刑事辩护的价值重构： 建立刑事法律关系新概念

作者: 杨兴培 来源:《上海律师》2015年第01期 

　　在中国，刑事辩护是一个非常沉重和艰难的话题。这是因为：它既长期一直处于历史发展过程中时代定位的缺失、刑事审判议论席上应有角色的缺席和面对大量刑事犯罪急需要刑事辩护而它却面临着自身数量、力量和能力缺乏的状态，有时又在某些个案上呈现出极其敏感诡秘的现象，以致引起某些社会观念分裂的各方高度关注而备受争议。
在中国，刑辩律师的种种不正常遭遇，与中国古代律师被贴上讼棍、讼师的标签，以致留下了不好名声的法律文化传承有着某种联系；又与中国古代社会本属于家国同构式的家天下社会结构，家主人往往一人为主一言为定，不作兴、不喜欢兴师动众打官司，由此必然为当政者所不容的历史传统有关；还与中国古代法律呈现出刑民不分、诸法合体的法律形式无法添加讼师的元素，为刑事犯罪人辩护必然会遭遇立法层面的打压有关。由于刑事辩护在中国古代并不具备法律程序上的正当性，所以讼师在中国古代的为政者或法律的视野中不可能具备“良好”的形象，往往被视为民间纠纷的添乱者与社会麻烦的制造者，这是中国传统法律文化对讼师存在价值的基本定位，正如有学者所言：“在传统的社会里面，讼师素来受人轻贱，他们的形象……是贪婪、冷酷、狡黠、奸诈的，最善于播弄是非，颠倒黑白，捏词辩饰，渔人之利。”这就是对关于讼师一个最形象的归纳。往事越千年，当中国社会跨过层障叠峦，进入到了新的历史时期，但中国的法治进程依然充满着曲折和艰辛，即使在执政高层经过痛定思痛决意要进入法制门槛，开启法治建设的序幕后，盘点近几十年法治建设的进程，我们依然会发现中国历史轻视刑事辩护的法制传统和文化传承依然是中国法治没有放下的沉重包袱，中国法治进程中的刑事辩护依然命运多舛。
其实在国家进行现代化法治建设的过程中，如何看待刑辩制度实际上是我们如何对待现代法治国家的一个参照系数。从当年审理林彪、江青两个“反革命集团”的法庭布局中，检法两家居中正坐于法庭中央，而刑辩律师只是偏坐一隅，直到今天法庭布局虽然已做了“三角形”平面设计，但制度设计者的骨子里轻视刑辩律师的思维观念似乎仍然渗透在某些人的血脉之中，以至于各种不堪的现象时有发生。尽管我们清楚地知道，已经见诸于各种谋体报道中的冰面事例与更多的正面事例相比较毕竟属于极少数，但我们更应该清楚地知道，沉积于冰底下的不正常事例大量存在，潜伏于冰底下的暗流更为汹涌。往事虽然不堪回首，但现实依然并不乐观，究其原因在于今天的刑辩律师有时在某些地方依然被视为一种异己力量。刑辩律师的尴尬遭遇时时所闻，处处可见，对刑辩律师的非议、怀疑、责难，甚至连熟谙法律的某些司法机关和司法工作人员，也会对一些刑事律师抱有一些偏见，以致在一些律师在会见被告人的场面，警察现场监督，防刑辩律师犹如防贼；在有争议的刑事案件的审理过程中，常常会传出了一些刁难、阻拦甚至取消律师辩护，扣押刑辩律师的事例，而刑法第306条又是一柄悬在刑辩律师头上随时可能掉下来的达摩克利斯剑，于是一个“李庄事件”不幸成为了一个时代的标志。
“往者不可谏，来者犹可追”。本来风雨过后，当中国社会历经治统磨难之后，按理应该给予刑辩律师些许眷顾，还其一个法治同盟军的社会应有地位，让其荣光地出现在公众面前和刑诉法庭上，但中国的刑辩律师到目前为止还没有完全走出历史给定的时代宿命。刑辩律师常常被人们误解甚至指责为思想新潮而性格怪异。他们虽以出众的睿智，渊博的学识，敏锐的思维，不屈不挠的顽强坚毅在法庭上进行着各种抗辩，却又往往被人误以为见钱就为罪大恶极者开脱罪名，拿钱就会钻法律的空子，以致刑辩律师应该受到道德性谴责和非法性刁难的现象时有发生。殊不知刑辩律师为犯罪者开脱罪名本身不是自说自话，善于钻法律的空子就等于发现法律的漏洞，从而为法律的完善提供另一种的参考意见，这是一个社会意欲进行法治建设应当支付的必要代价。而所有这一些与当今一些法治与民主建设的比较成熟的国家相比较而言越显得相去甚远。在一些国家当中，刑辩律师已是刑事法治建设中一个不可或缺的重要元素，他的公开身份就是一个平等刑事法律关系的被告方主体的同盟军。
然而细细想来，几百年甚至几千年形成的路径依赖不可能一下子发生变轨，几十年来欠下的陈债也不可能一下子能够还清，而且更在于中国社会在进行中国式法治建设的发展进程中，至今还未建立起平等的刑事法律关系的新概念。人们在其社会生活和社会生产过程中，无时无刻不在发生着各种各样的社会关系，当这种社会关系一旦为某一特定的法律制度所规定并加以调整时就形成了某一特定的法律关系。在法治社会中，几乎每一种法律规范都规定并调整着某一种特定的法律关系，比如民事法律关系、经济法律关系、行政法律关系、婚姻法律关系、债的法律关系、买卖法律关系、合同法律关系……等等。然而在中国的刑事法领域，我们至今还没有建立和形成现代的刑事法律关系新概念，谁与谁发生了刑事法律关系依然是一个待解的理问题论与实践难题，以至于公检法本是一家人的观念和表现还十分明显和强烈，正所谓“开门三家店，闭门一家亲”的说词形象地表达了这种思维观念，这种观念深刻地表现了当下我国刑事司法领域公检法这种特殊的“神圣同盟”关系。在这样的司法体制下，作为被告方同盟军的刑辩律师当然被视为是一种异己的力量，搅局的因素，怎么会给刑辩律师一个观念中的平等地位，刑辩律师在刑事法庭上必然处在一个尴尬的位置上扮演着一个悲情的角色。
面对严酷的社会现实，中国刑辩律师的解困秘方何在，今后的出路在哪里？刑辩的价值如何体现？我们认为如果不从法治观念上确立刑辨律师的社会地位和存在价值，如果不从立法制度上解决刑辩律师在刑事诉讼中的法律地位和应有权利，如果不从刑事司法实践中必须要求刑辨律师进行自我身份的重新确认和随之进行的华丽转身，那么，中国的刑辩律师就有可能永远要么只是通过“装模作样”去维护当事人的合法权益，要么只是通过“悲情表演”去赢得社会一抹理解的眼光而无济于刑事审判公平正义的实现。因此在这里我们有必要呼吁，尽快建立刑事法律关系新概念，从而使刑事辩护的价值在平等、公正的刑事法律关系确立和追求正义的过程中得到体现。
刑事法律关系是指由国家刑事法律规定并加以调整的控罪主体与涉罪主体因涉嫌违法犯罪事实为解决犯罪构成和刑事责任而形成的一种相互间的关系。在中国古代，国家对于一般的刑事案件实行不干涉主义的刑事政策，刑事法律关系只是一种原告与被告双方当事人之间的相互关系。两造具备，升堂问案，师听五辞，断案定谳就是当时刑事法律关系的写照。随着国家干预主义的兴起和强盛，现代绝大多数国家对于刑事犯罪都实行国家公诉制度，由国家的某一公共机构担当起这一特定的社会角色。即使这样，国家仍然需要设立一个价值中立的公共机构超越刑事法律关系公正地担当起居中问案定谳、评断是非的公义责任，这就是国家的审判机关。但是审判机关被要求必须跳出刑事法律关系的冲突范围，只是居中审理发生矛盾冲突的刑事法律关系，而不与其中任何一方发生直接的对立或者结盟。一旦我们认识了刑事法律关系的本质，理顺了法院与刑事法律关系冲突各方的相互关系，审判机关就像足球场上的裁判一样，只是凭借其评价主体的独立身份，坚持价值中立的立场，只依照国家的法律行事处断。而刑辩律师与公诉机关就像足球场上的运动员一样，只是平等地依照法律进行各自有效的攻守转换。在这种刑事法律关系的结构中，刑辩律师的社会价值伴随着其法律地位的确立而得到有效的反映和体现。这一价值主要体现在：

一、给被告以一个人道的心理安慰
我们必须承认，即使在现有的刑事诉讼格局中，所有的涉罪主体都是被侦查机关怀疑为有罪而逮捕拘留，进而被检察机关指控为有罪而送上法庭，而且其中的绝大多数真的都是实施了货真价实的犯罪违法行为。也许这些人犯在实施犯罪时也是忘乎所以，穷凶极恶的，其中一些人不乏已经沦为人类的渣滓。然而一旦东窗事发，被缉拿归案锒铛入狱，在强大的国家机器前面，再强悍的罪犯、甚至官至一方的封疆大吏，远者如昨日的薄熙来者，近者诸如诸多的“大老虎”们也都是一个弱者。为了体现人类的怜悯和应有的人道主义精神，确保他们应有的诉讼权利在整个诉讼过程中得到保证是一个现代法治文明国家须臾不可忽视的重大问题。更何况我国刑事法律已有明确规定：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。而诸多的犯罪嫌疑人和刑事被告人不管原先在社会上如何作恶多端或者也曾一时风光了得，但真正懂得法律者恐怕不多，由此在身不由己感到孤独无助的时候，内心对法律和未来不确定结局的恐惧是可想而知的。此时刑辩律师的及时出场，不但可以给予涉罪人员诸多的法律帮助，及时为他进行各种无罪、罪轻或者获得较轻处罚的辩护，而且也给予这些涉罪人员一个应有的人道主义的心理安慰，这是现代律师制度不可忽视的一个应有元素。

二、给公诉以一个平等的力量制约
在现代的刑事诉讼结构中，检察机关专事揭露犯罪、指控犯罪、要求追究刑事被告人刑事责任的社会角色，是国家的一个公诉权力机关，凭借着国家力量的强大背景，这种公诉活动往往都能顺利进行。然而，由于制度设计的先天不足，国家公权力没有受到有力的制度性限制，因此它必然要时时显示出它高大的的身躯、发达的肌肉和强大的力量。更何况国家公权力是一种“天然”的拥有强大力量而使人容易感到恐惧的利维坦，一旦实施不当，也会给社会成员造成不必要的伤害。在现实的社会生活中，这种伤害就其绝对数量而言，已不在极少数和偶然而为。由于我们在过去相当长的一个时期内一直向社会灌输着国家正确、司法机关正确的天然形象，宣传国家司法机关为民做主、明察秋毫，伸张正义和“天网恢恢、疏而不漏”的社会控制理论，把对犯罪分子的严刑峻罚看成是“善有善报、恶有恶报”必然结果的自然延伸。所以很多的冤家错案被淹没在人民群众误以为“是杜撰的”、“被夸大的”的深信不疑之中。但是在今天人们已经知道，所有的已被平反的冤假错案都是一些“货真价实”的冤假错案，甚至有些是司法机关刻意制造的，有意放纵的、故意不想认错而一错再错的。曾经有有心人指出过：“要懂得‘100-1=0’的道理，一个错案的负面影响足以摧毁99个公正裁判积累起来的良好形象。执法司法中万分之一的失误，对当事人就是百分之百的伤害。”此言诚哉。由此人们就必然会想到如何防止这些悲剧不再重演。
人类社会在和大自然作抗争的过程中发现了三角形结构最为稳定的物理原理，这一原理同样可以运用到人类的社会生活中，所以各种三角形的制度设计应运而生，现代刑事法律关系的诉讼结构就其表现形式来说也是一种三角形的结构模式。在这种结构模式中，审判机关作为一种居中审判的机关必然被要求跳出刑事法律关系的冲突范围，不与其中任何一方结盟或者对立。而刑事法律关系中的控罪主体与涉罪主体只不过是一种平等的法律关系主体。于是，刑辩律师的在场和尽心的辩护就是给原先一极独大的公诉机关一个有力的制度制约和另一种力量的抗衡。

三、给结果以一个公正的程序见证
西谚有语：“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。”但何为正义，千百年来人类一直进行着艰难的探索，但遗憾的是至今还没有得出一个人人都满意的结论来。不过法学家们一旦将争议划分为法律实体的正义和法定程序的正义后，虽然对前者的探索仍然在路上，但对程序正义的理解却已经大大接近了，这就是：司法机关对一个刑事案件的裁决结果，即使非常公正、合理、合法，也还是不够的；要使裁判结论得到人们的普遍认可，裁判者必须确保判决过程符合公平、正义的要求。因此，所谓的“看得见的正义”，就是指裁判过程（相对于裁判结果而言）的公平公正。于是正义必须要通过看得见的程序加以表现才能实现，程序正义作为一种看得见的正义被各种观念的所接受和承认。刑事案件的裁判过程是否符合预定的程序、公正的要求，正像在绿茵场上，裁判是否公正的执法，是可以通过观众加以观察的，甚至有些镜头可以回放的。裁判的表现不仅为当事人所能感知，而且还能为一般社会公众所觉察。同样在刑事诉讼的法庭上，对于公诉机关的所作所为，审判机关的一举一动，是否合法、是否合理，是无法逃脱旁听者的观察角度和观察眼光，作为深谙法律、熟稔法理的刑辨律师更是心知肚明，于是会给司法机关一种无形有意的心理制约。如果说，实体正义往往体现着一种道德的价值取向，人们总是习惯于用内心确认、良心道德的评价标准来衡量一个案件判决结果的正义是否，而程序正义则不存在道德属性，但是却是一种普适性的正义。
对任何一个刑事犯罪案件的审理与判决，都是一个生杀予夺的过程，总是有人欢喜有人愁。作为犯罪嫌疑人和刑事被告人，他们在作案时的侥幸心理、审理时的避重就轻，判决时的希冀从轻发落都是一种人之常情，更不用说那些被抓错、诉错或者判错的被冤枉的社会成员，多么希望正义如期降临。不管刑事判决书如何言辞确确、证据凿凿、罗列罪名、引法据典，深析法理，作为刑事法律关系的一方主体、任何一个刑事案件的涉罪当事人对刑罚结果都有一种天然的排斥心理。如何让这些涉罪之人心悦诚服接受审判结果，是否有一个公正的程序保障就是一个必要的保证。同时在刑事诉讼过程中，刑辩律师是刑事法律关系一方主体的法定同盟军，但是在刑罚结果上，刑辩律师却是置身于事外的。因此，由刑辩律师以局外人的身份对当事人叙说刑罚结果的正确性、正当性和恰当性，应当具有较大的说服力。在这里刑事辩护律师当然也不会忘记自己也是维护正义和法律秩序的法律工作者的社会身份，面对正确的已经体现合法性和合理性的刑事判决结果，他有义务对当事人进行必要的说服工作，以减少涉罪当事人对刑事判决的抵抗心理。要知道，律师是懂法的，刑辩律师是站在当事人一边的。一个连刑辩律师都能够心服口服接受的判决结果，对下判的司法机关来说，何尝不是一种法律之外有力的支持。