黑社会性质组织犯罪立法述评及其理解适用
                         ——以《刑法修正案（八）》为分析对象

李勇

原文发表于《检察研究》2011年第4卷（中国检察出版社）

引言

“刑法中，有些内容在立法当初就缺少合理性和正当性，有些随着时代的变迁已丧失其存在的意义。因此，对刑法的推敲必须经常持续地进行，而且这种推敲不仅是以现在已经实行并具有效力的刑法为对象，还应针对立法过程中的法案，进而还必须在立法过程中考虑应制定什么样的刑法”。[①]我国现行刑法第294条有关黑社会性质组织犯罪在当初立法时，罪状描述上就缺少合理性而备受批评，而《刑法修正案(八)》对294条的修改也有诸多值得推敲之处。修改主要内容包括：（1）删除了第294条第一款对于黑社会性质组织犯罪的定义“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序”。（2）将2002年4月28日全国人大常委会《关于<<>中华人民共和国刑法>第二百九十四条第一款的解释》中规定的黑社会性质组织四个特征吸收进来，单列为第294条第5款。（3）关于刑罚方面的修改，增加规定财产刑即可以并处罚金、没收财产，并在总则中增加规定黑社会性质组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯的，都以累犯论处；首要分子，不适用缓刑。本文将围绕上述前两项有关黑社会性质组织的概念、特征等为考察对象，从立法完善和法律适用的角度进行探讨。<<>

一、“黑社会性质组织”用语有待进一步完善

我国刑法中“黑社会性质组织犯罪”一语，与“黑社会组织犯罪”以及与国际通用的“有组织犯罪”到底是怎样的关系？这是首先要厘清的问题。有人认为国际上通行的有组织犯罪相当于我国的黑社会性质组织犯罪；[②]有人认为有组织犯罪和黑社会性质组织犯罪是两个不同的概念，黑社会性质组织犯罪是有组织犯罪的一种形式，除此之外，还包括集团犯罪和组织程度较低的团伙犯罪。[③]

其实，只要厘清“黑社会犯罪”与“有组织犯罪”术语的来历，上述争论便可迎刃而解。黑社会“under-word society”起源于西方，最初原文为“svicicter society”，含义为“邪恶的帮会”，西方人简称为“黑色帮会”，我国把它译为“黑社会”。至于其法定名称，最初有人称为“enterprise crime”即企业型犯罪，但不久被否定，最终“organized crime”经联合国刑事司法处认可。由于“organized”是一个过去时结构，因此直译应为“已经组织化了的犯罪”，表明是一种有组织体制的犯罪。从有组织犯罪术语的来源、演化可以看出，有组织犯罪即黑社会犯罪，两者是等同的。在国际社会中，包括联合国预防与控制犯罪机构的官方文件中，均视有组织犯罪为黑社会犯罪。[④]事实上，在法国“最初，该术语（黑社会）指最著名的犯罪组织——西西里黑手党。后来扩展到其他以同样规则运行的犯罪组织”。[⑤]刑法学是规范学，刑法学意义上的“有组织犯罪”概念必须是一个规范性的概念，有学者将具有一定组织形式和组织关系的团伙犯罪、犯罪集团等都认定为有组织犯罪，[⑥]这显然是将犯罪学意义上的概念误解为刑法学上的有组织犯罪概念。从以上的论述，可以看出国际上通行的“有组织犯罪”与黑社会犯罪具有同等意义，有组织犯罪集团与黑社会组织具有同等意义。

我国刑法规定涉及有组织犯罪的主要是刑法第294条中的组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪。既然国际上通行的有组织犯罪集团与黑社会组织具有同等意义，我国刑法是否有必要“别出心裁”地创造出“黑社会性质组织”这个新名词？如果说1997年制定新刑法时，当时的立法者是考虑到“在我国，明显的、典型的黑社会犯罪还没有出现”，[⑦]那么时至今日，这一理由还能否成立？这不得不令人生疑。这里略举几例：山东济南徐宗涛案，以徐宗涛为核心，李宝国、黄勇、蒋倩等骨干直接受徐指挥，各骨干各自负责打手、组织卖淫、收取保护费、经营非法公司等，骨干成员下还有各自下属的集团；浙江温岭张畏案，内部等级森严，呈金字塔结构，具有严格“帮规”和“家法”，由张畏控制全体成员，下有骨干和成员151人，既有策划者、指挥者，又有执行者，设立空壳公司50余家，账号159个；[⑧]再看众所周知的乔四案、张君案、刘涌案、重庆系列涉黑案……虽然比上意大利的黑手党，但与我国港、澳、台的黑帮、美国的摩托车黑帮等相比，有过之而无不及，立法上的“良苦用心”已经不合时宜了。实际上，我国大陆目前黑社会犯罪形势的严峻已经是一个不争的事实。[⑨]

我国学者一般称黑社会性质组织是黑社会的低级形态，介于犯罪集团和黑社会之间。事实上，黑社会都有一个发展的过程，正如婴儿、儿童都是人一样，低级形态的黑社会也是黑社会。根据美国学者Lupsha.Pveterans A的理性选择组织犯罪理论，有组织犯罪一般经过三个阶段的演化：暴力时期（低层次的犯罪活动）；寄生时期（有正式内部阶层结构经营的行业仍属非法货物及服务之提供）、共生时期（整合在合法社会的政治、社会机构中）。[⑩]我国现行刑法以及《修正案八》中使用的“黑社会性质组织”，既不利于国内有组织犯罪的打击，也不利于打击有组织犯罪的国际合作。最典型的缺陷表现在以下三种情况：一是参加境外的黑社会犯罪行为无法定罪，因为我国刑法规定的是参加黑社会性质组织罪，但由于行为人参加的是境外黑社会而不是黑社会性质组织，因此，不能以参加黑社会性质组织罪定罪处罚。二是境外的黑社会组织在境内从事黑社会犯罪活动的行为无法定罪，因为我国刑法仅规定了境外的黑社会到境内发展成员的构成入境发展黑社会组织成员罪，对于其从事发展成员以外的犯罪活动，由于刑法缺乏规定而无法定罪；三是包庇纵容境外的黑社会组织成员的行为无法定罪，因为我国刑法仅规定了包庇纵容黑社会性质组织成员罪，而对于行为人包庇、纵容黑社会（而非黑社会性质组织）的行为在刑法上也缺乏规定。[11]对此，有人主张增设新罪名。[12]其实产生上述立法漏洞的原因不在于刑法罪名覆盖不够，而是在于使用了“黑社会性质组织”这个不伦不类的术语，而无法与国际对接所导致的。其实只需将“黑社会性质组织”修改成“黑社会组织”，上述问题均可迎刃而解。

从这个意义上，《修正案八》的修改还不够彻底，缺乏必要的超前性和包容性，笔者建议直接使用“黑社会组织”一语。[13]这既是立法用语严谨、规范以及打击有组织犯罪的需要，也是刑法修订必须面对现实的需，因为“刑法必须和我们能够知道和认识到的关于我们社会的生存条件和人类精神的作用方式的情况相一致。在这个意义上, 刑法和所有的法一样，与现实就有一种难分难解的相互关系，它塑造现实即使是在很有限的程度上, 同时它又受到现实的影响。忽视现实的刑法, 尽管或许是荒谬可笑的, 但肯定是不公正的。”[14]

二、黑社会组织的概念、特征表述有进一步优化的空间

有组织犯罪（黑社会犯罪）概念的界定已成学理上无奈之痛，联合国秘书长在1993年4月13日至23日联合国预防犯罪刑事司法委员会第二届会议上提交的《有组织犯罪对整个社会的影响》的报告中不无悲观地表示“为有组织犯罪确定一个明确而又普遍能够接受的定义的一切努力已经失败。实际上，有关的资料文件曾提出许多不同的定义，但是没有一项定义能够获得人们普遍的接受。”[15]例如瑞士学者埃德勒·穆勒和劳佛将其定义为“由黑手党和其他有组织犯罪集团所实施的犯罪行为”；[16]在日本，有组织犯罪集团被称为“暴力团”；[17]德国学者将其界定为“具有合法目的的组织（经济企业）犯了经济和破坏环境罪，为了更好地逃避打击力量，犯罪者狼狈为奸，拼凑成具有犯罪目的的组织”；[18]美国学者阿尔巴尼斯认为“有组织犯罪是通过非法活动获利的连续犯罪的企业，它是通过使用暴力、威胁、垄断性的控制，和/或政府官员的腐败来维持自己的持续存在。”[19]国内学者的定义也是五花八门，似乎有多少作者就有多少有组织犯罪的定义。正如美国学者阿尔巴尼斯所指出的，“综合所有关于有组织犯罪的论述，特别是近30年的论述，不可能得出一个公认的定义。”[20]尽管如此，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（以下简称《公约》）还是规定了一个最低限度共识的定义：“有组织犯罪集团系指由三人或多人所组成的、在一定时期内存在的、为了实施一项或多项严重犯罪或根据本公约确立的犯罪以直接或间接获得金钱或其他物质利益而一致行动的有组织的集团”。《修正案八》之前我国刑法第294条以近乎文学化的语言对黑社会性质组织进行了界定，即“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织”。这里的“称霸一方”、“为非作恶”、“欺压、残害群众”均属非法律用语，歧义重生，含义模糊，在实践中如何用证据来证明这些带有强烈主观、文学色彩的表述？这种不明确的话语，既可能不当地扩大打击面，也可能不当地缩小打击面，给司法实践造成困难。

对于司法实践来说，或许对有组织犯罪的定义并不是那么的重要，这一点正如日本学者长井圆所指出的“不过我们并不总是只需要有组织犯罪的简单定义。众多不同的定义取决于各国各地区研究有组织犯罪的目的和产生于受不同国家、地区的不同文化、政治、和社会经济条件影响的社会现象及其制度结构”。[21]当我们无法界定一个事物是什么的时候，我们可以描述什么是该事物。对于司法实践来说，更为重要的是，能提供有助于认定有组织犯罪的若干特征。从这个意义上说，《修正案八》删除了刑法第294条第一款对于黑社会性质组织所下的模糊而带有几分文学色彩的拙劣定义，而将是全国人大常委会《关于<<>中华人民共和国刑法>第二百九十四条第一款的解释》单列一款作为刑法第294条第5款是睿智的，即黑社会性质组织应当同时具备以下特征：（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。<<>

上述四个特征基本上是可行的，但是也存在一些值得推敲的问题，比如过于冗长，有些内容相互重复杂糅如第（三）、（四）项，诸如“为非作恶、欺压、残害群众”、“称霸一方”等用语主观色彩较浓不利于司法认定。笔者结合上述立法并参照《公约》，从以下三个方面界定黑社会组织的特征：

首先，既然是黑社会组织犯罪也是有组织犯罪，那么作为一种组织化了的犯罪结构，组织结构特征就是必备的。同样，既然是“黑社会”，就必须具有“社会”性的组织结构，有明确的组织、领导者，成员相对固定和有一定分工。这是黑社会组织的“组织特征”。因此，《修正案八》中的第（一）项“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”是值得肯定的。

其次，既然有组织犯罪集团与黑社会组织具有同等意义，那么，黑社会与正常社会的区别就在于其反社会性。反社会性主要体现在非法控制上，具有长期生存的基础和防护体系，在一定区域或行业、领域内，形成非法控制。这里的非法控制，不可能向意大利黑手党一样，要求其控制一个政党或向政治领域渗透，因此，不一定需要政治上的“保护伞”，其所控制的既可以是一条街道、一个区甚至是一个城市；也可以是一个领域。这是黑社会组织的“控制特征”。《修正案八》第（四）项中的“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方”可以删去，因为这里主要是界定其控制特征，与《修正案八》第（三）项的手段特征重复，更何况“称霸一方”带有主观色彩在证据上无法证实。建议直接表述为“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”

最后，一般认为暴力性是黑社会组织不可缺少的要件，但近年来，黑社会犯罪呈现“软暴力化”的趋势，比如在初期靠暴力起家，后来“漂白”成合法公司运作，此时司法机关再获取其起家时暴力方面的证据，难度很大。事实上，《公约》也没有要求暴力性，而日本的暴力团经过修改“不限于暴力性犯罪组织，亦不需要行使暴力或者威胁手段。”另外，获取经济利益是有组织犯罪的基本追求（或者说是犯罪目的），也是《公约》最低限度的共识。这对我国而言，同样是适用的，通过实施暴力、威胁或其他非法手段，获取经济利益。但是黑社会组织对于经济利益的追求，在犯罪构成上，只需要作为犯罪目的进行理解，在证据上也只需要达到普通目的犯的证明标准，无需像证明客观要件那样必须证明经济利益的来龙去脉和经济实力的大小，因为可以将《修正案八》中的第（二）项并入第（四）项。因此，通过实施暴力、威胁或其他非法手段，获取经济利益是其手段特征。建议将《修正案八》第（三）项修改为“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，获取经济利益，以支持该组织的活动”。

基于上述分析，笔者建议将《修正案八》第5款修改为“黑社会组织应当同时具备以下特征：（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（二）在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。（三）“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，获取经济利益，以支持该组织的活动”。

三、黑社会性质组织特征的理解与适用

如前所述，《修正案八》对黑社会性质组织的特征进行了四个方面的描述，尽管尚有不理想之处，但是在未修改之前，如何进行法律适用是摆在司法者面前的紧迫难题。

（一）组织特征的认定。根据《修正案八》，组织特征是“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”。司法实践中可以从以下两个方面把握：（1）人数。立法上并没有使用“众多”或者具体的数字来描述黑社会性质组织的人数，而是使用了一个概括性的表述“较多”。学界，有人认为以3人为起点，[22]有人认为以5-10人为起点。[23]笔者认为，一方面立法上并没有使用“众多”一词，相反采取了“较多”一词，所以3人为众的传统观念不能当然适用，另一方面由于黑社会性质组织只是骨干成员固定，一般成员随时变化，所以立法上3限定具体人数，但是这只是立法技巧，就司法而言，对于具体的案件，还是需要一个具体的数字。笔者认为，这里的人数较多可以把握在10人以上，需要注意的是，这里的10人是指该组织的全部成员，包括无需刑法处罚的一般参加者，至于其骨干成员、领导者是1人还是多人则在所不问。
（2）结构。黑社会性质组织在认定中，要注意其结构特征，即必须有明确的组织、领导者，成员相对固定和有一定分工，形成一定等级架构，从而区别于一般的共同犯罪和犯罪集团。

（二）经济特征的认定。根据《修正案八》，经济特征是“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”。对于该特征的法律适用，需要把握以下两点：（1）获取经济利益的手段，既可以是有组织地通过违法犯罪活动来获得，例如通过敲诈勒索、诈骗等；也可以是通过表面上合法的手段获取经济利益，这主要是考虑到有些黑社会组织在经历了原始积累之后，进行“漂白”，成立公司、企业等。（2）黑社会组织对于经济利益的追求，在犯罪构成上，只需要作为犯罪目的进行理解，在证据上也只需要达到普通目的犯的证明标准，无需像证明客观要件那样必须证明经济利益的来龙去脉和经济实力的大小。

（三）手段特征的认定。根据《修正案八》，手段特征是“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”。对于该特征的理解与适用，笔者认为，需要把握以下两点：（1）多数情况下表现为使用暴力，但是近年来黑社会组织呈现软暴力的倾向，因此在认定中，关键是把握有组织地进行违法犯罪活动。也正是基于这个原因，笔者在前文中主张将第二、三两个特征合并。（2）“为非作恶，欺压、残害群众”是对暴力手段进一步描述，并不需要具体认定什么是“为非作恶”，什么事“欺压残害群众”，既然实施违法犯罪活动，这本身就是为非作恶；既然实施违法犯罪活动，作为被害人的群众就是受到了欺压残害。

（四）控制特征的认定。《修正案八》对控制特征的描述是“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。对于这一特征的理解适用，关键是把握以下三点：（1）保护伞并非必备要件，即利用国家工作人员的包庇纵容、向政治领域的渗透，不是必须具备的；（2）认定该特征的关键是“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响”。“一定区域”的大小具有相对性，且黑社会性质组织非法控制和影响的对象并不是区域本身，而是在一定区域中生活的人或组织，以及该区域内的经济、社会生活秩序，因此，不能简单地要求“一定区域”必须达到某一特定的空间范围，而应当根据具体案情，并结合黑社会性质组织对经济、社会生活秩序的危害程度加以综合分析判断，可以是一条商业街，也可以是一个码头，还可以是一个区县、一个城市等。“一定行业”则具有多样性。黑社会性质组织所控制和影响的行业，既包括合法行业，也包括黄、赌、毒等非法行业。这些行业一般涉及生产、流通、交换、消费等一个或多个市场环节。（3）“称霸一方”是在一定区域或行业形成控制的同位语；“严重破坏经济、社会生活秩序”是形成控制的必然结果，二者均无需具体细化理解或用证据来证明。

结语

法律不仅需要被法学一再解释，“也必须被‘填补漏洞’，并且要配合情势的演变”。[24]有组织犯罪与恐怖主义犯罪一样，成为全球性公害，打击有组织犯罪的国际合作势在必行，我国不可能“划地自封”而“独善其身”，我国刑法的立法修改和法律适用应当正视已经变化了的社会现实，至少要跟得上社会情势的演变。

[①] 【日】西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，法律出版社2004年版，第4－5页。
[②] 参见何秉松：《犯罪团伙、犯罪集团、黑社会性质组织、黑社会组织、有组织犯罪集团辨析》，载《浙江师范 大学学报（社会科学版）》，2002年第2期，第42页。
[③] 参见陈兴良：《关于黑社会性质犯罪的理性思考》，载《法学》2002年第8期，第34页。
[④] 赵秉志、郝兴旺：《跨国跨地区有组织犯罪及其惩治与防范》，载《政法论坛》1997年第4期。
[⑤] 【法】让－马克·埃尔博：《法国反恐怖主义和反有组织犯罪的斗争》，王鲲译，载载石少侠、让—弗朗西斯·托尼主编：《打击有组织犯罪的法律适用》，中国检察出版社2010年版，第9页。
[⑥] 邓又天、李永升：《试论有组织犯罪的概念及其类型》，载《法学研究》1997年第6期。
[⑦] 王汉斌：《关于<<><<>中华人民共和国刑法（修订草案）>的说明》，载赵秉志：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第944页。
[⑧] 参见莫洪宪、张小宁：《中日有组织犯罪状况比较研究》，载石少侠、让—弗朗西斯·托尼主编：《打击有组织犯罪的法律适用》，中国检察出版社2010年版，第70－71页。
[⑨] 参见田宏杰：《试论我国“反黑”刑事立法的完善》载《法律科学》2001年第5期，第126页.
[⑩] 转引自任克勤、艾明：《论我国有组织犯罪证人保护制度的构建》，载《四川警官学院学报》2009年第1期，第1页。
[11] 事实上，境外的黑社会组织到我国境内除了发展成员以外，实施黑社会违法犯罪活动的情况已经出现。参见于立霄：《境外黑社会在京诈骗金额达数千万，手段花样翻新 》，载http://news.xinhuanet.com/politics/2006-10/10/content_5186126.htm，2009年8月30日访问。
[12] 参见张惠芳：《黑社会性质组织犯罪立法完善浅析》，载《时代法学》2002年第2期，第42页。
[13] 本文以下的论述中直接适用“黑社会组织”一语。
[14] 【德】托马斯·魏根特：《论刑法与时代精神》，樊文译，载《刑事法评论》第19卷，第285页。
[15] 赵秉志、郝兴旺：《跨国跨地区有组织犯罪及其惩治与防范》，载《政法论坛》1997年第4期，第4页。
[16] 【瑞士】尼古拉斯·奎勒兹：《有组织犯罪的国际状况》，周欣译，载《外国法译评》1997年第4期，第22页。
[17] 【日】长井园：《有组织犯罪：日本文化的产物》，载《中国刑事法杂志》2004年第4期，第111页。
[18] 【德】汉斯·施耐德：《犯罪学》，中国人民大学出版社1990年版，第44页。
[19] 转引自李芳晓：《国外有组织犯罪的概念与特征》载《国外社会科学》2007年第1期，第50页。
[20] 转引自李芳晓：《国外有组织犯罪的概念与特征》载《国外社会科学》2007年第1期，第50页。
[21] 【日】长井园：《有组织犯罪：日本文化的产物》，载《中国刑事法杂志》2004年第4期，第111页。
[22] 刘宪权、吴允锋：《黑社会性质组织犯罪司法认定中若干疑难问题探讨（上）》，载《犯罪研究》2002年第1期。
[23] 赵秉志：《关于黑社会性质的组织犯罪司法解释的若干思考》，载赵秉志主编：《刑事法判解研究》，人民法院出版社2002年版，第111页。
[24] 参见【德】卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第112页。

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