检察长列席审委会制度实证考察

刘婵秀

【内容提要】检察长列席审委会是诉、审权力互动运行的一种实践方式。社会学实证考察表明，定位于检察机关履行诉讼监督职能方式之一的检察长列席审委会制度，在具体运作中却成为诉审双方商谈决疑的合法平台。检察长列席审委会制度发生“职能位移”是由案件决疑的现实需要与制度的意外供给及司法环境的挤压与推动等因素共同促成的，可以通过观念调适与机制完善等尝试，实现检察长列席审委会制度的生成与构建之和谐，促进司法权力理性、规范运行。

【关键词】检察长 列席审委会 诉讼监督 商谈决疑 实证研究

检察长列席审委会制度(以下简称“列席制度”)，是指检察长或受其委托的副检察长及随同办案人员通过列席同级人民法院审判委员会，对相关问题发表意见并依法履职的一项特色司法制度。但是，对于检察长在列席时的职能定位、如何履职等问题，作为直接法律依据的《人民法院组织法》并未言明。基于我国检察机关作为法律监督机关的宪法定位，检察长列席审委会被视为检察机关履行法律监督职能的方式之一。近些年，随着司法改革的推进，基于强化法律监督、建立健全法院内外监督机制的改革导向，以及实现公正、高效司法的改革目标，列席制度作为一项改革课题日益受到重视。尽管直至现今，我国仍没有具体法律条文规定列席就是为了进行法律监督，但检察长列席审委会就是对审委会活动进行法律监督仍然是一种主流认识。这一点在相关改革文件、制度规范、理论研究及实践工作部署中得到了多方位关注和探索。

除“两高”相关司法解释、地方性立法、地方规定等制度规范对检察长列席审委会是监督诉讼活动的进行这一职能定位、价值目标、任务功能进行明确与强化外，{1}相关研究对列席制度的职能定位，主要有两种认识：一方面是对其监督职能的合法性、必要性、正当性进行理论上的分析论证，以消除外界对其会“干扰审判独立，破坏控辩平衡”的担心；另一方面则针对实践运行中检察长列席时奔着具体案件成为“第二公诉人”的现象，深表制度功能异化的隐忧。{2}这两类研究虽然立场取向不同，但均围绕列席制度的监督职能展开，在研究进路上均先在地预设了监督职能的当然性。前者通过限定检察长列席的目的、发表意见的内容及自身权属特性，认为其坚守了监督底线；后者则以其实践表现与当然职能的不符，认定其偏离了制度初衷。但两者均是在制度层面以诉讼原理、司法规律为标尺就列席中检察长“发表意见”这一履职形式进行理论分析，忽视了列席作为一种微观权力运行过程所关联的具体语境和制度环境。而正是在这一层面上，列席制度常常在微观的个案实践中表现着司法权最生动的面相，其中可能蕴含着问题的实质元素。就此而言，评论不如发现，与其停留于理论与制度构设中的争辩，不如观察其真实运行样态，了解列席制度面对或需要解决的实质问题、职能表现及各方行为模式，为准确认识列席制度提供不同的思考视角。基于此，我们以近几年A市列席制度的实践为中心，通过对个案的实证研究，重新审视检察长在列席制度运作中的角色定位及其履职途径，并对列席制度的完善进行思考。

一、列席制度的微观运行情况

2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于人民检察院检察长列席人民法院审判委员会会议的实施意见》出台前，各地在司法改革过程中就对列席制度进行了探索。A市人民检察院也在2007年与A市中级人民法院共同制定了《关于检察长列席审判委员会会议的若干规定》，明确了列席的案件范围、程序及检察长列席时发表意见的内容、目的等，并规定对于开庭后尚未判决的案件，如可能作重大定性改变或无罪判决的，合议庭会提交审委会讨论；审委会认为有必要的，应通知检察长列席。下文将对列席制度在A市检察机关{3}的运行情况加以考察。
(一)列席案件概况
为更好地考察列席制度，笔者收集了A市检察机关自2009年起办理的检察长列席审委会的部分案件，并做了初步统计。以下是A市检察机关近几年列席案件的概况。
A市检察机关近几年列席审委会案件情况表
┌──┬─────┬─────┬───┬─────┬────┬─────┬──────┐
│序号│案件名称　│承办单位及│列席时│分歧焦点　│列席人员│审委会决定│检察机关后续│
│　　│　　　　│承力、人　│间　　│　　　　│　　　│　　　　│态度或决定　│
├──┼─────┼─────┼───┼─────┼────┼─────┼──────┤
│1　 │游某故意伤│市检小曾　│N1年　│证据是否充│宋检、小│没有结果建│　　　　│
│　　│害案　　│　　　　│　　│分　　　│曾　　│议再议　　│　　　　│
│　　│　　　　│　　　　├───┤　　　　├────┼─────┼──────┤
│　　│　　　　│　　　　│两次　│　　　　│丁检、小│同意起诉意│　　　　│
│　　│　　　　│　　　　│　　│　　　　│曾　　│见　　　│　　　　│
├──┼─────┼─────┼───┼─────┼────┼─────┼──────┤
│2　 │曾某故意杀│市检小张　│N1年　│故意杀人还│丁检　　│定过失致人│抗诉，省高院│
│　　│人案　　│　　　　│　　│是过失致人│　　　│死亡罪　　│支持抗诉意见│
│　　│　　　　│　　　　│　　│死亡　　│　　　│　　　　│　　　　│
├──┼─────┼─────┼───┼─────┼────┼─────┼──────┤
│3　 │邹某抢劫案│市检小谢　│N2年　│证据是否充│丁检、小│同意起诉意│　　　　│
│　　│　　　　│　　　　│　　│分　　　│谢　　│见　　　│　　　　│
├──┼─────┼─────┼───┼─────┼────┼─────┼──────┤
│4　 │李某故意伤│市检许科、│N2年　│证据是否充│丁检、许│同意起诉意│　　　　│
│　　│害案　　│小彭　　│　　│分　　　│科　　│见　　　│　　　　│
├──┼─────┼─────┼───┼─────┼────┼─────┼──────┤
│5　 │曾某非法拘│区检一次小│N1年　│非法拘禁罪│丁检、小│要求撤诉　│不撤诉　　│
│　　│禁案　　│苏　　　│　　│　　　　│苏　　│　　　　│　　　　│
│　　│　　　　├─────┼───┼─────┼────┼─────┼──────┤
│　　│　　　　│市检一次小│N2年　│还是无罪　│丁检、小│判决无罪　│非法拘禁罪　│
│　　│　　　　│杨　　　│　　│　　　　│杨　　│　　　　│　　　　│
├──┼─────┼─────┼───┼─────┼────┼─────┼──────┤
│6　 │钟某故意伤│区检小吴　│N2年　│故意伤害罪│贺检、小│无罪要求撤│不撤诉　　│
│　　│害案　　│　　　　│　　│还是正当防│吴　　│诉　　　│　　　　│
│　　│　　　　│　　　　│　　│卫　　　│　　　│　　　　│　　　　│
└──┴─────┴─────┴───┴─────┴────┴─────┴──────┘
续表
┌──┬─────┬─────┬───┬─────┬────┬─────┬──────┐
│序号│案件名称　│承办单位及│列席时│分歧焦点　│列席人员│审委会决定│检察机关后续│
│　　│　　　　│承力、人　│间　　│　　　　│　　　│　　　　│态度或决定　│
├──┼─────┼─────┼───┼─────┼────┼─────┼──────┤
│7　 │熊某故意伤│市检小马　│N3年　│证据是否充│丁检、许│同意起诉意│　　　　│
│　　│害案　　│　　　　│　　│分　　　│科　　│见　　　│　　　　│
├──┼─────┼─────┼───┼─────┼────┼─────┼──────┤
│8　 │阮某、张某│区检小黄　│N3年两│故意伤害罪│王检　　│没有结果　│　　　　│
│　　│、林某故意│　　　　│次　　│还是正当防│　　　│　　　　│　　　　│
│　　│伤害案　　│　　　　│　　│卫　　　│　　　│　　　　│　　　　│
│　　│　　　　│　　　　│　　│　　　　├────┼─────┼──────┤
│　　│　　　　│　　　　│　　│　　　　│刘科（受│无罪要求撤│撤诉；作相对│
│　　│　　　　│　　　　│　　│　　　　│委托）　│诉　　　│不诉处理　　│
└──┴─────┴─────┴───┴─────┴────┴─────┴──────┘

上述8起案件中，1起属重大定性改变，7起属拟判处无罪案件，其中3起分别涉及正当防卫、非法拘禁的认定，4起属证据是否充分的认识分歧。另外，还有以下情况需要注意：一是4起对证据是否充分存在认识分歧的案件均为市检办理，其中有3起案件在起诉时并未经集体讨论；2起涉及故意伤害中的正当防卫认定的案件均为区检办理，且该两案在起诉时并未经集体讨论，只是在法院已表明可能判无罪或已作无罪判决后，才进行了集体讨论；1起非法拘禁案也由区检办理。二是近几年被判无罪的其他几件案件未进入列席审委会环节，而这几例案件均属新类型案件或者说相关法律规定含义模糊。

(二)列席时审委会的讨论情况

1.随同人员的观感

区检检察官小吴作为钟某故意伤害案的承办人随同贺检列席了审委会。他讲述道：

我认为法院承办人的意见与汇报对案件的结论影响很关键。他们对汇报可能不像检察院那么重视，承办人对相关意义细节汇报得不是很全面。另外，审委会成员中从事刑事、行政、民事审判的委员在一块，刑事专业性较弱，讨论时主要是听承办人、刑庭及刑庭主管领导的意见，委员们在信息掌握上全面性、客观性受限。我们列席时说话的空间不大，检察长可以发言，随同人员不能。法院承办人汇报后，很多审委会委员没有具体分析，都基本同意汇报意见，只有一人持保留态度。后来了解到这个案件在合议庭还是有分歧的，除承办人外，另两人认为还是可以定罪。

市检检察官小曾因游某故意伤害案先后分别随同两位副检察长列席了审委会。该案主要争议点在于是否有充分证据证明游某等伤害的人即为本案被害人，这一问题在检察环节已被关注，承办人小曾就该问题曾提交科室讨论。两位主管检察长审批时，均认为可以起诉，不需要提交检委会讨论。小曾回忆了两次列席情况：

第一次，主审法官提出合议庭讨论定不了罪，提交审委会讨论时，我们列席，审委会认为很难定。在此期间，又抓获一名同案犯，证据在细节印证上增强，但实质变化不大，考虑到伤害过程中(被告人)有劫取被害人财物行为，检方以抢劫罪变更起诉，但主审法官仍认为达不到证明标准，审委会第二次讨论时丁检列席。针对合议庭的证据疑问，丁检作了细致分析。他提出，我们目前收集的证据离理想状态的确有一定距离，但对于本案事实，现有证据已足以证明。丁检还结合当今的司法现状，提到了这种情况下对证据应持有的态度。审委会开始也没能建立确信，他们认为定罪有较大风险，但后来很多委员也同意了我们的意见。应该说，丁检的说理起了很大作用。

与上述两名检察官所讲述的“坎坷”经历不同，市检检察官小谢经历的一次列席近乎顺理成章，审委会没经过什么激烈的讨论就认可了检方的定罪主张。他认为该案是承办法官认为定不了罪而提交审委会讨论，主要是其太过小心、谨慎，估计是担心承担责任。

2.检察长的表现

8起案件共有4位检察长列席，笔者就个别案件访谈了其中的3位。市检的丁检共列席6起案件，除2起定性争议案，审委会维持了合议庭意见外，其余4起拟作无罪处理的证据存在争议的案件，审委会均采纳了检方意见。丁检认为办案法官在证据问题上容易陷入“证据的泥潭”，即习惯于盯在单个的证据上把每一个证据弄清楚，而忽视证据之间整体性关联所勾连的事实意义，只要某一单个证据稍有瑕疵，就会影响他们对案件的整体判断。丁检借用达马斯卡的“证据原子主义”与“证据整体主义”来喻指这种认识差异，他表示理解但不认同法官的这一证据认识思路。对于检方已起诉但法官认为证据难以定罪的案件，丁检对获得审委会的支持还是较有信心的：

其实我们的结论(检委会讨论过的)往往能与审委会意见一致，法院拟判无罪的案件通常是合议庭认为定不了罪，而并非意味着审委会的意见就是如此。当然，为争取审委会支持，也需要注意一些问题。比如，列席检察长发表意见的时间点非常重要。以前列席时，一般是审委会讨论完了我们才发表意见，人家的决定已定，我们的意见难起作用，所以下一次列席时，法院承办人汇报完案件后，还未等委员们发言，我就示意法院院长，我能否先发表意见，院长同意。我分析了我们的意见后，委员们都认为有道理，表决时都支持。

有一件被害人家属追凶13年的故意伤害案，检委会讨论后起诉到中院，尽管直接证据有点薄弱，我们还是确信该案证据已充分，但合议庭的法官感到为难，认为证据不足，定不了罪。法院邀请我们列席时，我分析了检方对证据的看法，并特别提出，家属追凶13年，这样的案件可要慎重考虑。这一情况法院当然也不会忽视，审委会也认同了我们的意见。

这里，丁检使用了一点“恩威并重”的策略，其抓住时机将与“追凶13年”必然关联的“被害人家属上访”这样一个敏感问题摆到法院面前，怎么处理，法院自有考虑。然这一策略与丁检的惯常风格不同。作为在当地司法系统享有“专家学者型检察长”声誉的丁检，为何在列席审委会时也过多地强调需要考虑被害人家属这一因素对案件裁判的影响，而非像平时一样，主张单纯地考虑法律规则如何适用的问题即可？万一因过多照顾被害人家属情绪、社会效果而影响了案件质量，那不是办案效果更差吗？对此，丁检没有疑虑：
我们敢起诉，而且直至案件进入这样一个阶段仍然坚持能定罪，这是建立在对证据全面、充分考量的基础上的，这一问题不能有任何含糊。我们的解释只是向法院传达我们的确信，其实认为证据不够充分也仅是合议庭法官的意见，谨慎是需要的，但也要区分是什么样的问题。法院处理案件的终局位置无疑会使他们面临更大的责任与压力，列席应该是检法两家就分歧案件取得共识的一种较好方式。我们能进一步把问题讲清，强化法官确信，“恩威并重”的政治考量也是在他们游移不定时加上的一个砝码。我们也绝不是借社会效果“和稀泥”，那些确实无法定罪的，我们也只能依法办事，当事人再怎么上访、闹事，也只能解释、说服，不会起诉到法院，更不会没有原则地建议法院定罪。

对自己列席的案件基本都能得到支持，丁检坦诚地表示“特别欣慰”。他坚信，同样作为集体决策组织，审委会与检委会的意见通常还是能达成一致的，这主要是由于二者同样作为上层决策机构，都能因时而宜地交流法律、掌握政策，包括证据问题，而且检法两院通常关系较好，遇到问题较易沟通。当然，这只是一方面。检方意见能获得审委会认可，一定程度上也源于列席检察长的个人业务威望、理论素养、经验积累。同前述因素一样，这都是列席中的场域资本。{4}

区检的王检列席了审委会对一起共同故意伤害案被告人之一林某行为定性的讨论：

该案是法院先通知我们林某可能判无罪，我们就提出看他们何时讨论，我们过去听听，主要是听听委员们的意见。列席时，承办法官汇报完了，我们就讲检方意见。接着就是委员们发言，当时我们也没被要求回避。检察机关认为构成故意伤害罪，法院认为是正当防卫，甚至还有人认为是见义勇为，他们内部争议也很大，有罪、无罪意见均有，他们谈论时我们也不多插嘴。该案讨论了两次，第一次讨论没有最终结果，第二次讨论院长有倾向性意见，结论是定不了罪，要求撤回。

与丁检不同，王检及另一区检的贺检对于列席表现得不那么积极主动，这两位检察长也都有着二、三十年的刑检经验，只不过面对的案件多为故意伤害案等类型。而且在他们的司法生涯中，往往更强调司法经验在办案过程中的运用，因此，对于与法院的认识分歧，他们一般不会去展开“学理攻势”，“我们尊重他们(法院)的经验理解”，这是他们表现出的一种平和。当然，这与贺检、王检随和性格也有关，这可能使得法院潜意识中在处理这类案件时会较少受检方意见的影响。

但就检察长列席的具体目的、职责内容到底是什么、是否是监督审委会议事活动等问题听取两位检察长的感受时，王检与贺检均表示，有那么一点点监督的意思，如看看法院有无暗箱操作，是否按委员投票情况决定，或者汇报人有无故意遗漏重要事实，但重点不是这个，一般也没发现这方面有什么问题，最主要的还是针对分歧阐明检方起诉的理由和依据，与审方交流、解释，希望审方尽量采纳检方意见。这一感受在其他地方的实践中也有明显体现。{5}

(三)列席后案件的处理方式

如果审委会不采纳检方定罪意见，法院通常会建议撤诉，但检方是否做出撤诉决定以及撤诉后如何处理案件等问题，从另一层面反映了检方的列席考虑及检法两家在相关案件处理话语权上的微妙关系，仍然值得关注。

从调研情况看，列席后法院建议撤回的3件案件中，检方只撤回1件，另2件坚持不撤回。其实，有些未经检察长列席审委会讨论的案件，法院如建议撤诉，因事先已有相当考虑或心理准备，检方一般还是会接受撤诉建议的。{6}但这1件撤回案件的不同之处在于，检方高度确信其符合起诉、定罪条件。区检一位对“罪”与“非罪”问题特别较真的负责人，尽管一向坚持“在撤诉与否问题上不能让法院牵着走，检察机关应有自己的立场，否则把‘风气’搞坏了，以后办案就会很被动，即便对于疑难案件也应这样”，但面对笔者“为什么还是决定撤诉”的追问，他表示：

绩效考核有时还是要考虑，毕竟无罪判决还是有影响。你认为，我们办案基数大，不容易越过考核警戒线，我们应该有较大的自主空间。但掐指算算，0.2%的无罪率界限，我们一年2000多案件，最多只能有4个无罪，我们会想办法控制，看指标用得怎么样了，快到点时就会倾向撤诉了。

的确，对一个组织、一个单位而言，上级对其有各种考核指标和要求，较之案件可能判决无罪所带来的风险和负面考核评价，检察机关一般会选择撤诉这一负面影响较小的处理方式。但值得注意的是，对撤回的案件，检察机关并未因循法院的“无罪”思路按制度设计完成案件的最后处理(对案件决定存疑或绝对不起诉)，而是会作能动的变通(决定相对不起诉)。一位主诉检察官称，撤诉后，往往还要通过刑事和解来抹平，因当事人的预期期待已被破坏，这时候要结合刑事政策做一些矛盾化解工作，矛盾摆平了，就不会有什么风险。当然，检察机关同时也会弹性地保留自己对案件的独立认识与定性，以明示立场、维护权威，如阮某、林某等三人共同故意伤害案，区检检察长列席审委会讨论后，法院认为林某无罪建议撤回起诉，检察院在撤回案件后决定相对不起诉。

同样，不同于非列席案件检方不撤诉仍存在被告人被定罪的可能，检察长列席审委会讨论后检察机关坚持不撤诉的2件案件的被告人均被判处无罪。对于前者，撤诉建议一般由合议庭先行提出而非审委会正式表决，检方出于对法院判决思路的把握，会抱着有定罪可能的机会主义心态“赌一把”，其揣摩到即使不撤诉，法院也不会轻易判处无罪。事实上也确有部分案件如此，不少检察官声称这是意料之中的事。

但对检察长列席讨论后审委会要求撤诉的案件，检方已不能对被告人被定罪再心存侥幸，这种情况下为何还坚持不撤诉呢？这里，上级的支持和案件量均是考虑因素。不管是在处事原则上还是在具体案件的办理意见上，有上级检察机关的支持，工作就能得到理解与认同，案件的救济也有保障，下级检察机关的决策就不会有太多顾虑。如区检办理的钟某故意伤害案，即便列席后审委会讨论决定应作出无罪判决，但在将情况反馈给市检，相关负责人均表示应予定罪后，区检对该案就有底了：判处无罪后还可抗诉。因此，从科长到检察长均坚持不撤诉。而案件量则是对前述无罪率绩效考核的逆向利用：区检办案数量较市检占明显优势，在其每年办理的几千件案件中，即便有两、三件案件被告人被判无罪，仍然是极小比率，也在可接受范围内，所以区检在对个别案件作出决定时，能坚持不撤诉。而市检每年仅办理约500件案件，即使有1件案件的被告人被判无罪，都容易超出警戒线。

(四)列席制度的实践职能

上述列席制度的微观运行样态，至少反映了关乎其实践职能的以下几方面线索。一是列席制度真正面对、需要解决的问题是，检法存在重大认识分歧或审方尚未形成确信的案件，即我们常说的疑难案件如何裁决，而非对特殊诉讼环节——审委会讨论——的特别监督，后者仅具有理论和逻辑意义，而不具现实迫切性。二是面对问题时，检法两家互有智识交流需求，检方试图并事实上影响了审方，且检法能在庭外顺利完成交流，有一定的制度关照，但又并非在制度的预设意义内。三是针对分歧和疑难问题，检法交流互动的方式包括恳谈、商量、协调及论辩、交涉、抗争等多样态的合作与对抗，借鉴相关理论表述，我们可称其为“商谈决疑”，这也是列席制度事实上的主要职能所在。{7}四是列席制度在解决现实疑难问题的同时，也承担着一定意义上的诉讼监督职责，但表现并不典型。据此，总的来讲，列席制度的实践职能可描述为：商谈决疑为主，诉讼监督为辅；前者是原生性、根本性的，后者具有派生性、附随性和从属性。

二、列席制度运行的影响因素

在检察机关被视为法律监督机关的宏大宪法定位下，列席制度被安排为一种特色的审判监督制度，其监督职能也被寄予了更多期待，但其为何在实践中却自发承担了庭外商谈决疑之功能呢？这一问题既与检法两家个案裁判需求相关，也与宏观司法环境密不可分。

(一)问题的本源性需要

审委会讨论时需要检察长列席的案件，通常都不属常规案件，而是争议性很强的疑难案件。尽管审委会会议作为诉讼活动的一部分理应成为检察监督的对象，但对检法两家而言，首要问题是解决分歧，而非监督与接受监督。这是检法在庭外再次针对个案进行正面接触的现实基础与客观需要。这一做法，不仅有历史渊源，{8}表明其原初意义就在于商讨难点，而非纯粹意义上的监督，而且在现实发展脉络中，制度实践者们也多方位传达着这一真实感受。如认为实践中大量案件无须耗费大量的司法资源遍地开花地进行监督，只有对于检察机关提起公诉的疑难复杂案件，检法两家才最具交流的必要；{9}相关基层司法机关出于正确处理疑难案件的需要，将自发式检法交流提升为(决疑式)列席制度，更是表明“这项制度的产生并不是由于上级的规定或者是什么部署，确实有一定客观的需求和一定的实践基础”。{10}

(二)制度的“意外”供给：检法为何能走到庭外决疑

制度的“意外”即指制席本欲不在或不尽在于此，而正好之于需求有便利之处。这首先是我国特色宪政制度的宏观“关照”。不同于西方理论强调的三权分立，在我国，全国人大领导下的“一府两院”权力结构模式中的司法权力结构较为复杂，“公安机关、检察院和法院之间互相制衡。‘起诉审查’成为法院监督检察院的制衡手段。因此，可以说，中国的宪法这样规定法院和国家公诉机构之间的关系体现了立法者的特殊用意，即确保各机构之间相互制衡。”{11}这样，我国刑事司法制度的核心特征也就表现为权力制衡而不是权力分立，即侧重的是权力的相互关联而非各自独立。而在疑难个案的微观权力运行中，在可能改变案件定性的检法解释力的竞争中，制衡与交涉的意义区别已经模糊，直至在制衡的边缘地带出现检法为解决疑难问题进行讨论与商谈的情况。其次，在预期已有一个两机关正面接触的列席制度的情况下，为回应需求，也正好能便利地借用这一平台实现合作与交涉。虽然各方在工作动员及检验评估上均将列席制度作为开展与强化诉讼监督的一种方式，但在疑难案件的司法中，列席制度事实上承担了个案疑难问题交流与协商平台的功能。

(三)司法环境的挤压与推动：商谈决疑的选择与商谈方式再问

1.司法制度缺乏与司法模式制约

现行司法制度中还缺乏决疑配套机制，如没有相关实体性决疑参考依据，也没有成文证据法或类似案例法的判断证据证明力强弱的规范汇编，以致在判断一个证据的证明力强弱时，没有明确的规范指导，通常只能由检法两家通过相互间的制约来达成共识。另一方面，现行刑事司法制度并非以庭审为中心，庭审一定程度上已流于形式，控辩意见不能得到充分有效的表达，法庭当庭获得的信息难称全面、可靠，法官在这种正式的诉讼程序中也难以完成查明案件事实并准确定性的任务，疑难案件尤为如此。相应地，法院在庭审后的决策中时常需要检察机关的进一步配合，当法院拟作出与指控不一致的决定时，检察机关还会极力争取其同意控诉意见。

2.现实预期效能的影响

“法官之于疑难案件，其解决方案，每有冲突。其判决结果，亦未必当然合理。故论证拟解决者，仅寻求某种‘选择理性’，而非‘符合’视角之真理。故此，论证所寻求者，为疑难案件之实质合理；然其所寻求到者，仅为可接受之合理。因之，共识之底线变为可接受。”{12}检法两家以列席制度为平台就具体个案如何处理进行商谈不一定能达成共识，但起码可增进相互理解，有助于找到相对可以接受的决疑方案。

另外，对于司法受众来讲，商谈能从情感意义及社会效果上为司法赢得较好的权威性和公信力。在我国，法院、检察院都被定位为司法机关，这不仅从法律、制度上确认了检法共同的司法权威地位，而且在实践中，这种共同权威传统也在公众观念中建立起了二者应当具备同样司法权威的认识。如果二者的分歧处理不当或过于外化，公众会认为司法机关办了错案，从而影响司法权威和公信力。而经由商谈，不管事后是什么结论，检法两家在面对当事人时可统一口径，讲明理由，避免内耗和争斗，对当事人及公众说服力较强。同时，检法商谈还可以将在庭审中难以阐明的问题进行探讨交流，如与案件相关联的一些政策、社会效果情况，往往是处理特定案件时需要考虑的重要因素，商谈时就能从化解矛盾、解决纠纷的角度进行有效探讨。这在法理上似乎超出了裁判案件的范围，但就中国的司法实践而言，发挥司法能动性，调动一切可以利用的司法资源以及其他社会资源，平息纠纷、化解矛盾，往往比裁判一件案件本身更为重要。

3.官方话语的推动

官方话语也作为一种司法环境因素推进了司法主体对商谈的选择。对司法中的一些重点、难点问题，中央及地方都强调讲究办案方式方法，注重办案效果，有的地方还将协调办案作为经验介绍，这些都作为一种意识导向使得列席商谈在疑难案件的应对上作为一种特殊协调方式得到推崇。

4.组织利益的共享与分化——商谈方式上的合作与抗争

一方面，组织社会学的研究者认为，组织并非是一种自然形成的现象，而是人为的一种建构。人们所以要建构组织，其目的在于解决集体行动的问题，而其中要解决的最为重要的是—合作的问题，以完成惟有靠集体行动才能实现的目标。{13}检察院、法院作为司法组织，存在着集体的共同目标，其成员在心理、情感上容易相互认同，虽然两者对法律问题的认识会有分歧，但在处理分歧时会尽力达成情境式认同。司法实践中，检、法组织利益一般表现为司法业绩及司法威望，且该二者对检法两家来说常常是共赢互损关系。“如果说法官与被告的关系仅是个案的、暂时的，那么法官与公安(人)员、检察官的关系则是长期的、稳定的。法官与检察官对庭的机会很多，类似一种反复博弈关系，选择合作的收益比选择不合作的收益要大。”{14}对于疑难案件的办理，检、法在完成任务时都会较多地考虑如何保持这种长期关系的平衡，尽量给对方面子。在具备相当条件的情况下，双方会尽量协调、平衡彼此观点，以克服、降低因疑难案件的不确定性带来的组织利益风险。

另一方面，虽然检法之间时常共同维护司法权威，但两者同样有着各自独立的权威与利益，为维护各自的权与利，检法也会在司法活动中产生冲突。{15}除适度合作外，有些情况下检察机关还是会对审判机关的意见表示不从与抗争，这其中当然伴随着检察机关作为疑难案件司法行动者的自身职责使命与功利目标的考虑。如检方会对审方在智识、认知倾向等方面的角色局限性及公信力的式微进行能动克服，在法院的判断超出了其所认同的裁量正义范围时，或者法院作出决策时忽视了检察机关的态度，其不会毫无原则地因应法院的解释和判断，而是利用自己的职能资本阐明司法的应然态度。“我国检法关系的独特性在于，它们并不仅存在着控审关系，检察院对法院还具有法律监督的权力，最高检同最高法一样享有司法解释权。检法的宪政地位平等，在不同的权力场中检法的职能地位又互有优势，比如在裁决权和法律解释权方面，审判权比检察权具有话语优势，审判权体现为上位权；而在司法受制方面，法院的审判活动要接受检察院的法律监督，检察权体现为上位权。因此，检、法各自在不断地张扬和强调这种优势，以谋求社会对自身的重视，特别是谋求在检法权力格局中的特殊地位。检法两家在司法活动相互过程中，都在试图最大限度地体现某些上位权力的优势”，{16}这同样也是检察院在商谈中表明抗争的逻辑思路。

三、启示：在监督“表达”与商谈“实践”{17}之间

从制度的理论预设与实践运行来看，列席制度的“表达”与“实践”之间确实出现了一定的位移与背离。在强大的“监督”表达规制中，诉审双方却遵循着商谈决疑的实践逻辑，这其实只是整个法律监督职能的“实践”背离“表达”的一个个案。{18}对疑难案件司法运行“供”“需”状况及制度环境的描述与解读，既蕴含着实践背离于表达的现实合理性，又折射出“列席”职能定位的矛盾必然性。尽管我们对列席制度宏观体制层面的因素还不具备判断和把握的能力，但在观念认识与机制完善方面，还是可以做一些尝试，尽力达至制度生成与构建之间的和谐。

(一)观念与认识的调适

任何改革都不应是学术推演的逻辑结论，而应建立在实践理性的基础上。因此，在制度的职能设计与相关权力配置中，对实践需求及环境条件之于制度运行的意义应予以特别关注。列席制度有自身的发展规律和运行要求，不能用先在的、当然的职能定位去框限其实践逻辑，狭义的、纯粹的监督功能恐怕只是制度设计者一厢情愿的期待与建构。如果我们一味地期待并强化列席制度的监督功能，而其制度环境和运行规律却使其实践功能走上另一条道路，这种制度预期功能和实践功能的背离在一定程度上会导致人民丧失对司法应有的信赖感。同样，对列席制度的评价也应尽量避开简单的法律规定及原理标尺，可在考察其社会功用及分析其社会基础的前提下，认可其现实正当性并在此基础上商讨如何对其进一步完善。

(二)监督与商谈的共存与相对厘清

本文的经验样本具有一定的地域性，但同时也具有一定的代表性，不少地方的实践都反映了列席制度中检法商谈的实质关系。当然，我们也不会就此否认列席制度的功能中存在监督意味。如上海市检察机关在列席制度中一方面会针对不同案件的具体情况分别采用类似“程序型”、“补充型”和“说明型”等方式履职，另一方面，在列席的职能定位上又主要立足于检察长列席发表意见对审委会形成实质影响力的“实效型列席”，{19}该两类列席就分别表现为“监督”式与“商谈”式。尽管监督和商谈这两种功能在理论上可以做出准确的区分，但是在实践操作上，两者却又是互相依存的，我们不可能依据某一法律和法理来维护或否认其中一种职能的正当性，因此，二者同时作为列席的职能也是可行的。

但是，我们也不能在这种共存的现实可能性中迷失商谈与监督的各自主导需求。在对法治的较深层次追求中，我们还是希望尽力厘清二者，商谈的归商谈，监督的归监督。就监督功能而言，毕竟审委会需要接受监督是改革之端，是列席制度重新被关注的缘起，因此需要明确对审委会会议活动进行法律监督的合理界限。“对审判的监督原则上应当限于法官的非裁判性行为及个人行为。对事实的认定，对法律的理解和适用属于法官独立审判权的范畴，不应作为监督对象。”{20}以此观之，当前列席制度在内容安排、程序规则等方面的内容，还不能担负此责，因此，实现对审委会会议的监督，或许我们还得再次寻求新的进路。就商谈功能而言，尽管我们的微观实践考察表明，其有较强的现实合理性，但其消极意义也不可忽视，如规则在司法中的地位被弱化，社会效果、组织利益等多重因素的介入增大了司法过程的不确定性等。不管抽掉相关特质，列席制度的实践还能否承担商谈的功能，但在现有条件下，我们还是应以法治的总体方向为归依，积极探索完善之路，这也是考察列席制度的规范表达与实践功能的背离带给我们的启发。

(三)制度条件及环境的积极改善

一是完善疑难案件的司法决疑机制，建立不同于普通案件的司法程序。这一方面要从证据规则、指导性案例制度等实体性法律方面完善决疑参考依据，另一方面，要明确在疑难案件中，对正当程序价值功能的追求有一定制约，应适度考虑实体正当的要求，因此可根据疑难案件的特殊司法规律建立相应的特别程序，特别是在公诉机关和审判机关出现重大意见分歧的时候应该通过法定程序确保裁处更加规范、理性，提高疑案司法的可确定性及可预见性。这其中，新刑诉法规定的庭前会议的功能可进一步合理挖掘，借其做好疑案预测及争议点整理工作，在此基础上充分发挥庭审功能，尽量让疑案回归司法渠道加以解决，使庭后的列席制度成为一种救济程序。

二是增强当事人的话语权，维护其公平受审权。不管列席制度的监督与商谈决疑两大功能的互相关系如何，只要列席中涉及到疑难争议的决策、决断，就应当通过一定的方式赋予当事人以意见表达权，确保列席各方能够直接听取当事人的意见，维护其公平受审权。

三是为列席制度营建良好的运行条件和环境。如进一步优化绩效考核制度，减少其对司法人员的消极影响；司法人员应着力提升自身素能，坚持客观公正与自我克制，保障被告人的公平受审权。

【注释与参考文献】

　　{1}如2010年“两高”联合出台的《关于人民检察院检察长列席人民法院审判委员会会议的实施意见》、近几年各省级人大常委会关于加强人民检察院对诉讼活动的法律监督工作的决定或决议等，均规定或强调了列席制度的监督职能定位。
{2}前者如陈濂等：《检察长列席审委会制度合理性研究》[J]，《东方法学》2010年第4期；黄文艾：《检察机关派员列席审委会制度的反思与建构》[C]，《和谐社会与法律监督》(第三届国家高级检察官论坛论文汇编)等；后者如游伟：《检察长列席审委会要创新思维》[N]，《法制日报》，2012-06-18；赵盛和：《检察长列席审判委员会制度的改革与完善》[J]，《法治论坛》2012年第2期等。
{3}A市检察机关包括地市级(A市检察院)及县区级(几个区检察院)两级检察院，本文仅以两级院起诉后判决前检察长列席审委会讨论的案件为分析对象。需要说明的是，考虑到审委会讨论内容有保密要求，本文选择的案例在时间上相对滞后，并作了技术处理，尽量不涉及个案的关联内容。资料的相关不足通过后期访谈进行了弥补，以不影响对主要问题的分析。
{4}“场域资本”来自布迪厄实践理论体系中两个核心概念“场域”与“资本”的组合，“场域”即实践空间，“资本”即实践工具，是行动者在特定场域里拥有的有效资源，包括经济资本(财富、产权)、文化资本(文凭、知识)、社会资本(社会关系、信任)和符号资本(荣誉、声望)几种类型。刑事司法场域中，行动者对刑法运作实践过程影响的大小，一般情况下与其在该场域中拥有的资本的多少成正比，即资本量越大，对于案件事实确认与法律适用方面的话语权就越大。参见张心向：《在规范与事实之间——社会学视域下的刑法运作实践研究》[M]，法律出版社2008年版，第26-29、196、199页。
{5}如认为列席制度起着两院相互沟通、协调、制约的重要功能，将检方意见获得审委会采纳作为列席法律效果的重要指标。参见王定顺、任海新：《检察长列席审判委员会实证研究——以重庆市人民检察院第二分院为样本》[J]，《中国刑事法杂志》2009年第11期，第112页。
{6}如通过一定的方式已了解到上级法院态度与起诉意见不同，或检方内部对证据是否充分存在争议，而起诉意见稍占优势，检委会讨论后决定“试探起诉”的案件。这类撤诉在基层检察实践中还是占一定比例的。
{7}将多种对话、交涉等交流方式表述为“商谈”，主要是考虑到简便，同时也是借鉴现今相关理论研究中将司法中的这种交流对话与经典“商谈理论”的关联，后者否定传统的司法者独断式法律决策模式，主张在司法过程中引入商谈、对话和辩论机制，并将法律论证、商谈、对话视为经过论辩达致理性共识的一种沟通方式，认为司法过程是一个不同诉讼参与主体间的合意形成过程，经过这样一个过程的结果更具可信赖性和可接受性。相关理论及研究可参见[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》[M]，童世骏译，三联书店2003年版，第287页；葛洪义：《试论法律论证的源流与旨趣》[J]，《法律科学》2004年第5期；李贵成：《将协商引入司法》[J]，《人民检察》2009年第7期等。
{8}如为断案及研究司法政策，审判委员会在设立初期并非法院内部的封闭性组织，而是十分注重吸纳裁判组织以外的人员参与进来，讨论并裁判案件。新中国成立初期，为克服当时司法人员法律素养上的不足，确保案件审判质量，检察长与其他主体参与审委会讨论案件的情形在司法实践中较为常见。参见肖建国、肖建光：《审判委员会制度考》[J]，《北京科技大学学报》2002年第9期。
{9}参见王定顺、任海新：《检察长列席审判委员会实证研究——以重庆市人民检察院第二分院为样本》[J]，《中国刑事法杂志》2009年第11期，第113页。
{10}如北京市房山区人民检察院的实践表明，列席制度是在特殊的疑难案件增多的形势下，检法自发形成的一种先由审判人员和公诉人员互相交流案件事实、把握法律的工作方式，后逐渐扩大到检法领导之间的交流，进而进一步形成的制度。参见张立、汪怡均：《直辖市检察分院检察长列席审委会专题研讨会在京召开》[N]，《检察日报》，2009-10-22。
{11}徐振博：《三个至上——寻找中国特色的司法体制改革之路》[M]，法律出版社2010年版，第111页。
{12}谢晖：《司法活动与论证方法(代序)》[C]，焦宝乾：《法律论证导论》，山东人民出版社2006年版，第3-4页。
{13}参见[法]米歇尔·克罗齐耶、埃哈尔·费埃德伯格：《行动者与系统——集体行为的政治学》[M]，张月等译，世纪出版集团、上海人民出版社2007年版，译者序第2页。
{14}吴英姿：《法官角色与司法行为》[M]，中国大百科全书出版社2008年版，第255页。
{15}参见尹伊君：《检法冲突与司法体制改革》[C]，陈兴良：《刑事法评论》(第1卷)，中国政法大学出版社1997年版，第408-414页。
{16}郭有评：《冲突视野下的检法关系》[EB/OL]，、
{17}“表达”与“实践”是对黄宗智教授关于清代民法研究中相关概念的参考。“表达”主要是指法律条文或制度规范，一定意义上也包含国家官方意识形态话语中关于法律的“宣传和说教”；“实践”是指法律制度的具体运作实施。参见[美]黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》[M]，上海书店出版社2007年版。
{18}我国检察机关法律监督的特有属性以及法律监督与侦查、公诉等具体职权的关系导致其在理论上尤其是诉讼理论上备受争议和质疑，近些年来理论界与实务界关于“为什么检察制度屡受质疑”的讨论均围绕此问题展开。
{19}参见沈新康：《检察长列席审判委员会会议制度的实践与思考》[J]，《华东政法大学学报》2009年第5期，第78页。
{20}乔书兰：《检察长列席审委会制度诉讼化改造探析》[J]，《铁道警官高等专科学校学报》2013年第1期，第97页。

【作者简介】广东省东莞市人民检察院检察员、法学博士

【文章来源】 《国家检察官学院学报》2014年第3期