羁押必要性审查与人权保障

————以刑事诉讼法的修改为视角

林贤佐

【内容提要】

围绕如何借鉴法治先进国家的诉讼理念，调整刑事诉讼的价值取向，完善羁押必要性审查机制，实现惩罚犯罪与保障人权相统一的价值目标，切实保障犯罪嫌疑人、被告人依法享有的基本人权，提出两个基本观点，一是检察机关羁押必要性审查应当由侦监部门主导，二是羁押必要性审查的要件应当高于逮捕必要性审查要件。

【关键词】

羁押 必要性 审查机制 人权保障 价值

惩罚犯罪与保障人权是刑事诉讼价值目标中既对立又统一的两个方面。《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》将尊重和保障人权写入第2条，是本次刑事诉讼法修改的一大亮点，体现了我国在尊重和保障人权方面的重大进步。保障人权在此次修法的各个方面得到了全面充分的体现，其中第93条规定：犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对于不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日内将处理情况通知人民检察院。该条正式确立了羁押必要性审查制度，是党和政府尊重和保障人权的重要体现，必将对我国的人权保障工作发挥积极作用。本文的撰写主要是基于对该条的理解和个人的一点看法。

一、概念界定

羁押的本意是指“拘留、拘禁”，即以某种强制手段将其对象限制在一定的活动范围之[1]内。在我国刑事诉讼中与羁押有关的法定强制措施主要是刑事拘留和逮捕。与刑事拘留和逮捕相比，羁押并不是一种法定的强制措施，而是由刑事拘留和逮捕的适用所带来的持续限制嫌疑人、被告人人身自由的当然状态和必然结果。未决羁押是刑事强制措施体系的重要内容，它关涉对公民基本权利的剥夺，与无罪推定的理念相悖，因而域外一般都将司法审查作为羁押制度的一项重要原则，并构建起完备的羁押审查体系，从羁押审查主体、审查程序、实质要件等方面对羁押的适用加以严格限制，同时给予充分的司法救济，实现羁押制度保障刑事诉讼顺利进行和保障人权的双重作用。由于历史、文化传统和发展水平的制约，在我国的刑事诉讼中，目前仍然存在着以国家权力为本位、重打击犯罪轻人权保障以及重实体轻程序的诉讼理念，致使刑事诉讼司法实践中不当羁押、非法羁押、超期羁押等现象仍然大量存在。这些现象的存在严重地侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，妨碍了公正、自由、秩序、安全、效益等这些刑事诉讼价值目标的实现。

羁押必要性审查制度指的是检察机关对已经在押的犯罪嫌疑人、被告人在诉讼期间是否存在继续羁押的必要性而进行审查的工作制度，即综合犯罪嫌疑人、被告人逮捕时依据条件的变化、羁押期间的具体表现、诉讼期间证据保全情况等因素，评判有无继续羁押的必要，根据评判结果作出是否向有关办案单位发出变更强制措施的建议，其目的是为了及时发现和纠正不当羁押或超期羁押，保护被羁押者的合法权益[1]。根据新刑诉法的规定，羁押必要性审查主体是人民检察院，时间是“定期”审查，手段是发检察建议书，审查后可能的结果是释放或变更强制措施。对于检察院内部如何分工、“定期”审查的程序、“必要性”标准、审查范围、司法救济等未做明确规定，有待于相关司法解释进一步细化。笔者认为该规定的进一步具体化，应当围绕以尊重和保障人权为核心，以有利于检察机关追诉犯罪。

二、我国羁押必要性审查制度与西方羁押司法审查制度之比较

从刑事诉讼法修正案看，我国的羁押必要性审查制度与西方羁押司法审查制度比较明显的区别主要有两点：

（一）审查主体和方式不同

我国的羁押必要性审查主体是检察院，审查方式主要是书面审查，行政审批，发检察建议书；西方国家多为预审法院，由预审法官在辩护人、犯罪嫌疑人与决定羁押的机关对席辩论的前提下做出附理由的裁决。有学者指出：这主要是由我国人大监督“一府两院”的独特宪政架构决定的，在缺乏独立于审判法官的预审法官或治安法官制度的现实情况下，由法院作为羁押必要性审查主体会带来法官对案件的预判。检察院的法律监督机关性质和各种制度机制的设置，可以使我国检察机关公诉中的控诉倾向降低直至消解，在羁押必要性审查上能够更加中立、客观[2]。但是我们应该注意到，检察院是控诉犯罪的机关，公诉权是其基本职权，除非将公诉部门从检察院中分解出来，其控诉倾向是不可能消解的，羁押犯罪嫌疑人显然更有利于检察院获取证据控诉犯罪，如果起诉后法院作出的是无罪裁判，那么对检察官自身的晋升考核十分不利，在这种情况下，公诉部门有何动力为了保障犯罪嫌疑人的人权，来改变羁押措施，置自己于不利境地？因此，检察机关在设定和运用羁押措施时，可能宁可牺牲被羁押人的合法权益，也要为国家的侦查活动提供便利以确保追诉犯罪任务的实现。这也是为什么我国羁押率居高不下，羁押替代性措施适用少，超期羁押、非法羁押泛滥的根源所在。以羁押为主的强制措施有利于保障侦查、控制犯罪，但是，大量不应该被羁押的犯罪嫌疑人和被告人的人权被侵害，司法资源被浪费，法律监督出现了漏洞，社会矛盾没有得到有效化解。

虽然由检察机关审查羁押必要性具有法理上无可避免的缺陷，最理想的法律机制是建立未决羁押司法审查制度，但就现实情况而言，既然新刑诉法已经赋予检察机关审查羁押必要性的权力和责任，由检察机关哪个部门负责羁押必要性审查更有利于检察监督工作的开展，更有利于实现保障人权和追诉犯罪的平衡，是摆在检察机关面前一个十分现实的问题。对此问题学者们观点不一，主要的观点有：（1）由侦监、公诉、监所、控申在诉讼进行的各个阶段分别审查（审查起诉环节捕后羁押必要性的审查，是在审查上述内容之外立足公诉职能对犯罪嫌疑人有无继续羁押的必要进行普遍的、主动的、专门的重新审查[2]）；（2）由监所检察部门审查（建立由驻看守所检察官主导的羁押必要性审查工作机制是在现实背景下优化检察监督内部职能的工作方案，其既可以节约司法改革的成本，又能够履行对羁押必要性进行监督和救济的职能[3]）；（3）由监所检察主导，侦监、公诉、控申配合审查；（4）由侦监部门审查；（5）由侦监部门主导，公诉、监所、控申部门配合审查等等，笔者认为第五种观点较为合理，具体理由如下：

首先，公诉部门作为追诉犯罪的部门，其着眼点在于案件事实是否清楚、证据是否充分、定性是否准确、是否有移送起诉必要，对犯罪嫌疑人实施羁押显然更有利于其获取证据，查清事实，其作为羁押必要性审查主体的客观中立性值得怀疑。其次，驻监所检察部门虽然较公诉部门更为中立，对在押人员的日常情况了解的也更多，但是监所检察的主要职责是依法对刑罚执行和监管活动实行监督，对于犯罪嫌疑人审前羁押的犯罪事实情况了解不多，对于羁押过程中案件情况发生的变化更是无从知晓，从但伟博士在全国二十多个基层检察院的实验情况看，实际效果也并不理想，监所检察部门建议改变羁押措施的大多是超期羁押的案件，而超期羁押和非法羁押一样，都是属于必须强力清除的痼疾，不是羁押必要性审查的范畴。第三，由侦监部门主导羁押必要性审查是比较合理的选择。羁押过程可以细分为决定羁押、继续羁押和羁押解除三个阶段。我国实行的是捕押一体的刑事强制机制，在决定羁押阶段，由检察院侦监部门审查逮捕必要性是运行多年的机制，该制度对于保障刑事诉讼的顺利进行发挥了重要作用。在参照检察机关自身实践探索经验的基础上，新刑诉法第79条细化且降低了逮捕条件，除明确”社会危险性”条件的具体情形外，增加规定了应当逮捕的情形；第86条规定了“应当”讯问犯罪嫌疑人的具体情形，包括对逮捕条件有疑问、嫌疑人要求当面陈述、侦查活动可能有重大违法行为等情形，且规定了听取律师意见的环节。进一步完善了审查批准逮捕的程序，体现了国家对剥夺公民自由权的慎重。继续羁押阶段，即逮捕后羁押必要性的继续审查，是刑诉法首次明确赋予检察机关的职责，对侦监部门而言是一项新的工作，条文蕴含的要求是，在符合法定条件的情况下，能不羁押不再羁押，体现了在未经法院判决前尽量少捕、不捕的方针。这些条文的修订细化了“逮捕必要性”和“应当逮捕”的要件，使得实践中侦监人员的操作性大大增强，在逮捕后羁押期间，定期审查逮捕时存在的“必要性”条件是否消失，即可作出是否变更强制措施的建议。因此，侦监部门的羁押必要性审查应当继续延伸到公诉阶段，加强与公诉未检等部门的沟通，定期听取公诉、未检、监所、控申各部门提供的对犯罪嫌疑人、被告人是否应当继续羁押的反馈信息，对捕后有明显悔罪表现、积极赔偿被害人损失、取得被害人谅解等捕后人身危险性变化情形以及经评估证据后不认为可能判处徒刑以上刑罚的情形进行重点审查，将刑事和解、未成年人保护以及取保候审、监视居住等非羁押措施的适用有机结合起来，在充分听取犯罪嫌疑人和各方意见后，对轻微刑事案件犯罪嫌疑人羁押必要性进行普遍的、主动的、专门的重新审查，由部门负责人对案件承办人提出的有无继续羁押必要性意见进行考量后做出决定，报检察长或检委会批准。这种模式对检察机关而言操作起来更为便利，有利于节约司法资源，也更有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的基本人权。

（二）羁押“必要性”要件不同

我国实行捕押一体机制，新刑诉法第79条对逮捕“必要性”要件做了列举式规定：对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（1）可能实施新的犯罪的；（2）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（3）可能毁灭、伪造、隐匿证据，干扰证人作证或者串供的；（4）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（5）可能自杀或者逃跑的。对有证据证明有犯罪事实，可能判处10年有期徒刑以上刑罚的，或者可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人，应当予以逮捕。被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。新刑诉法第79条吸收了《人民检察院刑事诉讼规则》、最高人民检察院、公安部《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》、最高人民检察院《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》对逮捕必要性条件的相关规定，列举了“应当逮捕”的几种情况，增强了侦监部门审查逮捕的可操作性，改变了以往“构罪即捕”的传统做法，但是该规定还是过于笼统和原则，例如“可能实施新的犯罪”怎么理解不好把握，可能使检察机关侦监部门与公安机关或检察机关侦查部门在掌握逮捕标准上产生认识分歧，给准确把握社会危险性标准带来困难。而且，列举的五条应当逮捕的情况都建立在“可能”的基础上，主观性太强，突出表现了规定对于诉讼效率、追诉效率的偏重。虽然对于“必要性”的判定是对一种未然的可能性进行判断，必然带有一定的主观因素。但是，这需要以一定的事实来佐证，而不是凭空猜测，虽然这种佐证或证实无须如诉讼中的严格证明那样要求适格的证据和较高的证明标准[4]。例如对于“可能实施新的犯罪”的把握应从“犯罪嫌疑人的基本情况、个性特征、涉嫌犯罪性质、有无前科、是否累犯、犯罪情节的程度”等方面进行分析，对“可能实施新的犯罪”进行综合考量，得出是否具有社会危险性的结论。

西方的羁押“必要性”司法审查与我国不同，由于实行的是捕押分立的制度，逮捕后不一定被羁押，未决羁押必须经过司法官的司法裁判，羁押审查必须坚持无罪推定、程序法定、必要性、比例性、例外性等原则，只有在依法认定不适用羁押强制措施将会导致犯罪嫌疑人或被告人对社会造成新的危害或者将严重妨碍诉讼活动的顺利进行的情况下，国家司法机关才能对犯罪嫌疑人或被告人适用羁押强制措施，否则就应该适用其他可替代的强制措施。因此，在西方国家，犯罪嫌疑人在被判应当服刑的罪行前，一般适用保释等非羁押措施，羁押是一种例外。在世界许多国家的刑事诉讼法中，对审前羁押的必要性原则的适用均有明确的规定。法国为了限制审前羁押的适用和贯彻羁押的必要性原则，在其《刑事诉讼法》中专门规定了司法管制这样一种替代羁押的强制措施。德国《刑事诉讼法典》也规定，在适用审前羁押时要符合必要性条件，即必须要与案件的重大程度、可能的刑罚、防止继续犯罪和保安处分相适应，当必要性不存在时，则羁押应当被撤销。在英美国家，羁押的必要性原则主要体现在对绝大多数被指控犯罪的人使用保释的规定。保释制度考虑的主要不是犯罪嫌疑人或被告人应当被羁押的法定理由，而主要考虑的是有无羁押的必要性[5]。因此，继续羁押阶段的“必要性”要件审查应当有别于羁押决定阶段即审查逮捕阶段的“必要性”要件，继续羁押阶段的必要性审查应当与无罪推定、程序法定、必要性、比例性、例外性等原则结合起来，其要求应当高于逮捕必要性要件。例如我国台湾地区对于羁押必要性审查的实质要件包括：（1）犯罪嫌疑重大，指犯罪嫌疑人或者被告人对其所犯之罪确有重大嫌疑。（2）具有如下情形之一：1）逃亡或有事实足以认为有逃亡之虞者；2）有事实足以认为有毁灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人之虞者；3）所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为5年以上有期徒刑者；4）犯下列各款之罪，有事实足以认为有反复实施同一犯罪之虞者：放火罪与准放火罪、强制狠夜罪、奸淫或狠裹罪与伤害罪、妨害自由罪、强制罪、恐吓危害安全罪、窃盗罪、抢夺罪、准抢盗罪、常业诈欺罪、恐吓取财罪。（3）须具有羁押的必要，即不采取羁押，就难以保证对犯罪嫌疑人、被告人进行追诉、审判或执行[6]。其实质要件明显高于我国新刑诉法规定的“应当逮捕”的五种情形。

人身自由权是公民享有的仅次于生命权的基本人权，而享有人身自由又是行使其他权利的前提。审前羁押是对涉嫌犯罪的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由加以限制或剥夺，以期保障社会公共安全和公共利益以及刑事诉讼活动的顺利进行。但是，国家权力的运用必须在相互冲突的社会安全与个人自由价值之间取得平衡，而这种平衡往往通过限制国家权力的方式来达到。陈瑞华教授认为审前羁押的“必要性”要件主要有两个：一是提供程序保障，包括保证被告人按时到庭，保证侦查的顺利进行而不被妨碍；二是预防社会危险行为，包括再犯新罪等社会危险行为。“一般说来，采取审前羁押的最主要目的应当是程序性的，而不是实体性的，尤其不能演变成为一种积极的惩罚措施。要做到这一点，就必须将刑事诉讼中的强制措施定位于程序保障方面，使得羁押被限制在最必要的层面上。”[7]

我国羁押“必要性”审查制度的构建，应当吸收法治先进国家积累的有益经验，将无罪推定、程序法定、必要性、比例性、例外性等原则贯彻到羁押必要性审查机制的实践中，将羁押“必要性”要件与逮捕“必要性”要件区分开来，确保羁押对于达到保全嫌疑人的人身、保全证据和预防再犯等目的是必需的。而且，羁押“必要性”是建立在嫌疑人可能以毁灭或伪造证据等方法妨碍诉讼进行、可能逃跑、自杀或逃避审判或刑罚执行，或者具有人身危险性可能继续破坏社会秩序的等等现实可能性之上。

三、结语

本次刑诉法的修订对刑事强制措施体系做了较大幅度的改造，使之更具操作性和可行性，凸显了刑事诉讼追诉犯罪、保障人权的主题。其中，羁押必要性审查权被赋予检察机关，体现了国家对检察法律监督权的重视和信任，检察机关在维护司法公正，保障人权方面也将负起更多的责任，如何在实际工作中建立、健全羁押必要性审查工作机制，不使羁押必要性审查制度空转、乱转，是对检察机关法律监督工作的一个重要考验，需要检察机关同仁们在实践中不断探索总结。

【注释与参考文献】

　　[1]王会甫．继续羁押必要性检察监督机制构建设想[J]．人民检察，2010，（5）：57．
[2]黄福涛．羁押必要性之检察审查制度的构建[J]．中国检察官，2012，（3）：44，45—46．
[3]但伟．试析羁押必要性审查与看守所检察[J]．人民检察，2010，(24)：25．
[4]陆而启．论羁押“必要性”[J]．福建公安高等专科学校学报，2005，（2）：46．
[5]赵勇．论审前羁押与人权保障[D]．内蒙古大学硕士学位论文，2007．24
[6]林山田．刑事程序法[M]．台湾五南图书出版有限公司，1998．205．
[7]陈瑞华．审前羁押的法律控制——比较法角度的分析[J]．政法论坛，2001，（4）：99—112．

【作者简介】浙江省苍南县人民检察院政治处副主任，助理检察官

【文章来源】《河北法学》2014年第12期