刑事诉讼中责令退赔问题的几点思考

李以游

【内容提要】被害人在刑事程序中提起附带民事诉讼时，法院能否适用责令退赔？或被害人未提起刑事附带民事诉讼，而是在责令退赔后，提起民事诉讼，法院能否受理？面对责令退赔与民事诉讼的撞车现象，如何将责令退赔与民事诉讼有效衔接呢？从责令退赔的内涵及更好地保护被害人利益的角度出发，阐述在被害人提起刑事附带民事诉讼时，不应直接适用责令退赔。如果被害人在责令退赔后，又提起民事诉讼的，从保护被害人利益角度，原则上应予受理，只有对个别情形，基于效率原则，才予以禁止。

【关键词】责令退赔 民事诉讼 私权 允许 禁止


近年来，部分刑事案件特别是侵犯财产型的刑事案件中的被害人在刑事裁判文书判决责令被告人退赔后，在种种原因下，又向人民法院提起民事赔偿诉讼的案件已屡见不鲜，引起了各方的热议。在我国现有法律规定的前提下，如何将责令退赔⑴与被害人提起的民事诉讼（包括刑事附带民事诉讼）进行有机衔接，从而有力维护被害人的利益呢？笔者拟在本文中就此问题展开分析，为相关法律法规的完善提供参考。

一、责令退赔的法律规定、内涵理解及实务中面临的问题

我国《刑法》第64条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔……”。从退赔的本义理解，退赔是指退还、赔偿（多指侵占的、非法所得的财物等）[1]。在《刑法》第64条的语境中，责令退赔的法律含义是指有关机关对犯罪分子违法所得的相关财物责令退还、赔偿。由于责令退赔适用于赃款赃物已被用掉、毁坏或挥霍即无法退还的情形，因此责令退赔的法律含义强调的是对原财物权利人所应进行的赔偿，这是针对犯罪分子违法所得的相关财物不存在时的处置，是属于最终的实体处置[2]。责令退赔的适用直接影响被害人的民事实体权利[2]。

既然责令退赔的本质是对被害人财产损失一种弥补，是对被害人财产权的一种救济，应该是被害人的私权。那么为什么我国会在刑法中规定了责令退赔呢？早在我国1979年《刑法》第60条就规定了：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。究其根源主要是由于我国受传统的国家主义至上和惩罚犯罪分子的理念影响，在立法中只关注犯罪分子的犯罪行为对社会、国家公共利益的危害，而根本就没有关注犯罪分子对被害人财产所造成的损害。对于犯罪分子的犯罪行为，仅仅注重于通过刑事上的惩罚、报复，以维持国家的统治秩序，而忽视了对被害人所遭受利益损失的弥补、修复，被害人因犯罪行为所遭受的损失，根本无法提起民事诉讼。直到1996年刑事诉讼改革后，依据1997年《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼”，被害人才得以提起民事诉讼。正因为之前被害人无法通过提起民事诉讼，来要求犯罪分子赔偿，而对于犯罪分子以犯罪行为从被害人处获得的利益，国家又基于不让犯罪分子通过犯罪行为获利的考虑，并要予以剥夺，所以就直接责令犯罪分子退赔。

二、我国责令退赔制度存在的不足

实务中，最高人民法院研究室于2008年7月30日向浙江省高级人民法院作出法研[2008]104号答复：“人民法院在刑事裁判中未对罪犯的违法所得作出追缴或者责令退赔的处理决定，被害人在刑事裁判生效后单独就民事赔偿问题向人民法院起诉的，人民法院应当受理”。注意这一答复存在的一个问题，即如果在刑事裁判中已作出追缴或者责令退赔的处理决定的，则不在受案范围，而应告知当事人按刑事裁判的处理决定办理。对此，可以反映责令退赔制度存在的不足。笔者认为，如果不允许被害人另行提起民事诉讼，则不能很好的保护被害人的利益。

（一）不允许被害人提起民事诉讼，将不利于保护被害人个性化的利益
民事权利是公民最基本的权利之一。公民依法可以自主行使民事权利
，以满足其个性化的利益需求，这是一个法治社会的基本特征。由司法机关直接责令犯罪分子退赔，代为包办行使被害人的民事权利，过于重视了公权的作用和国家利益，而忽视了被害人行使民事权利的自主化和利益的个性化。

权利特别是民事权利如何才能有效满足权利主体自身的利益需要，只有权利主体自身来行使才知道。国家代为包办行使被害人的民事权利，并不一定能满足被害人的利益需求。因为每一个具体的被害人的利益不都是相一致的，被害人的利益需求是具有多面性的，是具有个体性的。国家代为包办行使被害人的权利，无法一一满足每一个具体被害人个性化的利益需求。龙宗智就曾指出，“在公诉案件中强调社会普遍利益的维护，强调公诉机关可以代表被害人的要求，却多少忽视了社会利益的多元化和矛盾性，忽视了被害人的独特要求，……。”[3]

另外，对于被害人的财物损失，在刑事适用责令退赔时，只有退赔一种方式。而民事诉讼对于责任的承担方式就有很多种，如赔偿损失、恢复原状等多种方式。如果不允许被害人提起民事诉讼，被害人将无法根据其个性化的利益需求，要求犯罪分子承担不同形式的民事责任方式。故从满足被害人个化性的利益出发，在被害人对国家代为包办行使其权利后，有不同的利益需求而自主提起民事诉讼时，应该允许，从而实现其权利自主行使，以充分满足其个性化利益。况且，按常理来讲，在我国普通民众心中，“打官司”并不是光彩的事，并且又耗精力，那么，在国家直接责令退赔后，民众为何还要提起民事诉讼？笔者认为，正是基于责令退赔并没有很好地维护被害人的利益，被害人才不得已提起民事诉讼。

（二）不允许被害人提起民事诉讼，将不利于保护被害人完整的利益

如果不允许被害人提起民事诉讼，以弥补其因犯罪行为而遭受的损失，那么被害人只能将弥补损失的希望寄托于法院通过刑事裁判文书直接判决责令被告人退赔。但如此方式，并不能完整地保护被害人的利益。这主要是由于我国刑事诉讼缺乏对被害人利益的有效保护，被害人在刑事诉讼中地位、权利缺失所造成的。在刑事诉讼程序中，由于缺乏保护被害人的意识，且被害人的地位和权利的缺失十分严重，被害人在保护其利益上无法“发出自己的声音”。

在我国目前的刑事诉讼立法中，被害人的地位极其薄弱，其所享有的权利远远少于被告人。受传统国家利益至上的意识影响，司法机关只注重对犯罪分子进行刑罚上的惩罚、报复，而并不关注如何对被害人所遭受的利益损失给予弥补、修复。对被害人所享有的知情权、告知权等权利的保护意识也不强。可以说，实务中被害人只有提起刑事附带民事诉讼，才真正作为原告参与刑事诉讼程序，除此之外，被害人根本无法实质地参与刑事诉讼程序，为其个人利益发表其个人意见。司法机关也几乎不会通知被害人出庭或向被害人征询意见。在这种情况下，关于退赔数额这个涉及被害人重要利益的问题，被害人却无相应的发言权和发言机会。被告人为减轻自己的刑事责任和民事赔偿责任，肯定会对其犯罪的所造成的财产损失数额往少的角度来辩护。而司法机关基于国家利益至上等传统观念影响，只注重对被告人的刑事惩罚，把重心都放在如何对被告人进行定罪，而忽视了对被害人损失的审查。在被害人未对损失情况进行有效主张下，就确定了责令退赔数额，甚至有时为了能尽快对犯罪分子进行定罪，只要犯罪分子能自愿认罪，也默许就低认定责令退赔的数额。从而导致了在认定被害人实际损失数额时出现就低不就高的现象。因此，法院责令退赔的方式往往不能完整的满足被害人的损失赔偿要求。

另外，责令退赔作为刑事程序的一部分，其使用的证明标准是优势证据标准，而被害人如果提起民事诉讼，在民事程序中其证明标准只需达到高度盖然性即可，对于损失多少的证明标准远远低于责令退赔所要求的证明标准。这样也会造成责令退赔的数额少于被害人提起民事诉讼所获得利益。对于被害人的损失，如果都能是证据充分，数额明确，当然责令退赔的数额可能会同民事诉讼赔偿的数额一致。但是当部分损失是否存在，其证明的证据存有疑点，无法达到刑事的优势证明标准，而只能达到民事诉讼高度盖然性证明标准时，对于该部分的损失，责令退赔就不可能予以认定。而在民事诉讼程序中，依高度盖然性的证明标准，对该部分损失完全可以进行认定。故从保护被害人完整的利益出发，当被害人在刑事判决责令退赔后，仍自主提起民事诉讼时，应该允许，以便完整地保护其利益。

（三）不允许被害人提起民事诉讼，不利于保护被告人和其他不构成犯罪的共同侵权人的平等利益

在数人共同侵犯被害人的财产时，可能会出现这样一种状况，有部分人构成犯罪，有部分人或因未达到构罪年龄或其他种种原因，则不被认为构成犯罪。对于构成犯罪的这部分人，可以通过责令退赔，要求其退赔已被毁坏或挥霍的被害人的财物，而对于其不构成犯罪的那部分人，被害人只能提起民事诉讼要求其赔偿。被告人和其他不构成犯罪的共同侵权人处于不同的诉讼程序，而刑事诉讼程序与民事诉讼程序的权利义务和证明标准都是不一样，这样造成被告人和其他不构成犯罪的共同侵权人，出现不同的待遇，无法一致平等处理。

另外，还有一点就是如果不允许被害人在责令退赔后提起民事诉讼，也无法解决被告人和其他不构成犯罪的共同侵权人之间如何承担“连带责任”的问题。为了更好地保护被害人的利益，使其受损的利益得予有效地弥补，对于共同侵权行为，我国民法规定了共同侵权人要承担连带责任。因此被害人在民事诉讼中要求数个不构成犯罪的其他共同侵权人之间互相承担连带责任，这个在实务中完全没有问题。那么被害人是否也可以要求被告人同时承担连带责任呢？如果按共同侵权人都要承担连带责任的逻辑推理，被告人作为共同侵权人理应承担连带责任，但是被告人其处于刑事程序中，不能适用连带这种民事责任承担方式。被告人无需承担连带责任，其承担的义务必轻于互相之间承担连带责任的其他不构成犯罪的共同侵权人。因此，如果不允许被害人在责令退赔后提起民事诉讼，必将把同一起事件中的共同侵权人割裂为被告人和其他不构成犯罪的共同侵权人，无法要求被告人与其他不构成犯罪的共同侵犯人的相互间互负连带责任。这即不利于平等对待被告人和其他不构成犯罪的侵权人，也不利于有效实现被害人的利益。

（四）在责令退赔后，允许被害人提起民事诉讼也并不违背一事不再理原则

一事不再理原则是一项古老的诉讼原则，起源于古罗马的“证讼”和“一案不二讼”制度。经过近代自由主义、理性主义的发展，一事不再理原则的价值底蕴已发生了嬗变，成为以保障人权为核心，维护判决的安定性，提高司法效率，维护司法权威等多元价值综合的诉讼的基本原则，为世界上大多数国家所采纳。对于一事不再理，我国法学界普遍认为一事不再理原则是指同一当事人，就同一法律关系（也有人表述为就同一事实和理由），而为同一的诉讼请求的案件，如果已在法院受理中或者已被法院裁判，就不得再起诉，法院也不应再受理，避免作出相互矛盾的裁判[4]。

在责令退赔后，如果被害人提起民事诉讼是否会违背一事不再理的原则？笔者认为被害人另行提起民事诉讼不会违背一事不再理原则。因为，对一事不再理中“一事”的理解，不能简单地从“客观事实”或“法律事实”的角度来解释。虽然是基于同一事实基础，但当事人据以主张的原因或依据不同，也会带来法律评价甚至后果的不同，因此，无论是从避免重复审理以减少司法资源的浪费，还是从预防判决效力发生抵触的角度，都不存在强调客观事实或法律事实的必要。故一事应该指同一法律关系”i。而责令退赔与被害人提起民事诉讼，根本不是同一种法律关系。责令退赔，其对应的两造主体是国家和被告人，主体之间并不具有平等性。其调整的是国家与被告人之间一种刑事法律关系。而在民事诉讼中，对应的两造主体是被害人和被告，主体之间具有平等性，其调整的是被害人与被告之间一种民事法律。故刑事裁判文书判决责令退赔与民事诉讼中裁判赔偿责任在法律性质上完全不同，两者之间并不构成同一法律关系，故在责令退赔后，被害人提起民事诉讼，并不违反一事不再理原则。

随着我国法治的发展，对于人权保护的不断加强，刑事犯罪中被害人个人权益也日益得到重视，立法开始允许被害人为自身利益，主动主张相应的权利。同时也是伴随法治的发展，我国被害人的权利意识也不断觉醒，被害人越来越会用法律来维护自身权益，一旦其受到侵害的利益未得到最大的保护，其必然会以诉讼形式来保护自己的利益。这样就在实务出现直接适用责令退赔与被害人自行提，起民事诉讼（包括附带民事诉讼）撞车的现象。那么如何有效地将责令退赔与民事诉讼进行衔接呢？

三、责令退赔与民事诉讼的衔接方式

如果被害人在刑事诉讼过程中不提起刑事附带民事诉讼，也不在其后另行提起民事诉讼，直接适用责令退赔在实务中并无不当之处。但是当被害人已提起刑事附带民事诉讼时，还能否适用责令退赔呢？在责令退赔后，是否允许被害人提起民事诉讼呢？面临实务中存在的直接适用责令退赔与被害人自行提起民事诉讼（包括提起刑事附带民事诉讼）发生撞车的问题，如何进行衔接，笔者认为：

（一）当被害人已提起刑事附带民事诉讼时，则不应直接适用责令退赔

正如前文所述，责令退赔的本质是对被害人财产损失一种弥补，是对被害人财产权的一种救济，应该是被害人的私权。目前，立法规定直接适用责令退赔只是国家代为包办行使了被害人的民事权利，其权利真正的主体应该是被害人。随着保护被害人个人利益的立法发展趋势，及被害人权利意识的觉醒。国家不应再“大包大揽”，是时候将权利“物归原主”了。当被害人通过提起刑事附带民事诉讼的方式自行主张其权利时，就应该将该项权利还给其真正的权利人，不能再由国家代为包办了，故在此情形下，不宜直接适用责令退赔。

（二）责令退赔后，被害人另行提起民事诉讼的，基于保护被害人利益的考虑，原则上应允许，只有在个别情形下，基于效率原则，应予禁止

不可否认由司法机关直接适用责令退赔在一定程度上保护了被害人财产权益，使被害人在因犯罪行为的侵害而造成财产损失后，可通过司法机关直接责令犯罪分子退赔而得以弥补，从而减少被害人自行提起诉讼的麻烦，而且一定程度上也节约了司法资源、减少了诉讼成本。故对于责令退赔后，不允许被害人提起民事诉讼的观点，得到不少支持。就有观点认为，由于《刑法》第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还，因此在可以适用追缴或责令退赔的犯罪分子非法占有、处置被害人财产类刑事案件中，被害人遭受的经济损失通过追缴或责令退赔就可以予以弥补，对此类刑事案件无需通过附带民事诉讼程序来弥补被害人的经济损失[2]。

（三）责令退赔后不予受理民事诉讼的特殊情形

通过上述的分析，可见责令退赔存有许多不足，在责令退赔后，应允许被害人提起民事诉讼，以便更好保护被害人的利益。但是在我国目前立法并无废止责令退赔的前提下，有无存在例外的情形呢？笔者认为，基于效率原则，为了提高诉讼效率，节约诉讼资源，在特定的情形下，可以禁止在责令退赔后被害人提起民事诉讼。

随着诉讼爆炸时代的来临，效率越来越成为诉讼中一个重要的价值取向。在诉讼过程追求效率要求在诉讼中适当地加快进程，减少不必要的程序。因为诉讼活动从一开始便需要投入成本、支出各种费用。适当地减少程序可以减少法律实施过程中的经济资源的耗费、节约司法活动的成本。为有效保护被害人的利益，基于实现公平正义原则，应当允许被害人提起，但从兼顾效益的角度来考虑，当被害人行使的民事权利的内容和该项权利针对义务主体都是同司法机关在刑事程序中代为被害人行使的权利内容和义务主体都是一致的情况下，即不存在无法有效满足的被害人利益，也不存在无法平等保护被告人和不构成犯罪的其他侵权行为的问题。如此，可以禁止被害人另行提起民事诉讼。在此情况下，直接责令被告人向被害人就损失给予退赔，减少了被害人另行提起民事诉讼的诉累，有利于及时保护被害人的权利，也有利于节约了司法成本和整个社会的资源。当然在直接适用责令退赔时，要充分保障被害人的知情权、辩论权。

综上所述，在我国立法没有明确废止责令退赔时，责令退赔与被害人提起民事诉讼（包括提起刑事附事民诉讼）发生撞车之际，应以被害人提起民事诉讼主张其权利为优先，只有在个别情形下，在充分保障被害人的利益下，基于效率原则，才禁止被害人另行提起民事诉讼，因为重视、保护被害人的合法权益是当今法治和人权发展的必然趋势。

【注释与参考文献】

⑴本文的责令退赔仅指法院判决责令退赔，而不包括公安机关和检察机关实施责令退赔。

[1]中国社会科学院语言研究所词典编辑室．现代汉语词典[Z]．商务印书馆，1996，（7）：1675．

[2]曲升霞，袁江华．论我国《刑法》第64条的理解与适用——兼议我国《刑法》第64条的完善[J]．法律适用，2007，（4）．

[3]龙宗智．相对合理主义[M]．北京：中国政法大学出版社，1999，（1）：56．
[4]陈荣奋．一事不再理原则内涵之辨析[N]．人民法院报，2006—04—26．

[5]袁秀挺．民事诉讼一事不再理原则反思及重构[EB／OL]．

【作者简介】浙江省苍南县人民检察院检察员，浙江大学法律硕士，研究方向：刑事诉讼法学
【文章来源】《河北法学》2014年第11期