释专门问题时因为观点和看法不一致而产生的争议。会议结果有可能达成一项完全的合意，解决双方当事人之间的纠纷。即便不能达成合意，也能缩小双方当事人之间争议的范围。该法案还规定，两个或两个以上专家证人可以在一个报告中共同提出专家意见。在庭审过程中，专家证人可以向法庭宣读个人报告或者联合报告作为其证言的一部分，并且对方律师也可以就该报告对专家证人进行交叉询问[14]。这些改革措施在解决诉讼成本过高的问题同时也能在某种程度上解决专家证人的派性和偏向性问题。
　　
（二）信任、“伪科学”与“被雇用枪手”间的矛盾能否化解
　　
围绕专家证人头顶的光环，必然产生出来的是信任与“伪科学”的矛盾，“被雇用枪手”因此成为一些专家证人的别名。这种矛盾的焦点在于怎样解决专家证人的偏向性和派性问题。对此，英美等国强化了专家对法院的公正职责，强调专家证人应当首先对法庭负责。专家证人参加诉讼的目的并非帮助当事人赢得诉讼，而是帮助法庭发现真实。除此之外，各国还提出了一系列的改革方案。英国的改革做法先是允许法院只选择一名专家作为证人，该专家可以告知法庭所有相关的意见，即“法庭任命专家证人”；其后又产生了“单一联合专家证人”。英国的上述改革是相当激进的，其向大陆法系鉴定人制度迈进的步伐显然比其他英美法国家要大步得多。而美国对于专家证人的偏向性问题，则通过《美国联邦规则》第706条（a）款做出规定，即法庭可以在当事人选择的专家证人之外指定专家。然而，在美国的司法实践中，法官很少使用此项权力。这可能是因为，按照美国的惯例，法官在被任命前，大多有律师从业经历，这使得法官消极中立、当事人主导诉讼进程的观念在他们头脑中根深蒂固，而这种观念在没有法律明确规定下，很难改变。以至于一些评论家认为：“应当规定某些类型的案件中法官必须任命专家证人，以克服法官的这种不情愿心理。”[14]而兼有大陆法系特征又融合英美法系特点的巴西，则采取了一种混合型的做法，即除了双方当事人各自可以聘请专家证人以外，法官同时聘请一名中立专家证人，该中立专家证人实际上是法官的助手，他听取双方专家证人的意见，结合自己的专业知识与经验，做出采信其中一方专家证人的决定，或者中和双方专家证人意见，做出第三种专家意见。然而巴西的这种做法在实践中也产生了大量的问题，最为突出的是，该中立专家证人往往僭越了法官对案件的审判权，成为了实际的裁判者。而且这类中立专家证人为了不得罪任何一方当事人，经常采取和稀泥或各打五十大板的处理方式。相比较而言，法官是经过专门训练的职业者，其法律职业素养一般比中立专家证人要高，且法官的审判权是国家明确授予的，如果将其审判权变相地交与中立专家证人，而中立专家证人出现腐败等权力寻租现象，其危害要比法官自身腐败严重得多。当事人将案件提交至法院，寻求公力救济，本身是对国家司法权威的信赖，若该司法裁判权最终落到中立专家证人身上，且中立专家证人不中立，这无疑将使当事人对该判决产生不信任感，影响法律的权威、社会的稳定。
　　
除了法律上已有明文规定，实践中已经实行的改革做法以外，学界对专家证人制度也纷纷提出了自己的改革建议。著名的美国证据法专家Ronald J．Allen认为应当对事实认定者进行培训，让陪审团成员学习相关领域的知识，使其能够对双方专家证人的证言有个基本的判断能力。这种做法并不是让事实认定者完全依赖于其他专家，由其给出结论性的意见，而是让事实认定者通过学习，掌握判断对错的基本原理。然而这样的做法也有缺点，这个缺点就在于成本过于高昂。在很多情况下，陪审团成员确实需要去上学，或聘请专业的人员对他们进行培训。人们很容易想象，这将需要陪审团花几个月的时间去了解证据，才能具有作出明智裁决的能力[17]。笔者赞同应该对事实认定者进行教育，但是如果让每一个案件的事实认定者都去进行系统化的学习，无疑成本太高且不切实际，笔者认为可以通过聘请第三方专家证人针对案件涉及的专业问题向事实认定者做出解释说明，接受事实认定者的咨询，从而让事实认定者获取必要的背景知识，对专门问题所涉领域的基本原理有个基础性的了解，并严格禁止该第三方专家证人对案件的专门问题作出根本性的结论。具体做法是建立一个公正的专家组，这些专家由相应的组织任命，而后由法官从这个专家组中选择要任命的专家证人，而这个法官任命的专家证人的角色定位是一名教育者，其任务是向法庭（包括法官和陪审团）详细解释案件中专门性问题的实质，从而帮助他们正确地理解证据并从而能做出正确的判断。这如同给事实裁判者上了一堂科普课，这种当面的解说无疑要比作为外行的事实认定者自己阅读一份专家报告的作用要好得多。而对事实认定者进行教育同样也能在一定程度上解决专家证人的派性和偏向性问题，即使双方的专家证人各自具有自己的偏向性，如果事实认定者在第三方专家证人的指导下，对基本原理已经有了大概的了解，这就可以让事实认定者在掌握原理的基础上对双方当事人的结论进行权衡和判断，从而对应当倾向于哪一方专家证人的结论有一个清醒的认识和判断依据。

六、我国专家辅助人制度的完善建议
　　
2013年1月1日正式实施的《民事诉讼法》对鉴定制度做了修改和完善，确立了专家辅助人制度，该法第79条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”这标志着这我国从法律层面上肯定和建立专家辅助人制度。
　　
笔者认为新法对专家辅助人制度的创设，不是在创设一种新的证据类型，而是创设对于案件中专门性问题进行质证和认证的新方法，是对美国专家证据制度与有关制度进行分析研究，清楚其优缺点之后，确定我国仍然应当坚持鉴定人中立这一基本的鉴定人制度原则之后，借鉴专家证据制度合理性因素的产物。这是设定专家辅助人制度体系时，应当遵循的基本原则。并且，不仅当事人可能需要专家辅助人，以使他们更好地对案件中包括鉴定意见在内的专门性问题进行质证，提出更接近真实的质证意见，对于专门问题门外汉的法官而言，同样需要这种帮助，但是，为了保障鉴定意见的中立性，保障鉴定人制度的本质，不能使鉴定人成为法官的助手，也不能使鉴定人成为实质上的“科学的法官”，法官也需要“专家辅助人”，这类专家辅助人可以称为法院的“专家顾问”。这样一来，专家辅助人在类型上就有两种，一类是当事人的助手，另一类是法官在科学上的助手，特别是在有比较复杂的科学问题或者比较复杂的需要鉴定的专门性问题时，法官更需要专家顾问协助其询问当事人、询问鉴定人、询问有关证人，从而使诉讼认定的真实最大化地接近客观真实。
　　
在对专家辅助人制度的立法体系作出完善之后，在专家辅助人制度的具体内容上，应当在立法上作出以下改进：
　　
（一）专家辅助人陈述的性质与功能
　　
笔者认为，实践中把专家辅助人的陈述作为专家证据的观点与做法往往是受到美国等英美法系国家和地区专家证人制度的影响，对于“专家证据”采取了过于开放的态度。笔者认为，在对鉴定人制度采取相对宽松的适用标准与程序完善，又允许鉴定人出庭提供口头鉴定意见之后，不应当把专家辅助人的陈述作为鉴定意见，也不能作为证据之一种。
　　
因此，立法上应当把专家辅助人限定为协助当事人质证，或者是作为法院的专家顾问协助法官进行技术性推理或者向鉴定人发问，即专家辅助人只在质证中发挥作用，而不是证据方法。
　　
（二）出庭专家辅助人的资格
　　
考虑到专家辅助人制度的完善应当与鉴定人制度协调进行，鉴定人的形式、适用范围与鉴定意见的表现形式都应当予以相应扩张，而且对于鉴定人有较高的资格要求，鉴定意见是独立的证据且证据价值较高，所以，不应当再对专家辅助人提出过于苛刻的要求。当然，还由于专家辅助人不是证据方法。所以，笔者主张，立法上对于专家辅助人资格的审查，应当相对宽松，具体可以参照美国关于专家证人的规定，一方面规定原则性要求，这种要求仅以专家辅助人具备质证所需要的专业知识、技能与经验为限，而不是要求必须具有高学历、高职称或者权威的学术地位，其审查标准应当低于专家鉴定人。
　　
（三）专家辅助人出庭
　　
对于根据一方当事人申请有专家辅助人出庭的，是否要通知其他方当事人，笔者认为，一方当事人申请出庭的专家辅助人，虽然不是证据方法，其陈述也不能作为证据使用，但是，毕竟其出庭的目的是要就专业问题发表质证意见，这种质证意见对于法官心证的形成可能起到某种影响作用、有时可能是显著影响，所以，对于一方当事人申请专家辅助人出庭的，法院准许的，应当将当事人的申请书副本与准许的通知送达其他方当事人，以使其他方当事人可以作出必要的准备，增加诉讼的对抗性，促使发现客观真实。当然，如果当事人在庭外聘请有专家提供协助，而不申请其出庭的，由于该等情形难以把握，甚至是否存在有当事人聘请的不出庭专家都难以确定，所以，无需通知对方当事人——即使规定通知对方当事人也没有实际的可操作性。
　　
至于当事人申请专家辅助人出庭的时间，笔者认为应当以举证时限为界线，以避免给对方当事人程序上的突袭。
　　
【注释与参考文献】
　　
[1]Matthew R．Kipp：Legislatively Directed Judicial Activism：Some Reflections on the Meaning of the Civil Justice Rebrm Act，University of Michigan Journal of Law Rearm Winter[J]．1995．
　　
[2][美]米尔建·R·达马斯卡．李学军，等译．漂移的证据法[M]．中国政法大学出版社，2003．197，146，106，187，177．
　　
[3]肖涵．民事证据客观收集质疑[J]．河北法学，2012，（10）．
　　
[4][日]谷口安平．王亚新，刘荣军译．程序的正义与诉讼[M]．中国政法大学出版社，2002．26．
　　
[5]樊崇义．刑事诉讼法实施问题与对策研究[M]．中国人民公安大学出版社，2001．246．
　　
[6]周湘雄．英美专家证人制度研究[M]．中国检察出版社，2006．239．
　　
[7]ALRC89：Managing Justice：A review of the federal civil justice system，下载自ALRC—on—line．
　　
[8]肖建华．民事证据法理念与实践[M]．法律出版社，2005．285．
　　
[9]徐静村．刑事诉讼法学，上[M]．法律出版社，1997．253．
　　
[10]韩波．民事证据开示制度研究[M]．中国人民大学出版社，2005．154．
　　
[11]J．Kendall Few，Trial by Jury（Creenville，South Carolina：American Jury Trial Foundation，1993），Vol．1，p．169．
　　
[12]Stephen c．yeazell，the misunderstood consequences academic press，durham，north carolina，2001，pp．12—13；转引自易延友．陪审团在衰退吗？——当代英美陪审团的发展趋势解读[J]．现代法学，2004，（6）．
　　
[13][美]理查德·A·波斯纳．徐昕，徐昀译．证据法的经济分析[M]．中国法制出版社，2004．160．
　　
[14]汤维建，等译．麦考密克论证据·第5版[M]．中国政法大学出版社，2004．41，43，42，42．
　　
[15]徐继军．专家证人研究[M]．中国人民大学出版社，2004．179．
　　
[16]Expert witness institute：Experts in the civil courts，Oxford University Press，p．57．
　　
[17]Ronald J．Allen：Expertise And The Daubert Decision，Journal of Criminal Law and Criminology[M]．p．1157．

【作者简介】北京理工大学讲师，法学博士，研究方向：民事诉讼法学、证据法学及司法制度

【文章来源】《河北法学》2014年第9期