来源于微信公号：刑事实务，原出处：吴情树法律博客。这是清华大学教授张明楷在福建泉州市检察院的讲座记录稿，刑事实务主页君深海鱼同步进行了文字商榷，一并奉上。

时间：2014年11月6号上午 9：00

地点：泉州市检察院11楼会议厅

主讲人：张明楷教授

记录人：张阿妹

一、刑法解释应坚持：从目的到文字，从文字到目的。

    1、刑法解释不能按照字典字面含义来解释。因为字典是死的，每个刑法用语都应该放在具体的语境下，遵循刑法条文的目的进行解释。因为每个罪名都有目的，都保护着某些法益。张老师举了一个例子：公园里的牌子上写着“禁止一切车辆入内”如何解释，一切车辆包不包括婴儿车、残疾人坐的小型车？对这个规定的解释要考虑到设立此规定的目的，就可以得知是否一切车辆都包括婴儿车。授课过程张老师对于刑法法条的内容可谓是信手拈来，对刑法规范相当熟悉。关于法益，他认为，有些教科书讲复杂客体讲多了，不适合再多讲，因为复杂客体讲得多，代表着对犯罪的要求越高，越不利于定罪。

    深海鱼浅见：张教授的举的例子比较好，但对于语境的把握，可能有些是仁者见仁、智者见智，比如上述例子中，有些特别有爱心的人士偏向于保护环境的人认为，可能有污染动力的残疾车进去也会污染环境，幼儿车乱停可能也会踩踏草坪，也不允许进入，但有些人认为不包括这些车辆。导致对语境判断的分歧客观上是存在的，这个跟判断者的受教育程度、人生观、世界观取向，甚至当时的心情好坏都可能会有不同的理解。作为我们具体办案人员，在对某规则存在有争议或者不明的时候，不能随心解释和判断，不能由某个大学者认为的语境为标准，也不能以大部分人认为的语境为标准，必须交有有权解释规则的机关进行明确，比如上述例子，应当交由公园明确，这是实务中应当遵循的原则，因为实务中无法保证每个办案人员都有大学者的水平，各管各的理解，就会大乱。

    2、对刑法条文的解释，不能望文生义，要结合规范的目的。张老师在讲座中特别提到司法解释关于刑法133条之一中的“逃逸”的含义的解释。他批评了司法解释关于“逃逸”一词的含义，司法解释将其解释为“为了逃避法律追究而逃跑”，显然这不符合立法规范的目的，因此，刑法解释不应该望文生义，认为逃逸就是逃跑，万一行为人撞伤人就是不跑等着被害人死亡呢？再说了，为什么杀人等其他犯罪，行为人逃跑了，法律却不给予加重刑罚，逃跑是犯罪人的理性选择，犯罪之后当然会跑，难道还要等着公安来抓，因此，解释刑法第133条应该结合要保护的法益，逃逸应该是指行为人逃避对被害人的救助义务。

对刑法规范的解释，首先看条文在分则的哪一章，看条文的目的是什么，在没有超出发条文字可能具有的含义（如果有例外条文的话，需有相当充分的理由）。对刑法的解释要符合这两点。

深海鱼浅见：原理同1中的浅见。作为具体办案人员，司法解释在办案中还是要遵守的，作为基层的实务人员，不能认为自己比最高法的人还牛，认为最高法的司法解释是错误的，我不适用。最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：交通运输肇事后逃逸，是指在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。司法解释这么规定有他在实践中的意义，如果只认为积极救助了被害人就不算逃逸，那么都会打着救助被害人的名义驾车离开现场去医院，事故现场被破坏，由于不算逃逸，事故责任无法还原认定，交通肇事罪就很难成立。司法解释，有时候是粘合剂，将在刑法执行过程中发现不利于执行的情况，进行粘合，当然要粘的有水平，不能太偏离刑法原意。我认为，对于交通肇事罪中设置逃逸情节也是出于客观实际的需要，由于逃逸导致无法认定事故责任进而一律认定负全责，也是实践中产生的机制，司法解释对于“逃逸”的解释也是考虑到了客观实际后的产物，所以作为普通司法人员，还是应当要认真遵守司法解释的规定，如果司法解释真不妥当，也是属于上层的问题，应当由大学者影响最高法观点后，经过修改，我们再遵守执行。

二、案件事实的认定途径：坚持从客观出发。

    张老师认为对行为人如何定罪量刑有争议并不是刑法规范出了问题，而是客观事实的认定出了问题，所以，犯罪的认定途径应该坚持从客观事实出发，根据客观事实判断主观内容，但在我国司法实践中，很多人常常先从主观入手，考虑行为人一开始想犯什么罪，而不是客观上他做了什么行为。他认为：

    1、若从主观出发，每个人都会成为嫌疑人。这是主观主义刑法的体现。

    2、坚持用刑法用语归纳案件事实。如果用普通用语的话，容易导致无罪。他举了个例子，有个行贿人行贿后说了句：我因为要进步，所以去关照领导。这个人所谓的进步就是谋取不当利益，所谓关照就是帮领导付掉首付。如果用普通用语的话，这个行贿人根本不会构成犯罪。但根据刑法用语，其行为就是行贿罪。如果按照普通用语去归纳案件事实，很多案件最后都可能被认定无罪的。

    3、不能用其他法律用语去归纳案件事实。如不用民法的用语来归纳，犯罪人犯罪所得可以是不当得利也可以是犯罪，不能说这是民法上的不当得利，所以不适用刑法来调整。还有，不能用民法中的无权处分来归纳案件事实，所谓的无权处分也可以构成盗窃罪或者诈骗罪。

    4、要关注案件的核心事实，而不考虑案件的边缘事实。比如行为人在ATM旁捡到银行卡，并取出现金，次日到银行里对银行进行诈骗。此时司法机关不应该关注这张银行卡是怎么得来的，而应关注行为人了做了什么事，行为人使用信用卡才会对被害人的财产造成损失。如果是在柜台上取钱，构成信用卡诈骗罪，如果在ATM机上取钱，则构成盗窃罪，我仍然认为，机器是不能被骗的！

    5、不能用事实的发生过程来认定案件的整个事实。如司法实践中，有些司法人员喜欢记流水账。张老师也批评了那些在法律文书中认为“前行为是后行为的延伸”的说法，一个行为就是一个行为，怎么延伸，如上例的捡到信用卡，就必然会发生信用卡诈骗吗！对案件事实的认定只要关注结果是由哪个行为造成并判断即可，不要把事实复杂化。更不要总是用前行为与后行为或者主行为与从行为这种概念。要关注造成被害人损失的是什么行为。例如，在财产犯罪的认定中，先找出被害人，再判断被害人损失了什么，这个损失是什么行为造成的，然后再判断这个行为是谁实施的，谁该对该行为负责。被害人损失的东西与行为人得到的东西必须是一致的。

    张老师在讲座中提到美国十万人中有6个人杀人，我国每十万人中只有1个人杀人，这个犯罪率应经控制得很理想了，但是我国伤害的案件数是其他国家的三倍。这是为什么？就是因为我国司法实践把许多本来应该认定为正当防卫的案件错误地认定为故意伤害案件，如果将这些本来构成正当防卫的案件不作为犯罪处理，那么，我国故意伤害案件至少可以少掉三分之一。例如，在生活中，被害人先动手打了一拳，被告人还手了一拳，由于出手太重，导致被害人轻伤或者重伤，我们为什么就不能认定为正当防卫呢？出手防卫是人的本能，司法实践中，一定要坚持：“正绝对不能向不正让步”，否则，社会秩序就会混乱！如果一开始就坚持“正绝对不能向不正”让步的司法理念，那么，我国故意伤害案件就会大量减少，社会就更有秩序。

再如，我国研究故意杀人跟故意伤害区别的文章很多，许多教科书都不厌其烦地介绍二者的区别，但他发现德日学术界根本不讨论这个问题，而我们讨论得热火朝天的。事实上，区分故意杀人与故意伤害的区别没有多大意义，故意杀人与故意伤害不是一种对立的关系，而是一种竞合的关系，故意杀人肯定包含着故意伤害的。因为德国判断主要有两点，先判断：行为人客观上是否是杀人行为，后判断行为人主观上有没有可能认识，即对已查清的事实去判断行为人主观上的态度。法官在进行自由心证时是从一般人的正义感判断，然后一般人的判断与被告人的判断有什么区别。

张老师特别提到他常常在路上问普通人怎么看待案件事实，如许霆案，他曾在出租车上问司机师傅如何看待，这是一种朴素的正义情感。

    张老师还提到我国判决书中一个有趣的现象，我国司法实践中无论什么案件都喜欢在判决书中使用“罪行极其严重，动机极其卑劣”等字眼。故意杀一人也使用罪行极其严重，殊不知，故意杀人中杀一人是常态，杀数人才是非常态，那么如果杀数人不是更严重，难道用极其极其极其严重吗？因此，在量刑时，要考虑犯罪的常态，什么犯罪有什么样的常态，根据常态来判断该犯罪是否极其严重，任何一个司法人员在办理每一起案件的时候，都要假定：这个不是最严重的案件，最严重的犯罪还在下一个，不要动不动就认为当前所办理的案件是极其严重，然后适用很重的刑罚，如果这样，当发生更为严重的案件时，司法人员又该如何量刑呢？

深海鱼浅见：从客观到主观，说起来很容易，真正能从客观完全推定主观的案件在少数，实践中要办下一起零口供案件，还是需要花费一定精力的，更何况客观方面有诸多重合之处，比如带有奸淫意图和猥亵意图，客观上同时强行摸了女人的乳房后，马上被制服。如果客观方面没有更多的证据来证实主观，从客观出发只能认定强制猥亵了，一方面我们确实应该严格控制非法取得言辞证据。另外一方面我们仍然应该加强对主观方面突破供述，进行心理研究和讯问技巧的研究，不能将刑讯逼供等行为归咎为重主观而不重客观。另外，重客观行为是对已经既存的危害进行评价，重客观主义会忽略对主观危害的评价，会得出误强奸到男人不构成犯罪，误把面粉当作毒品贩卖不构成犯罪等。其实主观危害性仍然不可以忽视，也不能否认它的存在性和打击必要性，比如今夜饱食思淫欲，非强奸到一个女人不可，误强奸到一个男人，如果构罪就被抓了，如果不构罪又放了，结果悲剧又发生了，终于强奸到了一个女人，客观主义很容易陷入事后被动评价，鉴于司法解释有明确，对象不能犯可以成立未遂犯罪，我们应当具体执行。

三、刑法规范与案件事实之间的符合性判断

    司法实践中，一定要坚持从事实到规范，从规范再到事实，来回往返和穿梭，不断地解释刑法规范或者更换司法适用的大前提，不断地重新归纳和概括案件事实，最后达到规范与事实之间的符合。对此，要注意几点：

    1、不要将案件事实固定化。应该根据实际需要去归纳案件事实。

    2、不要固定刑法规范的含义。刑法中的刑法用语都是需要根据案件事实来进行解释，每个刑法条文在遇到一些案件时，都逼着我们司法人员重新解释刑法条文的含义，在刑法解释中，一定要避免法条教条主义，只要事实不超出刑法规范的适用范围，不超出刑法用语可能具有的含义，不违背国民的预测可能性以及不违背罪刑法定原则就可以了。

    3、禁止将典型案件作为案件的认定标准。不要用典型案件来指导一般案件，因为典型案件有其特殊适用的条件。如盗窃罪以前老认为一定要秘密窃取，抢夺罪一定要逃跑，抢夺一定要乘人不备，公然夺取，刑法条文有这样规定吗？

    4、不要将犯罪之间的关系绝对化。在我国刑法中，除了盗窃罪与诈骗罪，盗窃罪与侵占罪等存在对立关系之外，许多犯罪都可能存在竞合，例如，盗窃罪与故意杀人罪都可能存在竞合，因此，在认定犯罪的时候，不必要坚持“非此即彼”的观念，不必要追求罪与罪之间的区别，要注重犯罪与犯罪之间的竞合，善于运用想象竞合的原理来处理案件，一些案件可能既触犯甲罪，又触犯乙罪，构成想象竞合犯，按照重罪处罚就可以了。

    记住：活生生的正义不仅来自刑法规定，还来自于活生生的案件事实！