美国对不得被迫自证其罪权利的限制及对我国的启示

瓮怡洁

【内容提要】2013年6月17日，美国联邦最高法院对萨利纳斯诉得克萨斯州一案作出最终判决，该判决对不得被迫自证其罪的权利进行了限制：被追诉人在非羁押状态下行使沉默权应当进行明示，控诉方可以对被追诉人非羁押状态下的沉默作出不利评论。该判决削弱了美国联邦宪法第五修正案对公民权利的保护，导致被追诉人在刑事诉讼中的处境被恶化。虽然该案判决对不得被迫自证其罪的权利进行了限制，但是没有动摇沉默权制度。我国应当确立沉默权制度，可以采取循序渐进的方式，并且可以对该权利进行合理的限制。

【关键词】不得被迫自证其罪的权利 沉默权 非羁押讯问 不利评论

　　
2013年6月17日，美国联邦最高法院以5比4的票数对萨利纳斯诉得克萨斯州（Salinas　v.Texas）一案作出了最终判决。萨利纳斯诉得克萨斯州一案因为涉及到美国联邦宪法第五修正案不得被迫自证其罪权利的具体适用而受到法律界的普遍关注，最高法院对该案的判决引起了轩然大波。 　　

美国联邦最高法院20世纪作出的数个判决已经明确，第五修正案所确立的不得被迫自证其罪的权利适用于审判阶段以及逮捕之后的讯问活动中（对于这些判例，下文将进行探讨），但是，对于在逮捕之前的讯问活动中是否以及如何适用第五修正案，最高法院则一直没有给出明确意见，“一个悬而未决的问题是，检察官能否将被告人被逮捕以及给予米兰达警告之前在警方讯问过程中的沉默用作控诉证据”。[1]

萨利纳斯诉得克萨斯州一案的核心问题恰恰在于，逮捕之前的讯问活动中，被追诉人的沉默能否用作对其不利的证据。因而，该案被视为涉及宪法第五修正案的典型案例，最高法院的判决也被视为关键判决（key decision）。[2]在该案判决中，最高法院认为，控诉方可以将被追诉人在被告知米兰达警告之前的沉默用做对其不利的证据，[3]不少法律界人士认为，这一判决“给了刑事被追诉人权利的一个重要基石（即不得被迫自证其罪的权利，引者注）以致命一击”。[4]

一、萨利纳斯诉得克萨斯州案的基本案情

1992年，休斯敦发生一起凶杀案，名叫胡安（Juan）和赫克托（Hector）的两兄弟在其寓所被杀，警方在犯罪现场搜寻到被遗弃的猎枪弹壳。[5]后来，警方到萨利纳斯家里进行了调查，萨利纳斯同意警方取走其猎枪进行枪弹痕迹鉴定，并同意随警方到警局接受讯问。控辩双方均承认，之后的讯问是在非羁押状态下（noncustodial）进行的，并且被追诉人没有被给予米兰达警告。[6]在最初将近一个小时的讯问中，萨利纳斯对警方的提问都给予了回答，但是在被问到他交给警方的猎枪是否会与犯罪现场发现的弹壳相匹配时，萨利纳斯拒绝回答，相反，他“看着地面，反复挪动着双脚，咬着下唇，紧握双手，开始紧张起来”。[7]接着，警方又问了萨利纳斯其他一些问题，他都进行了回答。虽然，之后的枪弹痕迹鉴定表明萨利纳斯交给警方的枪支与犯罪现场收集到的弹壳相匹配，但由于其他证据不足，警方决定放弃对萨利纳斯的追诉。不久，萨利纳斯的一个朋友告知警方萨利纳斯自己承认杀了人，于是警方又启动了对他的追诉，但此时萨利纳斯已经逃跑，警方直至2007年才将其抓获。[8]

在对萨利纳斯的第一次审判中，控诉方就对其在讯问阶段的沉默作了不利评论，但该次审判因为陪审团没有达成一致意见而归于无效。后来，在第二次审判中，控诉方又对萨利纳斯的沉默作了不利评述。在最后陈述阶段，一名公诉人对陪审团说：“一个无辜的人会说‘你在说什么？我根本没做那事，我不在那里’。但是被告人没有那样反应。他没说‘不，它们（指猎枪和弹壳，引者注）不会匹配’。”此次审判中，萨利纳斯被认定为有罪，并被判处20年监禁刑。[9]
一审判决之后，萨利纳斯向得克萨斯州上诉法院提出上诉。在上诉中，其指称控诉方将其讯问阶段的沉默用作控诉证据，违反了宪法第五修正案。得克萨斯州上诉法院驳回了萨利纳斯的请求，理由是：申请人被逮捕以及给予米兰达警告之前的讯问中并不存在强制，因而这里的沉默不受第五修正案的保护。[10]后来，萨利纳斯又向得克萨斯州刑事上诉法院提出了上诉，该法院维持了有罪判决，刑事上诉法院认为控诉方对萨利纳斯沉默的不利评论是可采的，由于警方并没有命令萨利纳斯说话，因而第五修正案不得被迫自证其罪的权利与本案无关（irrelevant）。[11]

该案上诉到美国联邦最高法院后，最高法院也驳回了萨利纳斯的诉讼请求。首席大法官约翰·G．罗伯茨（the Chief Justice John G. Roberts）、阿利托大法官（Justice Alito）以及肯尼迪大法官（JusticeKennedy）作为多数派法官的代表[12]在判决书中写道：“在申请人能够依赖第五修正案的特权保护之前，他被要求援引该特权。由于本案申请人没能这么做，因而得克萨斯州刑事上诉法院的判决被维持。”[13]

二、案件的主要争点以及联邦最高法院的态度

（一）在非羁押状态下讯问时，犯罪嫌疑人行使不得被迫自证其罪的特权是否必须以明确的方式提出主张

自从美国宪法第五修正案确立不得被迫自证其罪的权利之后，这一权利在美国的发展经历了一个漫长的过程。在1965年之前，不得被迫自证其罪的权利含义极为有限。事实上，“在1965年之前的案件中，只有当被问及的问题可能导致一个人遭受司法机关的处罚，并且该人正式主张权利（ formally asserted the right）时，第五修正案才赋予一个人拒绝回答政府提问的权利”[14。]相反，如果被追诉人被要求在刑事案件中作证，他在未主张特权的情况下拒绝回答控诉方的提问，那么他很可能因为藐视法庭而被处以监禁。“根据1965年之前的观点，第五修正案所做的不过是让一个人在拒绝回答问题之前主张权利，否则法律将以施以处罚为威胁迫使其回答问题。”[15]
20世纪60年代中叶，美国联邦最高法院作出了两个里程碑式的判决，使上述传统规则受到巨大冲击。第一个判决是1965年的格里芬诉加利福尼亚州案件的判决（Griffin v. California）。根据该案判决，在审判阶段，即使被追诉人没有明确主张第五修正案的特权，其也会受到不得被迫自证其罪特权的保护。法院在判决中写道：检察官或者法官就被告人拒绝作证的行为向陪审团作出评论“是纠问式刑事司法制度的残余（a remnant of the inquisitorial system of criminal justice），这是第五修正案所不允许的”。[16]“第五修正案的灵魂（spirit）在于禁止对拒绝作证的行为作出评论，尽管被追诉人并没有正式主张第五修正案的权利（did not formally plead the Fifth） ”，其也会受到第五修正案的保护。[17]

第二个具有里程碑意义的判决是1966年的米兰达诉亚利桑那州案件的判决（Miranda v. Arizona）。在该案判决中，最高法院写道：“反对自我归罪的特权（该权利有悠久而不断扩张的历史发展过程），是我们对抗式制度的重要支柱（essential mainstay of our adversary system），并且该特权保障一个人在羁押状态的讯问过程中（custodial interrogation）以及法庭上……有‘保持沉默的权利，除非他完全根据自己的意愿选择说话’。”[18]由于羁押的环境具有天然的强制性（compulsion inherent in custodialsurroundings）,“如果一个人在讯问过程中暗示他希望保持沉默，讯问必须停止”。可见，在羁押状态下的讯问过程中，被追诉人不需要以明示的方式主张第五修正案的特权。[19]

上述两案的判决极大地影响了美国法律界对第五修正案的理解和适用。自1966年之后，关于如何适用第五修正案不得被迫自证其罪的权利产生了两种截然不同的主张：一种主张认为，被追诉人行使该特权必须以某种方式明示。正如美国联邦最高法院在明尼苏达州诉墨菲（Minnesota v. Murphy）一案中指出的：特权通常不会自动生效（generally is not self-executing），需要特权保护的证人必须声明特权（must claim it）。[20]另一种主张则认为，行使第五修正案不得被迫自证其罪的特权无需进行明示，无论被追诉人是否主张特权（claimed his privilege），在进行米兰达警告之后，控诉方都不能对其作出不利评论。[21]正如华盛顿大学法学院教授欧林·克尔（Orin Kerr）所言，“自1966年之后，对第五修正案反对自我归罪的特权的理解有两种路径。一种是传统的1965年之前的路径，根据该路径，被追诉人只有在正式主张了第五修正案的特权，并且在可能面临司法处罚危险的情况下，才能享有该特权。另一种则是‘格里芬／米兰达’路径，该路径以一种更为广阔的视野看待该特权，并且认为，要求一个人以可能导致自我归罪的方式说话（即要求其明确主张特权，引者注），将会削弱该人的控制能力”。[22]

在萨利纳斯诉得克萨斯州一案中，美国联邦最高法院9名大法官分为两派，即多数派（5人）和少数派（4人），两派法官正好分别持上述两种不同的观点。多数派法官认为，被追诉人要行使第五修正案不得被迫自证其罪的特权必须提出明确的主张。他们在判决书中写道：不得被迫自证其罪的特权不过是“政府有权要求每一个人作证这一普遍原则的一个例外”，“为了避免该特权不适当地屏蔽过多信息，我们一直主张希望获得特权保护的人必须明确主张该特权”。[23]

在多数派法官看来，寻求特权保护的人以明示的方式主张特权具有非常重要的意义。首先，这使政府获知证人拒绝回答问题的原因是为了寻求特权保护，政府因而可以采取相应的应对措施。例如，政府部门可以提出抗辩，主张证人回答问题不会导致现实而实质性的自我归罪的危险（no real andsubstantial danger）。[24]或者，政府部门可以根据美国法典第18章第6002条的规定，通过给予豁免（conferring immunity）的方式强迫一个试图援引第五修正案特权的不情愿的证人（unwilling witness）作证。[25]其次，要求证人以明示的方式主张特权有利于法官作出相应的判断。早在罗伯茨诉美国（Roberts v. United States）一案中，最高法院就曾指出，“一个证人不能仅仅因为不想作证而行使免除作证的特权”，[26]因而，法院有必要对证人拒绝作证的理由进行评估，要求证人必须以明示的方式主张特权恰恰“使得负责对第五修正案的特权申请进行评估的法院有了一份记录证人拒绝回答问题原因的同期记录（contemporaneous record）”。[27]

多数派法官指出，由于“要求证人明确主张特权能够确保政府收集到其有权获知的所有信息”，[28]因而，以明示的方式主张特权是一个一般性的原则，至于格里芬案件和米兰达案件不过是这个一般性原则的两个例外。在判决书中，多数派法官这样写道：“就证人明确主张特权这一要求，我们之前承认过两个例外……第一，在格里芬诉加利福尼亚州一案中，我们认为，刑事被告人在自己的审判中无需作证并主张特权……第二，在米兰达案件中，我们认为，在……羁押讯问（custody interrogation）中受到天然强制压力（inherently compelling pressures）的被告人无需援引特权。”如果不符合这两个例外，被告人在讯问过程中又没有以明确的方式主张第五修正案不得被迫自证其罪的特权，那么其将不受特权的保护。在萨利纳斯一案中，被告方在向最高法院上诉时，请求最高法院采纳第三个例外（athird exception），即在“证人一言不发（stands mute）因而拒绝给出一个可能使官员怀疑其有罪的答案”的情形下，证人也不需要以明示的方式主张特权。但是最高法院拒绝采纳这一例外，多数派法官在判决书中写道：这一例外“会给政府获取证言以及追诉刑事犯罪的活动带来不必要的负担。因而我们拒绝申请人的主张，不会对证人必须声明特权以便从中获益这一‘普遍原则（general rule ）’制定新的例外”。[29]。

与多数派法官不同，少数派法官[布瑞耶尔大法官（Justice Breyer）、金斯伯格大法官（JusticeGinsburg）、索托马约尔大法官（Justice Sotomayor）以及卡根大法官（Justice Kagan）]认为：援引不得被迫自证其罪的特权无需特定的仪式（no ritualistic formula is necessary） ,“即使被告人以及其他任何人都未曾提及第五修正案的权利……检察官也不能对被告人拒绝作证的行为进行评论”。在少数派法官看来，不是被告人的明确主张，而是“被告人的行为（沉默，silence）以及当时的情形（circumstance，即接受警告，receipt of the warnings）将沉默与宪法特权联系起来”。在少数派法官看来，被告人寻求第五修正案不得被迫自证其罪特权的保护一般无需进行明示，只有在以下两种例外情况下，被告人才需要进行明示：“（ 1）沉默当时的环境（与本案不同）并不能导致这样一种推论，即被告人想通过沉默行使第五修正案的权利；（2）面对沉默，提问者有特殊理由需要知道被告人是否寻求第五修正案的保护……在这些案件中，政府部门需要知道拒绝回答的基础以便‘论证证言不会导致自我归罪或者通过给予豁免的方式消除（cure）自我归罪的可能’。”[30]在萨利纳斯诉得克萨斯州一案中，由于当时的情形不符合必须进行声明的两个例外，因而被追诉人主张特权无需以明示的方式进行。

可见，美国联邦最高法院在主张不得被迫自证其罪的特权是否需要明示的问题上产生了两派截然不同的观点：多数派认为，主张第五修正案的特权原则上需要进行明示，只有在少数例外情况下才不需要明示；少数派正好相反，认为主张特权原则上无需明示，只有在少数例外情况下才需要明示。虽然两派法官在判决书中均未明确指出这一点，但是笔者认为，两派法官争执的核心在于国家公权力与公民个人权利的顺位问题。要求主张特权原则上必须进行明示实际上暗含着国家公权力优位的理念，也就是说，对于公权力机关的调查行为，公民个人原则上有配合的义务，只有在配合公权力机关可能使自己的利益遭受极大损害的情况下才能予以拒绝；并且，这种拒绝必须以法定的形式进行，否则，公民个人很可能因此遭受不利益。这一主张实际上给那些意图对抗公权力的公民科以一项沉重的义务：其只能以某种特定的形式与公权力进行对抗，否则可能承担不利的后果。这一义务的确立可能产生深远的影响：有些犯罪嫌疑人、被告人可能因为某些顾虑而被迫放弃与公权力对抗，如担心以明示的方式主张特权会暴露自己不为人知的罪行，因而被迫选择回答侦查人员的提问；有些犯罪嫌疑人可能因为不知道行使该特权必须以明示的方式提出而被迫遭受不利的后果，例如，有些犯罪嫌疑人可能误以为可以以沉默的方式主张特权，以致其在非羁押状态下的沉默被检察官用作证明其有罪的证据。[31]由此可见，要求行使不得被迫自证其罪的特权必须明示在很大程度上会导致犯罪嫌疑人权利保护的缩减，但与此同时，却能有效强化刑事诉讼控制犯罪的机能。道理很简单，被迫开口说话的人多了，公权力机关的调查取证会容易很多，因而“能够确保政府收集到其有权获知的所有信息”。不仅如此，对于那些拒绝开口说话的人，公权力机构还可以以其没有明示特权为由对其沉默作出不利评论，这有利于降低有罪者逃脱处罚的可能性。

不要求以明示的方式主张特权的观点则暗含了公民权利至上的理念。根据这一理念，公权力机关不能强迫公民个人配合调查，公民个人在与公权力对抗时无需承担告知的义务，公民个人既可以以明示特权的方式拒绝配合国家机关的调查，也可以以沉默的方式为之，并且无需为此承担任何不利后果。如果少数派的这一主张得到确立，公民个人权利将会得到更有效的呵护：由于在非羁押状态下主张特权无需采用明示的方式，因而沉默很可能成为一种常态，公民个人既不需要对其拒绝配合调查的行为作出解释，也不会因为沉默遭受不利推论，这有利于最大限度地保护犯罪嫌疑人、被告人陈述的自愿性，最大限度地减少无辜者被错误定罪的可能。然而，与此同时，由于行使沉默权的犯罪嫌疑人、被告人的比例大幅攀升，国家追诉犯罪的阻力将大幅攀升，这将严重影响刑事诉讼打击和控制犯罪的能力。

公民个人权利与国家公权力的关系问题是一个历久弥新的课题，不同国家、同一国家不同历史时期，甚至同一国家在同一历史时期针对不同问题，都可能作出不同选择。在不得被迫自证其罪特权行使方式的问题上，美国联邦最高法院对萨利纳斯案件的判决表明，主张国家公权力优位的观念以微弱多数（5:4）的优势暂时占了上风。

（二）对于被追诉人在非羁押状态下的沉默，控方在庭审时能否作出不利评论

美国联邦宪法第五修正案规定：“任何人在任何刑事案件中都不能被迫（be compelled）做反对自己的证人。”对于这一表述是否意味着控诉方不能对被追诉人的沉默作出不利评论，美国法律界大体存在三种不同的观点。第一种观点非常极端，认为第五修正案并不禁止控诉方对被追诉人的沉默作出不利评论。第二种观点刚好相反，认为根据第五修正案，无论对被追诉人羁押状态下的沉默，还是非羁押状态下的沉默，控诉方都不能作出不利评论。第三种观点介于这两者之间，认为第五修正案禁止控诉方对被追诉人羁押状态下的沉默作出不利评论，但并不禁止对被追诉人非羁押状态下的沉默作出不利评论。笔者认为，之所以存在这三种不同的观点，关键在于不同的人对“强制（compel）”的理解不同。

通过肉体上的强制迫使被追诉人供述违反了第五修正案的规定，这一点在美国法律界不存在争议。通过强烈而明显的精神上的强制（如威胁被追诉人，如果不回答问题可能导致其本人或者家人面临生命危险）迫使被追诉人供述也违反了第五修正案的规定，这一点也几乎不存在争议。“如果（拒绝回答的，引者注）另一个选择是被杀，当然，我们认为说话不是‘自愿（voluntarily）’的选择”。[32]关键问题在于，某些并不强烈的精神上的强制是否违反第五修正案的规定。例如，如果被追诉人是因为担心其沉默会被用做控诉证据而被迫选择说话，其第五修正案的权利是否受到了侵犯？如果回答是肯定的，那么意味着第五修正案禁止被追诉人遭受这种精神上的强制，为了避免被追诉人在讯问的过程中受到这种强制，就必须明确控诉方不能对被追诉人的沉默作出不利评论。反之，如果认为第五修正案不禁止被追诉人受到这种精神上的强制，那么就应允许控诉方对被追诉人的沉默作出不利评论。

一种观点认为，对被追诉人的沉默作出不利评论的可能性并不构成第五修正案所规定的“强制”，因而控诉方可以对被追诉人的沉默作出不利评论。例如，在米歇尔诉美国（Mitchell v. United States）一案中，美国联邦最高法院首席大法官威廉·伦奎斯特（William Rehnquist）以及斯卡利亚大法官（Justice Scalia）、奥康纳大法官（Justice O’ Connor）和托马斯大法官（Justice Thomas）在不同意见中写道：“不利评论的威胁并没有‘强迫（compel）’任何人作证……事实上，我猜想在多数情况下，尽管会受到不利推论，一个有罪的被告人还是会选择沉默，理由是相对于接受交叉询问，沉默对他造成的危害更小。”[33]又如，在卡特诉肯塔基州（Carter v. Kentucky）一案中，美国联邦最高法院的斯图尔特大法官（ Justice Stewart）和怀特大法官（Justice White）在不同意见中写道：“第五修正案并没有要求在被告人选择不对不利情形（incriminating circumstance）作出解释的情况下，陪审团不能得出符合逻辑的推论。”很显然，在这两名大法官看来，陪审团成员可以对被追诉人的沉默作出不利推论护。[34]在萨利纳斯诉得克萨斯州一案中，托马斯大法官（Justice Thomas）和斯卡利亚大法官（Justice Scalia）也持这一观点，他们在判决书中写道：“不能仅仅因为陪审团被告知可以从被告的沉默中得出不利推论，就认为被告人被迫成为反对自己的证人。”[35]
另一种观点认为，任何情况下控诉方都不能对被追诉人的沉默作不利评论。例如，在卡斯泰格诉美国（Kastigar v. United States）一案中，最高法院在判决中写道：“特权（指第五修正案不得被迫自证其罪的特权，引者注）通常是这样操作的，其允许公民在被问及可能导致有罪回答的问题时有权保持沉默。”[36]控诉方如果对被追诉人的沉默作出不利评论显然违反了第五修正案的要求。又如，在萨利纳斯诉得克萨斯州一案中，布瑞耶尔大法官（Justice Breyer）、金斯伯格大法官（Justice Ginsburg）、索托马约尔大法官（Justice Sotomayor）以及卡根大法官（Justice Kagan）在其不同意见中写道：“当某个人是为了避免成为‘反对自己的证人’而保持沉默时，第五修正案禁止控诉方对其沉默作出评论”，“这个法院（指联邦最高法院，引者注）已经明确说明，允许在刑事案件中对被追诉人拒绝作证的行为进行评论的证据规则违反了第五修正案……特别是在警方讯问的情形中，一个相反的规则（指允许控诉方作不利评论的规则，引者注）将会弱化第五修正案提供的基本保护。”[37]
第三种观点认为，对于被追诉人被羁押并被给予米兰达警告之后的沉默，控诉方不能作出不利评论。例如，在道尔诉俄亥俄州（Doyle v. Ohio）一案中，最高法院认为，当被告人被羁押并被给予米兰达警告之后，其沉默不得在日后的审判中用作对其不利的证据。[38]之所以如此，是因为：首先，羁押状态下的讯问具有天然的强制性，警方很容易动用非常手段获取口供，被追诉人也更倾向于配合警方作出有罪供述。为了将被追诉人因受到强制而自证其罪的风险降到最低限度，有必要禁止控诉方对被追诉人羁押状态下的沉默作出不利评论。[39]其次，米兰达警告已经含蓄地承诺沉默不会用作对被追诉人不利的证据。这里有一个简单的逻辑推理过程：米兰达警告正面告知被追诉人放弃沉默可能导致不利后果，对此进行反推，当然意味着如果被追诉人不放弃沉默权，将不会遭受不利后果。在此情况下，如果允许控诉方对给予米兰达警告之后的沉默作出不利评论从根本上说是不公正的（fundamentally unfair）。事实上，被追诉人在接受米兰达警告之后保持沉默，可以视为其采纳了警察给出的建议—保持沉默，显然，这里的沉默不能被视为有罪的表现。[40]然而，对于非羁押状态下以及给予米兰达警告之前的沉默能否被用做控诉证据，很多学者则持肯定的态度。正如康奈尔大学法学院教授谢里·克尔博（Sherry F. Colb）所言，“如果‘自愿（voluntary）’意味着在不受警方任何形式诱导（inducement）的情况下自由地选择，那么几乎所有针对警方提问作出的有罪回答都会被认为是不自愿的，因为很少有嫌疑人会主动找到警察并提供有罪供述……在非羁押状态下，我们认为，针对警方提问的多数回答都符合第五修正案的‘自愿（voluntary）’标准。我们不认为警方简单地提出一个问题的压力就足以构成宪法所不允许的‘强制（compulsion）’。”[41]

就萨利纳斯案而言，争议的焦点在于控诉方能否对被追诉人非羁押状态下的沉默作出不利评论。关于这一问题，最高法院9名大法官的意见大体分为两派。如前文所述，少数派的布瑞耶尔大法官、金斯伯格大法官、索托马约尔大法官以及卡根大法官认为，控诉方对被追诉人任何情况下的沉默都不能作出不利评论，因而，对被追诉人非羁押状态下的沉默，控诉方当然不能作出不利评论。多数派的托马斯大法官和斯卡利亚大法官明确指出，控诉方可以对被追诉人任何情况下的沉默作出不利评论，因而自然可以对非羁押状态下的沉默作出不利评论。多数派的另外三名大法官，即约翰·G．罗伯茨大法官、阿利托大法官以及肯尼迪大法官虽然没有正面回应这一问题，但是通过肯定得克萨斯州刑事上诉法院判决的方式默许控诉方对被追诉人非羁押状态下的沉默作出不利评论。

之所以会产生以上分歧，笔者认为，关键原因仍然在于不同的人对国家公权力与公民个人权利的关系有不同的认识。如果允许控诉方对被追诉人非羁押状态下的沉默作出不利评论，对实现刑事诉讼控制犯罪的机能非常有利，但是对保护犯罪嫌疑人、被告人的权利会造成非常消极的影响。首先，不利评论的可能性会对被追诉人形成巨大的精神压力，受这一压力影响，很多被追诉人可能被迫开口说话。这意味着很多公民将被迫自证其罪，对保护公民个人权利极为不利。但这将会使警方的讯问活动轻松很多，因而有利于增强国家打击犯罪的能力。其次，允许控诉方对沉默作出不利评论暗含着这样一个逻辑前提：被追诉人开口说话是一种常态，保持沉默则是一种非正常状态，因而对于行使沉默权的被追诉人，陪审团很容易形成不利的心证，这将大幅增加被追诉人被错误定罪的可能，但与此同时，也会大幅增加控诉方的胜诉率，提高刑事诉讼打击犯罪的机能。

反言之，如果不允许控诉方对被追诉人非羁押状态下的沉默作不利评论，则有利于更好地保护犯罪嫌疑人、被告人的权利，但却会在一定程度上削弱刑事诉讼控制犯罪的机能。首先，由于在面对讯问时不会受到不利评论导致的精神压力，被追诉人开口说话的可能性会大大降低，这虽然有利于降低被追诉人被迫自证其罪的可能，但会在一定程度上增加国家打击犯罪的难度。其次，控方不能对被追诉人的沉默作出不利评论，意味着面对警方的讯问，被追诉人保持沉默是一种正常状态，陪审团不会因此对被追诉人形成不利心证。此种情况下，被追诉人无需对自己保持沉默作出任何解释，其供述的自愿性能得到最大程度的保护，但与此同时，控诉方获得胜诉的难度会大幅增加。

三、对萨利纳斯案确立的规则的评析

美国联邦最高法院对萨利纳斯诉得克萨斯州案件的判决本身充满了分歧，该判决在法律界也引起了轩然大波。正如詹姆斯·贝尔（James J. Bell）和米歇尔·盖尔特（K. Michael Gaerte）所言，“萨利纳斯案件的判决在支持两派观点的律师之间酿成激烈争议。判决本身是5比4，其中多数派内部又被划分为3比2。在未来的数年中，律师们将在这个国家的各个法庭就判决的错综复杂之处以及判决的影响展开持久的争论”。[42]然而，无论争议有多大，判决既已生效，就必然会对美国这样一个判例法国家产生巨大影响。特别是该判决确立的以下两条规则—被追诉人在非羁押状态下的警方讯问活动中必须以明示的方式主张第五修正案的特权，以及控诉方可以对被追诉人非羁押状态下的沉默作出不利评论，将会在未来数年内对美国司法实践产生深远的影响。

（一）第五修正案对公民权利的保护被极大弱化，被迫放弃沉默权的犯罪嫌疑人将大量增加

首先，该判决明确，在非羁押状态下的警方讯问活动中，“被追诉人被要求主动援引（invoke）第五修正案的特权，才能获得该特权的保护”。[43]这意味着，在非羁押状态下，第五修正案不得被迫自证其罪的特权对被追诉人的保护不再是自动的，被追诉人负有明确表示行使该特权主张的义务，而这一主张义务“对普通公民来说是过于沉重的负担（too high a burden）” ,[44]会严重削减第五修正案对公民权利的保护。原因很简单，刑事诉讼中，多数被追诉人都不通晓法律，即使有些被追诉人通过影视传媒等途径知晓不得被迫自证其罪的特权，但是他们不可能知道在非羁押状态下行使该特权必须以明示的方式提出；不仅如此，在非羁押状态下进行讯问时，警方不负有进行米兰达警告的义务，更不可能提醒被追诉人必须主动援引特权以获得特权的保护，因而，很多被追诉人可能因为不了解相关法律规则而没有明确主张第五修正案的特权，最终导致其沉默被控诉方用作证明其有罪的证据。不少法律界人士已经意识到了这一问题的严重性，如詹姆斯·贝尔和米歇尔·盖尔特就认为：“萨利纳斯案判决的第一个影响是犯罪嫌疑人必须公开表态（speak up）以便保持沉默（ remain silent）……这一点转化到现实生活中是何种情况呢？绝大多数被追诉人（无论无辜与否）知道他们必须援引第五修正案（plead the Fifth）以维护他们的宪法性权利吗？到他们被讯问的那一天，他们能记得在市政课堂（civics class）学来的这一课吗？可能性不大。现实可能是，许多希望保持沉默并主张宪法性权利的嫌疑人因为行为不当，导致他们的沉默被用来反对他们。”[45]

其次，该判决明确，“犯罪嫌疑人在逮捕之前未能回答警方提问的行为可以在审判中用作对其不利的证据”，[46]这将在很大程度上削减第五修正案不得被迫自证其罪的特权对公民权利的保护。第一，如前文所述，第五修正案禁止警方采用强制手段获取被追诉人的口供。从逻辑上说，被第五修正案禁止的强制行为的范围越大，该修正案对公民权利的保护力度越大；被第五修正案禁止的强制行为的范围越小，该修正案对公民权利的保护力度就越小。那么，第五修正案究竟是只禁止肉体上的强制，还是既禁止肉体上的强制也禁止精神上的强制？如果禁止精神上的强制，是只禁止力度大的精神强制还是禁止所有类型的精神强制？这些直接决定着该修正案对公民权利的保护力度。萨利纳斯案的判决明确，控诉方可以对被追诉人非羁押状态下的沉默作出不利评论，这意味着至少在非羁押状态下，第五修正案不再禁止“不利评论”可能对被追诉人造成的精神上的强制，因而可以预见，未来不少被追诉人可能在这种精神强制的压力下被迫供认有罪，这显然大大削减了第五修正案对公民权利的保护力度。第二，允许对被追诉人保持沉默作出不利评论实际上是允许对被追诉人行使沉默权进行变相惩罚。如果法律虽然规定公民享有某项权利，但公民行使该项权利会受到处罚，那么该权利对公民的保护是极为有限的。美国学者诺亚·韦伊（Noah Weil）甚至认为：“除非人们不会因为行使沉默权受到处罚，否则该权利毫无意义。”[47]美国联邦最高法院在格里芬诉加利福尼亚州一案的判决中也明确指出：允许对被追诉人行使沉默权作出不利评论“将使被追诉人行使宪法特权的行为受到惩罚。这（指作出评论，引者注）通过使主张特权付出昂贵代价的方式（by making its assertion costly）削减了特权。”[48]

（二）被追诉人在刑事诉讼中的处境将严重恶化，被错误定罪的可能性大幅提高

萨利纳斯案的判决允许控诉方对被追诉人非羁押状态下的沉默作出不利评论，这将使被追诉人在刑事诉讼中处境艰难。首先，从实践来看，只要允许控诉方对被追诉人的沉默作出不利评论，那么所有被追诉人都面临被控诉方作出不利评论的风险。道理很简单，在漫长的讯问过程中，被追诉人可能面临控诉方几十个，甚至上百个提问，其不可能对所有问题都对答如流，总会在面对其中一个或者几个问题时有所迟滞、有所犹豫，甚至无法回答，一旦出现这种情况，控诉方就可能对此大做文章，将其解释为有罪的表现。正如华盛顿大学法学院教授欧林·克尔（Orin Kerr）所言，“对于控诉方来说，声称嫌疑人对某一个证明其有罪的问题（incrimination question）的沉默或迟疑的反应意味着有罪是相对容易的……在长时间的讯问过程中，侦查人员可能会问几十个或者上百个证明有罪的问题。如果案件被交付审判，一个聪明的检察官会问侦查人员，其是否认为嫌疑人在回答问题时出现了任何形式的不回答或者停顿的反应……如果检察官可以对不回答问题的行为进行评论，他似乎也可以对回答问题之前的停顿（pause）作评论”[49]詹姆斯·贝尔和米歇尔·盖尔特也对此表示疑虑。“如果检察官可以对这种事（指沉默，引者注）进行评论，那么他们是否也可以对被追诉人明确主张沉默权之前的结巴（stutters）或者停顿（pauses）作出评论呢？”[50]

其次，允许控诉方对被追诉人的沉默作出不利评论将使被追诉人进退维谷。正如萨利纳斯案少数派法官布耶瑞尔、金斯伯格、索托马约尔以及卡根大法官在不同意见中所言，“允许控诉方对被追诉人受宪法保护的沉默作出评论将使被追诉人陷入无所适从的困境（impossible predicament）：他必须要么回答问题，要么保持沉默。如果他回答问题，他可能会披露引起偏见的事实（prejudicial facts）、臭名昭著的同伴（disreputable associates）以及可疑的境况（suspicious circumstances）等诸多不利信息，哪怕他是无辜的……如果他保持沉默，检察官又可以将该沉默描述为有罪的内疚感（ consciousness ofguilt）”。[51]不仅如此，如果被追诉人在讯问时保持沉默，那么在审判阶段，其会面临更为不利的境地。在审判阶段，为了对控诉方的不利评论进行反驳，被追诉人可能不得不出庭作证，对自己“沉默”的原因作出解释；而一旦被追诉人选择出庭作证，那么控诉方就可以以弹劾被追诉人的证言为由大肆使用类似行为证据或者品格证据，这将导致类似行为规则以及品格证据规则等一系列有助于保护被追诉人权利的证据规则被变相规避。正如萨利纳斯案少数派法官在不同意见中所阐述的：“如果被告人为了对其言论或者沉默作出解释而选择出庭作证，控诉方就可以以实现弹劾目的（impeachment purposes）为借口，在法庭上出示被追诉人之前的有罪判决（a prior conviction），而正常情况下，这种有罪判决是不可采的。”[52]

最后，允许对被追诉人的沉默作出不利评论还会极大增加无辜者被错误定罪的可能性。被追诉人面对警方讯问时，可能因为多种原因保持沉默，掩饰罪行只是沉默的原因之一。正如民权组织卢瑟福研究所（Rutherford Institute）和卡托研究所（Cato Institute）所指出的，有数种理由可以解释为什么一个人在面对警方讯问时会保持沉默，例如害羞（timid ）、焦虑（nervousness）、困惑（confusion） 、窘迫（ embarrassment），以及听从律师的建议，等等，这些都可能是一个无辜者保持沉默的原因。[53]就连萨利纳斯案的多数派法官约翰· G．罗伯茨、阿利托以及肯尼迪也不得不承认：“有些人拒绝回答警方的提问可能是因为依赖第五修正案的特权……可能是因为想编造一个好的谎言，也可能是因为他感到困惑，或者企图保护其他的人。并非沉默的每一种可能性都是有罪证明。”[54]而陪审团是法律的外行，其很容易在控诉方不利评论的诱导下过分迷信沉默与有罪意识之间的关系，忽视可能导致沉默的诸多其他因素，并在此偏见的影响下作出错误的有罪判决。正如卢瑟福研究所和卡托研究所所指出的：“陪审团倾向于极度倚重甚至偏听偏信控诉方对被告人逮捕之前沉默的评论”，这对刑事被告人来说是非常危险的（particularly dangerous）。[55]

四、萨利纳斯案判决对我国的启示

（一）萨利纳斯案判决只是限制了不得被迫自证其罪特权的适用范围与行使方式，没有否定沉默权，因而不应以该案为由反对在我国确立沉默权

我国2012年修正的《刑事诉讼法》第50条明确规定：“不得强迫任何人证实自己有罪”，这意味着，我国正式确立了不得被迫自证其罪的权利。但与此同时，我国刑事诉讼法并没有废除犯罪嫌疑人在接受讯问时如实回答的义务，修正后的《刑事诉讼法》第118条依然规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”。目前多数学者认为，我国2012年修正的《刑事诉讼法》虽然赋予了被追诉人不得被迫自证其罪的权利，但并没有确立沉默权。“目前比较流行的观点是这一规定并非确立沉默权制度，换言之，犯罪嫌疑人和被告人还没有沉默权。”[56]

近年来，对于应否确立沉默权，我国法律界和法学界一直存在激烈争议。实践部门以及理论界少数学者反对在我国确立沉默权，他们的一个重要理由是，一些确立了沉默权的法治发达国家，包括最早确立沉默权的英国，已经开始走回头路，通过各种方式对沉默权的适用范围进行限制。例如，英国1994年《刑事审判与公共秩序法》第34 、35 、36 、37条明确规定，在四种特殊情况下，犯罪嫌疑人、被告人不得保持沉默。因此，反对确立沉默权的学者认为，既然法治发达国家已经开始限制沉默权的适用范围，这表明沉默权违背了刑事诉讼的基本规律，因而我国没有必要确立沉默权。[57]而如前所述，美国联邦最高法院在萨利纳斯案件中也对沉默权的适用范围以及行使方式进行了限制：被追诉人在非羁押状态下行使沉默权必须以明示的方式提出；控诉方可以对被追诉人非羁押状态下的沉默作出不利评论。萨利纳斯案件的判决作出之后，我国反对确立沉默权的法律界和法学界人士又多了一项攻击这一制度的重要依据：英国、美国是奉行正当程序，在刑事诉讼中更强调保障人权的两个典型国家，现在不仅英国对沉默权的适用范围进行了限制，美国也步英国的后尘，对沉默权的适用范围和行使方式进行限制，因而我国没有必要重蹈人家的覆辙，确立沉默权。

笔者认为，以上观点看起来似乎有一定的道理，但实际上是以偏概全、站不住脚的，萨利纳斯案件不能成为反对在我国确立沉默权的理由。道理很简单：萨利纳斯案件的判决是在肯定沉默权制度的前提下对其进行局部微调，虽然适当限制了沉默权的适用范围和行使方式，但并没有否定沉默权制度。实际上，诚如《洛杉矶时报》所言，萨利纳斯案件判决生效之后，“沉默权依然灿若黄金（is stillgolden）”[58]之所以如此，是因为：

第一，在美国，控诉方原则上仍然不能对被追诉人行使沉默权作出不利评论。首先，如前文所述，美国联邦最高法院已经通过多个判例，明确规定对于羁押之后的沉默，控诉方不能作出不利评论。在刑事诉讼中，羁押之后的讯问与羁押之前的讯问存在天壤之别，羁押之后，被追诉人的人身自由被完全剥夺，受到国家公权力机关的严格控制，其很容易受到来自控诉方的强大压力，违心地按照侦查人员的要求作出虚假供述，正因为如此，美国禁止对羁押之后的沉默作出不利评论。应当承认，禁止对犯罪嫌疑人、被告人被羁押之后的沉默作出不利评论把握了不得被迫自证其罪权利的核心和重点，有利于保障被羁押者免受肉体和精神上的强制，保证其供述的自愿性。其次，即使是对被追诉人非羁押状态下行使沉默权，控诉方也不能随意作出不利评论。如前文所述，按照萨利纳斯案件判决的要求，在非羁押状态下，如果被追诉人没有以明示的方式主张行使沉默权，控方可以对其沉默作不利评论；反之，如果被追诉人以明示的方式主张行使沉默权，那么控方是不得对其沉默作不利评论的。

第二，在美国，警方在正式羁押被追诉人之前，负有对被追诉人进行米兰达警告的义务。如前文所述，米兰达警告正面告知被追诉人，如果其放弃沉默权，那么其所说的话可能用作对其不利的证据；反之，如果被追诉人不放弃沉默权，那么其沉默是不能用作对其不利的证据的。要求侦查人员在正式羁押犯罪嫌疑人之前明确进行米兰达警告，就意味着被追诉人在讯问过程中保持沉默具备法律上和逻辑上的正当性，被追诉人可以理直气壮地行使沉默权，不必担心因为行使沉默权而承担各种不利后果。控诉方也不能因为代表国家追诉犯罪而在法律、道德、心理上占据优势地位，强迫被追诉人供认有罪。这样，被追诉人和控诉方就能真正在法律空间内展开平等对抗。

反观我国，虽然2012年修正的《刑事诉讼法》已经明确赋予被追诉人不得被迫自证其罪的权利，但是由于立法没有确立沉默权制度，因而实践中很难防止侦查人员对犯罪嫌疑人采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法讯问手段，被追诉人供述的自愿性很难得到保障。

第一，虽然我国2012年修正的《刑事诉讼法》从形式上确立了不得被迫自证其罪的权利，但从整体制度架构来看，我国立法是要求犯罪嫌疑人、被告人如实供认有罪的。而要求犯罪嫌疑人、被告人供认有罪与强迫自证其罪只有一线之差，实践中极易导致侦查人员采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段获取口供。首先，如前所述，我国2012年修正的《刑事诉讼法》并没有删除要求犯罪嫌疑人如实回答侦查人员提问的规定。既然法律明确规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”，那么如果犯罪嫌疑人拒绝回答侦查人员的提问，或者犯罪嫌疑人的回答不符合侦查人员的预期，侦查人员就可能采用强制手段，甚至可能采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段强迫犯罪嫌疑人供认有罪。其次，值得注意的是，2012年修正的《刑事诉讼法》不仅没有删除有关犯罪嫌疑人如实回答义务的规定，而且在规定这一义务的第118条中增加一款，规定“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处罚的法律规定。”而从宽处罚与从重处罚是相对的，既然法律明确规定侦查人员应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行可以从宽处罚，那么也就意味着可以警告犯罪嫌疑人如果不供述自己的罪行将受到严厉的制裁。这种警告实际上就是一种精神强制，在实践中极易转化为刑讯逼供。

第二，在我国，不仅犯罪嫌疑人、被告人无权保持沉默，侦查、起诉、审判机关还有权对犯罪嫌疑人、被告人保持沉默或拒绝供认有罪作出不利评价，判处其更加严厉的刑罚。长期以来，我国一直奉行“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策，认为拒不承认有罪的犯罪嫌疑人、被告人悔罪态度不好，是意图对抗侦查、起诉、审判，是狡辩、抵赖，是负隅顽抗，从而对其判处更加严厉的刑罚。如在2003年至2004年对安徽省原副省长王怀忠的审判中，因被告人对部分指控予以否认，检察机关和法院对此进行了严厉的否定性评价。一审法院（济南中院）在判决书中申斥：王怀忠“在确凿的证据面前，百般狡辩，拒不认罪，态度极为恶劣，应依法严惩”，因而判处王怀忠死刑立即执行。在二审中，王怀忠对绝大部分指控都表示认罪，但仍然对部分事实提出异议，二审法院（山东高院）在二审裁定中继续斥责：“王怀忠的罪行极其严重，在本院审理期间，其对所犯大部分罪行予以供认，但并非全部认罪，其表现并非真诚悔罪，不足以从轻处罚”，因而维持一审的死刑判决。[59]最高人民法院在进行死刑复核时，对一、二审法院对王怀忠认罪态度的否定性评价给予肯定：“在一审期间，王怀忠拒不认罪；二审期间，王怀忠对其所犯大部分罪行予以供认，但对有确凿证据证明的其他犯罪事实仍予以否认，不足以从轻处罚”，因而裁定维持一审、二审的死刑裁判。[60]在2013年媒体热炒的李某某轮奸案中，因李某某在审判时拒不承认有罪，也被法院判处严厉的刑罚。在该案五名被告人中，除王某系惟一的成年人，但因拒不供认有罪，因而被判处重刑（12年有期徒刑）外，其他四名未成年被告人被判处的刑罚也大相径庭。尽管按照判决书的认定，四名未成年被告人都是主犯，但是判处的刑罚却存在天壤之别：李某某被判处10年有期徒刑；[61]魏某某（兄）被判处4年有期徒刑；张某某被判处有期徒刑3年，缓刑5年；魏某某（弟）被判处有期徒刑3年，缓刑3年。之所以判刑存在如此大的差别，主要原因就是因为魏某某（兄）、张某某、魏某某（弟）一直供认有罪，并且各赔偿被害人损失15万元，而李某某一直拒不承认有罪。[62]

正因为在我国，犯罪嫌疑人、被告人不享有沉默权，并且立法和刑事政策都对犯罪嫌疑人、被告人保持沉默或拒绝供认有罪持否定态度，因而实践中侦查人员都千方百计采用种种手段，甚至采用刑讯逼供等非法手段逼迫犯罪嫌疑人、被告人供认有罪。在我国刑事诉讼中，刑讯逼供之所以成为久治不愈的顽症，与立法和刑事政策对沉默权的排斥是有紧密关系的。并且值得关注的是，根据最高人民检察院公布的统计数据，近年来，我国实践中，侦查机关实施违法行为的数量不是在减少，而是急剧增加：自2004年到2012年，全国检察机关纠正侦查阶段违法行为的数量从7561起增加到57280起，增加了6.58倍。因此，与已经确立沉默权数十年，近年对沉默权的适用范围与行使方式进行微调的法治发达国家相比，我国目前面临的任务是如何从无到有地确立沉默权，而不是以他国对沉默权进行限制为借口拒斥沉默权。

全国检察机关纠正侦查阶段违法行为的数量
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│年份│2012　│2011　│2010　│2009　│2008　│2007　│2006　│2005│2004│
├──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼──┼──┤
│件次│57280 │39812 │34180 │25974 │22424 │15634 │11368 │7845│7561│
└──┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴──┴──┘

说明：以上数据均来自中国法律年鉴。

（二）沉默权在不同国家、同一国家不同时期的适用范围和行使方式存在差别，我国可以循序渐进地确立沉默权制度，并对其适用范围进行合理限制

从前文对美国沉默权发展历史的分析来看，沉默权从初步确立到最终建立系统的程序规则，经历了一个循序渐进、逐渐发展的过程。如前文所述，在20世纪60年代之前，被追诉人无论在羁押状态下行使沉默权，还是在非羁押状态下行使沉默权，都必须提出正式的主张，否则该权利不受保护。到20世纪60年代以后，美国联邦最高法院才通过格里芬案件和米兰达案件的裁判明确，被追诉人在审判阶段以及羁押状态下行使沉默权无需进行明示。此外，在1966年之前，美国法律并不要求警方在讯问之前明确告知被追诉人享有不得被迫自证其罪的权利，直到1966年，美国联邦最高法院才在米兰达诉亚利桑那州一案判决中明确指出：“在缺乏其他有效途径的情况下，以下确保第五修正案特权的程序必须被遵守：在讯问之前，必须清楚地告知羁押状态下的人（the person in custody）有权保持沉默，并且他所说的任何内容都有可能在法庭上被用于反对他。”[63]至此，警方才正式被科以给予米兰达警告的义务。

不仅如此，美国对被追诉人行使沉默权还设置了不少限制。如前文所述，按照萨利纳斯案件的判决，在非羁押状态下，被追诉人行使不得被迫自证其罪的特权，必须以明示的方式提出，如果没有以明示的方式提出，控诉方可以对其沉默作出不利评论。其次，虽然通常情况下，追诉机关不能直接将犯罪嫌疑人、被告人的沉默用作控诉证据，但是可以将其用作弹劾证据。例如，在詹金斯诉安德森(Jenkins v. Anderson）一案中，被告人在被逮捕之前一直保持沉默，然而在审判阶段，被告人出庭作证，声称其杀人是出于自卫（he had killed in self-defense）。美国联邦最高法院在该案判决中指出：“使用逮捕之前的沉默质疑刑事被告人的可靠性（credibility）并没有违反第五修正案，尽管第五修正案禁止检察官对在审判阶段主张沉默权的被告人的沉默进行评论，但是在被告人自己出庭作证的场合下，检察官将其之前的沉默用于弹劾目的并不违反第五修正案。”[64]又如，在弗莱彻诉韦尔（Fletcher v.Weir）一案中，被告人在被警方逮捕之后保持沉默，但是在审判阶段出庭作证，称其行为是出于自卫（he act in self-defense），并且刺死被害人是意外事故（the stabbing was accidental）。美国联邦最高法院在判决中指出：“检察官在州法院审判中将被告逮捕之后的沉默（postarrest silence）用于控诉目的，导致了一级谋杀的有罪判决，”这并没有侵犯被告人的宪法性权利。[65]

美国对沉默权的上述限制带给我们深刻启示：我国在确立沉默权时也可以对其进行合理限制，从而将其可能对打击犯罪造成的消极影响降到最低限度。长期以来，我国有些学者，尤其是实践部门强烈反对确立沉默权的一项重要理由是认为，确立沉默权将导致许多犯罪嫌疑人、被告人保持沉默，严重影响侦查机关的破案能力。笔者认为，反对确立沉默权的学者所担心的实际上是一种绝对的、没有任何限制的沉默权：无论在哪个阶段，被追诉人都有权保持沉默；无论在哪个阶段，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人之前都必须告知沉默权；无论何种情况下，控诉方都不能对被追诉人的沉默进行评论，甚至不能将沉默用作弹劾证据。应当承认，如果确立这种绝对的、没有任何限制的沉默权制度，的确会对刑事诉讼打击犯罪的功能造成严重影响。然而，从法治发达国家的经验来看，很少有国家确立这种绝对的、没有任何限制的沉默权，通常都会对行使沉默权的时间、方式等进行一定的限制，从而将沉默权对查清犯罪事实可能产生的消极影响降到最低限度。同样，我国很难，也没有必要确立这种绝对的、没有任何限制的沉默权制度。我国在未来确立沉默权时，可以借鉴法治发达国家的成功经验，结合我国国情，对其适用范围、行使方式等进行合理限制。譬如，可以规定在贪污、贿赂等侦查取证难度非常大的案件中，犯罪嫌疑人、被告人不得保持沉默；规定如果侦查机关已经掌握了犯罪嫌疑人实施犯罪的非常有力的证据，如在犯罪嫌疑人身上发现了被害人的血迹，在被害人身上或体内发现了犯罪嫌疑人的血液、精液等，犯罪嫌疑人不得保持沉默；规定辩护方如果提出正当防卫、紧急避险、患精神病等积极抗辩事由时，犯罪嫌疑人、被告人不得保持沉默；[66]再如，可以规定控方在某些特殊情况下可以对被追诉人的沉默作出不利评论；规定控诉方可以在审判阶段将被追诉人讯问时的沉默用作质疑其辩护理由可信性的依据，等等。

不仅如此，为了最大限度地缓解一步到位地确立沉默权可能对中国刑事司法实践造成的巨大冲击，可以考虑分步骤、循序渐进地确立该制度。第一个阶段，先在立法上废除对犯罪嫌疑人如实回答义务的规定，明确赋予被追诉人沉默权，规定被追诉人在侦查人员讯问时有权保持沉默。但为了减轻侦查机关的压力，在第一个阶段，可以先不规定侦查机关负有告知沉默权的义务。第二个阶段，在侦查机关对确立沉默权制度基本适应，并且相关配套制度逐渐健全时，规定侦查机关在讯问犯罪嫌疑人时必须告知其有权保持沉默；如果侦查人员没有告知犯罪嫌疑人有权保持沉默，所获得的有罪供述不得用作认定案件事实的根据。第三个阶段，不仅规定被追诉人有权保持沉默，而且规定控诉方不得对被追诉人行使沉默权作出不利评论。为此，立法必须明确废除“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策，不得将犯罪嫌疑人、被告人保持沉默或做无罪辩护作为从重处罚的事由。

这里需要特别强调的是，虽然美国对非羁押状态下被追诉人行使沉默权进行了一定的限制，但我国不能因此规定犯罪嫌疑人、被告人在被羁押之前不得享有沉默权。原因在于，我国刑事司法的运作状态与美国存在很大差别，在我国，被追诉人的有罪供述大多是在被正式拘留、逮捕之前作出的；换言之，在我国，多数有罪供述都是在非羁押状态下作出的。实践中，公安司法机关通常只有在获取了被追诉人的有罪供述之后，才会作出拘留决定或者批准逮捕的决定。并且在实务中，通常在第一次讯问时，侦查机关就会采用种种手段，包括刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段获取犯罪嫌疑人的有罪供述。这意味着，在我国，拘留和逮捕之前非羁押状态下的讯问才是最有可能发生刑讯逼供等非法取证行为的场合，因此，要切实保障被追诉人免受肉体上或精神上的强制，确保其陈述的自愿性，就必须规定在羁押之前的讯问活动中，犯罪嫌疑人、被告人也有权保持沉默。

【注释与参考文献】
[1]Walsh Mark, The Sounds of Silence, 99 ABA J. 18，18 [Apr. 2013）．
[2]Warren Richey, Supreme Court: For Right to Remain Silent, a Suspect must Speak, Christian\'Sci. Monitor, Jun. 17，2013，at 10.
[3]The Editorial Board, Court Says Pre-Miranda Silence Allowed, Charleston Daily Mail, Jun 18, 2013，at B 9.
[4]James J. Bell＆K. Michael Gaerte, 3 Things to Know about the Right to Silence after Salinas, Ind. Law, Oct. 23，2013，at 9.
[5]Adam Liptak, A 5-4 Ruling, One of Three, Limits Silence’s Protection, N.Y. Times, Jun. 18，2013，at A15.
[6]See Salinas v. Texas, No. 12 - 246 U. S. （2013）．说明：因为该案判决作出的时间较短，尚未收入美国联邦最高法院判例集，因而本文引用的是美国联邦最高法院公布的网络版判决内容（来源于Lexis网站），无法注明判例的出版单位，以及判例的起始页和引用页。
[7]Adam Liptak, Justices to Hear Case on Group’s Free Speech, N.Y. Times, Jan. 12, 2013，at A13.
[8]The Editorial Board, supra note 3, at B9.
[9]Liptak, supra note 7, at A13
[10] Salinas, No. 12-246.
[11]The Editorial Board, The Right to Remain Silent, N.Y. Times, Apr. 21，2013，at SR12.
[12]另外有两名大法官，即托马斯大法官（Justice Thomas）和斯卡利亚大法官（Justice Scalia）同意多数派的判决，只是理由有所不同。
[13]Salinas, No.12-246.
[14]Orin Kerr, Do You Have a Right to Remain Silent? Thoughts on the “Sleeper” Criminal Procedure Case of the Term, Salinasv．Texas, the Volokh Conspiracy, June 17，2013。
[15]Id.
[16]Griffin v. California, 380 U. S. 609，615 （1965）．
[17]Kerr, supra note 14.
[18]MirandavArizona, 378 U. S. 436, 458（1966）．
[19]Id. at 473.
[20]Minnesota v. Murphy, 465 U. S. 420, 425，427（1984）.
[21]Miranda, 378 U. S. at 454.
[22]Ken, supra note 14.
[23]Salinas, No. 12-246.
[24]Huffmanv.United States, 341 U. S. 479, 486（1951）．
[25]Kastigarv.United States, 406 U. S. 441，448（1972）.
[26]Robertsv．United States, 445 U. S. 552, 560（1980）.
[27]Salinas. No. 12-246.
[28]Salinas, No. 12-246.
[29]Salinas, No. 12-246.
[30]Salinas, No. 12-246.
[31]关于明示特权义务及违反该义务可能导致的后果，笔者在后文中还将展开论述。
[32]Sherry F. Colb, Salinasv．Texas in the U. S. Supreme Court; Does the Fifth Amendment Protect the Right to Remain Silent? Justia,February 6, 2013.
[33]Mitchell v. United States, 526 U. S. 314, 341 （1999）．
[34]Carter v. Kentucky, 450 U. S. 288，306（1981）．
[35]Salinas, No. 12-246.
[36]Kastigar, 406 U. S. at 461.
[37]Salinas, No. 12-246.
[38]Doyle v.Ohio, 426 U.S. 610, 616 （1976）.
[39]Kerr, supra note 14.
[40]Doyle, 426 U. S. at 617-618.
[41]Colb, supra note 32.
[42]Bell＆Gaerte, supra note 4, at 9.
[43]Richey, supra note 2, at 10.
[44]Noah Weil. Salinasv．Texas. com/salinas-v-texas/，最后访问时间：2014年6月8日。
[45]Bell＆Gaerte, supra note 4, at 9.
[46]Liptak, supra note 5，at A. 15.
[47]Weil, supra note 44.
[48]Griffin, 380 U. S. at 615.
[49]Kerr, supra note 14.
[50]Bell ＆ Gaerte, supra note 4，at 9.
[51]Salinas, No. 12-246 U. S.
[52]Salinas, No. 12-246 U. S.
[53]Alexandra Cowen＆Chanwoo Park, Salinas v. Texas。
[54]Salinas, No. 12-246 U. S.
[55]Cowen＆Park, supra note 53.
[56]何家弘：“中国式沉默权制度之我见—以‘美国式’为参照”，载《政法论坛》2013年第1期，第107页。
[57]参见崔敏：“关于‘沉默权’问题的理性思考”，载《公安大学学报》2001年第1期，第55页。
[58]The Editorial Board, The Right to Remain Silent Is Still Golden; Despite Bashing by Conservatives, the 50-year -old Miranda Warning for Crime Suspects Serves Us Well, L. A. Times, June 24, 2013，at A. 13.
[59]《王怀忠受贿、巨额财产来源不明案》。
[60]《最高人民法院王怀忠案刑事裁定书》[中华人民共和国最高人民法院刑事裁定书（2004）刑复字第15号]。
[61]林婧、杨昌平、吴青瑜：“被认定强奸李某某获刑10年”，载《北京晚报》2013年9月26日，第4版。
[62]杨昌平：“三名认罪被告人获谅解”，载《北京晚报》2013年9月13日，第8版。
[63]Miranda, 378 U. S. at 467.
[64]Jenkins v．Anderson, 447 U. S. 231，235（1980）．
[65]Fletcher v. Weir, 455 U. S. 603，603（1982）．
[66]许多国家和地区的法律都规定，刑事诉讼中，在坚持控方承担举证责任的前提下，对于一些辩方易于举证，而控方难以举证的事实，如辩护方提出正当防卫、紧急避险、患精神病等积极抗辩事由时，应当由辩护方承担举证责任。参见陈永生：“论刑事诉讼中控方举证责任之例外，”载《政法论坛》2001年第5期，第72-80页。

【作者简介】中国农业大学人文与发展学院法律系副教授，法学博士
【文章来源】《比较法研究》2014年第6期