天使还是魔鬼：揭开“赔钱减刑”的面纱――以治理为导向的刑事和解实践

       谢锐勤

【内容提要】当下对“赔钱减刑”的讨论出现了泛政治化和泛道德化的倾向，但“赔钱减刑”能得到制度性的实践，背后必然包含了参与各方最低限度的同意和妥协。“赔钱减刑”的背后，体现了国家的治理术和当事人的逐利策略相互为用，它与国家治理模式从统治走向善治的趋势相吻合，与国家治理理念、治理目标、治理模式等的转型不谋而合，是国家治理模式在刑事领域的微观体现。“赔钱减刑”的缺陷几乎与生俱来，改良“赔钱减刑”可以通过在法律、政治、经济、社会、文化等层面完善配套制度，追求标本兼治。
【关键词】赔钱减刑 刑事和解 治理


近年来，刑事和解成为法治的热点话题，因“赔钱减刑”是当前刑事和解的主要方式，所以刑事和解又往往被社会简称为“赔钱减刑”，⑴这既是对刑事和解的概念误读，但也是对中国当下的合理判断。已有的研究主要是对“赔钱减刑”进行价值分析，这往往导致“公说公有理、婆说婆有理”的尴尬局面，也出现了讨论的泛政治化和泛道德化倾向，形成一种“正确的空话”式的意识形态。今天我们应当在经验上考察社会问题，结合历史条件和制度环境来分析法律／社会事件，而不是陷入抽象的大词和脱离语境的无休止争论中。本文的结论未必正确，笔者也不准备说服任何人，但力图从智识上提供另一种反思“赔钱减刑”的进路。

一、案例与问题

本文以被媒体广泛报道的著名刑事和解案例——潘洪军过失致人死亡案（以下简称潘案）为基础（以《公民导刊》报道为主），结合最高法院于2009年在《法制日报》公布的5个依法不核准死刑的典型案例（详见下表）及其它报道案例，⑵对“赔钱减刑”进行语境分析。
（附表略）

潘案：吉林省长春市的潘洪军（以下简称潘）和初耀华（以下简称初）是两个关系很好的老乡，他们一同来到北京打工，平时主要靠贩卖香烟为生。1993年11月，23岁的潘与25岁的初在北京市建国门外互相嬉戏打闹，潘不小心持小刀扎伤了初，潘赶紧将初送往医院，但初最终因心脏急性失血性休克死亡。见初死，潘非常害怕，迅速逃离了北京。随后的10多年里，初父因悲痛于2000年去世，初母经常到潘家附近打探，她不明白儿子怎么就被好朋友扎死了。

2006年4月8日，潘被公安局抓获归案，半个月后被检察院批准逮捕。8月16日，检察院以过失致人死亡罪将潘诉至北京市朝阳区法院，负责审理此案的臧德胜法官通知双方当事人到法院解决民事赔偿问题。初母到北京后，要求严惩潘。可潘刚一到法院就哭诉，说案发后一家人的命运全改变了：潘妻改嫁，孩子靠学校减免学费上学，潘父也因气愤几年前就去世了。臧法官就附带民事部分对双方进行调解，经过苦口婆心的劝说，潘把家里的房子变卖，将所得的12万元交给了初母。初母对臧法官表示：这起案件毁了两个家庭，自己是受害人，潘的孩子也是受害人，自己虽然内心不能原谅潘，但看在孩子的份上希望法院能对他从轻处罚。在双方达成和解的基础上，9月1日，法院对潘过失致人死亡一案从轻判决，判处潘有期徒刑1年（根据《刑法》规定最高刑期为7年有期徒刑）。2007年4月8日，潘走出牢门，开始了新的生活。

臧法官表示：案件判决后，双方当事人都很满意，初母得到了相应的补偿，解开了心结，双方的积怨也得以化解。潘表示：在经历了人生的一次重大挫折后，是刑事和解制度给了他尽快从新做人的机会，他会好好吸取教训。

近年来，“赔钱减刑”在各地法院广泛实践，⑶这种制度性做法的背后肯定包含了最低限度的合理性诉求，值得我们尊重。那么，“赔钱减刑”为什么能成功？为什么有人感激涕零有人却视之为“洪水猛兽”？它究竟是天使还是魔鬼？

二、“赔钱减刑”中的博弈：利益诉求和策略选择

“赔钱减刑”的推进是一个博弈的过程，参与各方的利益诉求不同，策略选择也不同；但“赔钱减刑”能够“遍地开花”，必然包含了参与各方最低限度的同意和妥协。

（一）受害方的策略

物质收益。观察各地已有的刑事和解案例：如果受害方“不差钱”，那“赔钱减刑”往往不易达成，他们往往希望对加害方定最高刑罚；⑷即便达成，加害方往往也需要付出比正常判决更高的赔偿。如果受害方“很差钱”，那“赔钱减刑”促成难度降低，“一穷二白”的受害方对金钱的渴望程度可能远远超过了惩罚加害方的欲望程度，即便达不到正常赔偿数额他们也会同意。本案中贫困的初家对金钱的强烈需求不言而喻，这是促成双方和解的物质基础，哪怕潘家赔偿数额远远低于法律规定。⑸

基于生存需要和社会压力，现代受害方观念上和实际上对物质补偿的要求都较古人更为迫切，现代的刑事和解也往往以金钱赔钱为主要内容。⑹如果初家不接受“赔钱减刑”，那极有可能的结果是“空判”，最后一分钱都拿不到，这无疑是最坏的结局。以东莞中院的刑事附带民事执行情况为例：2004年，61宗案件的总执行额603万元，执行率为0％；2005年，66宗案件的总执行额832万，执行率为2.88％；2006年开始尝试刑事和解，191宗案件调解，18宗，执行81万多，其它没调解的执行率仍然为0％。⑺

也正是因为金钱在刑事和解中的分量过于突出，才招致了“花钱买刑”的强烈质疑，这有一定的理论合理性，但实践不尽然。祈求一个制度尽善尽美这不可能，“赔钱减刑”中的弊病可以通过配套制度予以完善。

精神收益。观察各地已有的刑事和解案例：如果受害方没有在一定程度上原谅加害方的，那法官往往不敢采取“赔钱减刑”，即便加害方的赔偿可能超出法律判决数额；⑻只有加害方采取了赔礼、道歉、忏悔、安慰等手段并得到受害方的谅解后，法官才会慎重考虑“赔钱减刑”，哪怕加害方的赔偿可能低于正常赔偿数额；这就与纯粹的“花钱买刑”轻轻的划上了界线。本案中潘良好的悔罪态度及潘家积极的弥补心理给了初母很大的安慰，潘的小家庭及大家庭被改变的命运使得初母“心有戚戚焉”，促使其在一定程度上原谅潘。

世界首例刑事和解出现在加拿大，其核心因素是心理谅解。2名犯罪人分别听取22名被害人的面述，真切的了解到自己的行为给被害人造成的伤害和痛苦，被害人也通过倾诉舒缓了内心的压力和愤怒，从而达成了“犯罪人——被害人和解”。⑼也正因为心理谅解在刑事和解上的重要作用，往往被冠上了“恢复性司法”的美誉。比起金钱赔偿，心理谅解是刑事和解制度得以有效实施并推广的更核心的因素，也获得更多的认同和更少的质疑。初母及初家的心结打开后，得以“轻装上阵．”开始新生活。

社会收益。潘和初原来是好朋友，潘家和初家也一直处于同一社区中，这种熟人社会的效应也为初家赢回了面子和尊严。初家获得了潘家的敬重。出狱前后的潘对初家的大度感恩戴德，这种铭感不忘将为日后两家的和谐相处而非“仇人相见”奠定良好的基础，毕竟他们“抬头不见低头见”。⑽初家获得了社区的敬重。潘案不仅是两家之间的关系，而且对社区的利益造成了一定的损失，恢复社区的安宁也迫切要求开展刑事和解。被动而非主动的和解，使得初家的宽容更能得到社区群众的认可。


相比陌生人社会，“赔钱减刑”在熟人社会开展更具优势。⑾2010年的数据统计显示：全国农业人口占总人口的50.32％，⑿剩下49.68％的人口也有相当部分处于半熟人社会、半陌生人社会之中。也就是说：在当下中国，开展“赔钱减刑”具有广阔的前景。陌生人社会也并非就没有优势，像欧美等国、北京东莞就是典型的陌生人社会，成功的案例也很多。在“赔钱减刑”过程中，受害方与加害方需要频繁的接触和沟通，从而建构了一种准熟人社会的语境和机制，此时社会收益更多的体现为道德层面上对方、法官及相关参与人的敬重。⒀

（二）加害方的策略

法律收益。审前赔付可以作为量刑情节，⒁审后赔付只是一种履行判决的行为。加害方不管是审前赔还是审后赔，都是要赔，但是审前赔可以作为酌定减轻量刑情节，显然这对加害方诱惑很大。除非加害方不希望得到轻判的利益；除非加害方认为赔偿的痛苦大于减少的刑罚；但这些都不符合正常人的心理。正常人都有“趋利避害”的本能，哪怕“赔钱减刑”只是“酌定”，哪怕法官通常答复只是“可能”，已经没有其它牌可打的加害方也倾向于获得该利益，潘家甚至付出了变卖居住房子的代价。

可以看出：如果单独把“赔钱减刑”情形从“酌定”上升到“应当”，那刑事和解适用的深度和广度都会更大；但这种单向的进路确实可能导致“花钱买刑”，不符合刑事和解作为“恢复性司法”应有功能的体现。如果“赔钱”结合“谅解”上升为“应当”减刑情节，那这种双方的互动符合刑事和解的本意，也有助于推动社会的和谐，毕竟“治病救人”而非“严厉惩罚”才是司法的目的。法律收益是促成加害方参与“赔钱减刑”的首要因素。

精神收益。“赔钱减刑”的核心因素是忏悔和谅解，没有忏悔就不会有谅解。即便是职业杀手，他们也是人，犯罪后也可能会有痛苦不堪的良心煎熬，因此也可能转变观念、积极忏悔、祈求谅解，杀害台湾艺人白冰冰女儿的陈进兴就是例证。⒂如果同处熟人社会，这种祈求谅解的迫切性可能还更强烈。我们不应当把所有罪犯假定为无可救药，对于那些希望开始新生活的加害方，得到受害方的谅解是他们获得心灵安宁的前提，这种精神收益在特定情形下都有可能比法律收益更重要。

可以看出：加害方是否真正悔罪，是法官考虑是否轻判的核心因素。只有赔偿而没有悔罪的，无法起到“恢复性司法”的目的，社会仇恨没有得到有效化解；有悔罪但赔偿远远不足的，也会作为重要的酌定情节考虑，社会关系已在一定程度上得到恢复；这就与社会担心的“作恶许可证”重重的划上了界线。有人会认为是否悔罪难以琢磨，这要求法院和社会既要规范忏悔和谅解，也要加强监督，适当限缩法官的自由裁量权。潘表示会好好吸取教训重新做人，这说明“赔钱减刑”已初步达到了目的。

社会收益。潘家避免了与初家成为世仇。熟人社会的斗争都会把握限度，如果潘不悔罪，那潘家将永远生活在初家世代仇恨的眼光之中；只有悔罪，才能减轻来自初家及初家所在家族的敌意；除非潘家永远的离开这个社区。潘家挽回了一定的面子和尊严。潘还想再度成为社会的一份子，潘家还想在这个社区继续生存发展，误杀已经将潘家的社会地位降低到社区的最底层，悔罪和赔偿为他们继续在社区生活赢得了一定的空间。潘家、初家所在社区都想尽快妥善结束案件，以此开始新生活。

可以看出：“赔钱减刑”并非单靠外部制度强加推行，而是有内在合理诉求推动，这是“赔钱减刑”具备顽强生命力的重要原因，法官只是尊重并引导了这种诉求。目前我国农村地区发生刑事案件后进行私了的占农村犯罪案件的相当比重，⒃而发生在亲朋好友间或少数民族地区的案件私了比率就更高了。这并非一种偶然现象，它说明民间对轻微乃至严重刑事案件有自己一套处理理念和制度，“赔钱减刑”只是让这种做法“浮出水面”并向正式制度引导和规范。

（三）法院的策略

符合法院组织利益。通过“赔钱减刑”，法院避免了案件的上诉、抗诉、再审、执行、上访等问题，最大限度的加快了案件进程，提高了诉讼效益，节约了司法资源，树立了法院司法为民的良好形象。法院也是一个“理性经济人”，它同样希望以最小的成本付出换取最大的司法收益；即便不能达到最小的成本，也希望以正常的成本。⒄但如果“空判”，可能会陷入当事人无休止的缠诉闹访中，可能司法成本是个无底洞。案4中，法院通过“赔钱减刑”息诉罢访，取得了良好的法律效果和社会效果的统一。

案4中，即使冯福的家属已主动赔偿受害方部分安葬费，受害方仍然强烈要求判冯福死刑。在庭审期间，受害方及部分村民提交了十几份亲笔签名盖，印的控诉书，受害人的母亲披麻戴孝地站在法院门口要求“严惩凶手”。这种情形并非少见，甚至在命案中可以说是常态，法院的压力可想而知。这类案件如果判冯福死刑法律“伤不起”，如果判冯福不死受害人的母亲“伤不起”，历尽艰辛的“赔钱减刑”巧妙的化解了这一难题。

符合法官自身利益。采取“赔钱减刑”，法院有的利益，法官也都有，组织利益必须内化为个人利益才能发挥最大效用。法官得到了当事人的感激等精神收益。案件处理好，双方当事人都会很感激，从潘案中潘和初母的满意就可以看出来。法官也能从中感知自身工作的社会价值，促进了身心愉悦。法官还有调解奖励等政治利益。在追求调解率的和谐社会背景下，法官的调解动力由于所处的司法场域的制度规定性而与他个人的荣誉、地位、升迁、收入之类的实际利益联系在一起，⒅从臧法官对潘案优先调解也可以看出来。

笔者完全赞同有很多法官心地善良、道德高尚，但通常每个“赔钱减刑”案件都要花费数倍于常态判决的精力来调解，如果没有激励机制，相信很多法官还是有畏难情绪。5个案例中，法官都感慨“调解难如登天”，必须如“女人绣花般精细”，打了无数电话，亲自下乡上门，没人愿意给带路导致屡吃闭门羹，深入农村可能被围攻，这让他们“觉得很没有尊严”。因此，依靠制度收益而非个性道德才能把这项工作源源不断的做下去。

在信息严重不对称的状况下，在收益明显大于成本的对比下，受害方、加害方、法院选择“赔钱减刑”符合“理性经济人”的态度，也大致符合社会保护相对弱势群体的正义观念。策略选择的背后也可能存在压抑心灵或纵容犯罪等不合理因素，只是这些因素在当事人“两害相权取其轻，两利相权取其重”的权衡下不占据主流。“赔钱减刑”能够成功，靠的是参与各方的理性思考和积极努力，外部人以一句“花钱买刑”来概括这个艰难的博弈过程未免有“站着说话不腰疼”的嫌疑，忽略了“赔钱”背后的“赔情”这个内部因素，有法治理想主义或浪漫主义的美好设想。“赔钱减刑”是一种在外部视角看来不那么正义但内部视角看来却很务实实用的制度，至少从报道的大约30个案例中还没有当事人不满意的（当然不排除小部分不满的声音被选择性遮蔽），而以“杭州飙车案”、“药家鑫案”为代表的部分“赔钱减刑”失败案反而不多。⒆正义的实现总要受到具体时空和有限理性的限制，因此没有绝对正义，只有相对正义；正义也并非一元视角，而是多元视角。所以，参与方的视角和认可的正义应该也是刑罚最重要的考量因素之一，内部视角和外部视角相互补充，缺一不可，无法互为代替。无论刑事和解制度多么完善，“赔钱减刑”还是无法完全避免“赎刑”的嫌疑，当我们无法追求“最优选择”时，只要正面激励大于负面激励，“次优选择”也有它的价值意义。它达不到“天使”的高度，却也非“魔鬼”，它符合一个正常人的合理思维模式。从这一点看：“赔钱减刑”将有顽强的生命力，会一直在争议中前行。

三、“赔钱减刑”的背后：从统治走向善治

尽管“赔钱减刑”争议很大，但依然在争议中前行，这种前行的力量单靠法院和当事人的推动远远不够，它背后是更强大的党政力量。以法院在当下权力格局中的地位，不足以抗衡外部的各种压力，党政对“赔钱减刑”乃至司法救助等各种支持给法院提供了坚强的后盾，帮助法院挡住了来自各方的“明枪暗箭”。连5个争议较大的死刑案件都可以适用“赔钱减刑”，这说明党政和法院在此问题上的政治环境较为宽松，政治利益大体相同，国家的治理术和当事人的逐利策略相互为用。结合现代政治学理论，可以看出“赔钱减刑”背后的政治驱动力与国家治理模式从统治走向治理再走向善治的趋势相吻合。

（一）惩罚：通过纠纷解决实现统治

从2003年起，中国人均GDP突破1000美元，按照国际经验已经进入了“社会矛盾凸显期”，维护社会稳定是政府当下的头等大事，落实到司法层面就是追求案结事了。当前“执行难”（特别是刑事附带民事赔偿领域）已不只是司法问题，而是逐渐演变成为社会问题乃至政治问题，这从居高不下的涉诉信访中可见一斑。各个层面的社会矛盾都要求政府认真应对，政府作为“灭火队长”疲于应付，既然“赔钱减刑”能促成案件有效解决，那这种通过法律的治理无疑符合政府的施政目标，政府的治理理念是实用主义而非本质主义或理想主义。尽管最高法院于2000年底就出台了允许刑事和解的规定，但大规模激活“赔钱减刑”规定的却是在2006年前后，特别是北京东莞等地的成功案例被广泛报道以后。刑事和解尽管有国外实践经验，尽管有国内司法解释，但它们只是背景因素而非决定作用。“赔钱减刑”的适用几乎是自发产生，几乎是本土资源，是实践的智慧和智慧的实践。如果不是“赔钱减刑”在解决纠纷中的实用和高效，很难想象它能在争议中“一路高歌”。

法院通过纠纷解决，彰显了国家权力的符号功能和惩罚功能。“虽然刑事和解可以被视为国家权力在一定程度上的退让，但是在社会整体意义上和整个刑事纠纷的意义上，刑事和解意味着将一部分原来纯民间领域内的自治性纠纷解决行为纳入了公权力的视野中，在国家权力和民间自治权相互渗透的过程中，国家权力的符号功能在更温和的形式下获得了扩张。”刑事和解表面上看是国家权力把惩罚权力归还给了个人，但实际“最后是否要追究犯罪人的刑事责任还是由公权力来决定的。在被害人那里，对加害人的惩罚转化成了对自己的赔偿或补偿，而根本就没有过惩罚权力，哪怕是不惩罚的权力。”因此，“刑事和解制度是国家惩罚权力的另一种表现形式；刑事和解与国家的其它司法制度一样，成为国家的权力资源、权力技术的一个内容”。⒇“搞定就是稳定”，这是维持统治的最基本功能的体现。

原本国家统治社会是一个刚性的外在的自上而下的过程，但通过“赔钱减刑”，它从赤裸裸的“硬暴力”实现了“软着陆”，披上了一层温情脉脉的面纱，并透过司法政策得以充分制度化的展现。2002年底，党的十六大报告首先提出和谐社会，和谐理念在社会各领域的全面贯彻落实已是必然。2004年底，中央政法工作会议首次提出宽严相济刑事政策；2006年底，党的十六届六中全会正式提出。而刑事和解几乎是贯彻落实宽严相济刑事政策的最直接最有力的方式，至此刑事和解的实施已具备政策基础。2006年后，刑事和解规定和案例的大规模出现并非偶然，而是对司法政策乃至施政目标的回应。刑事和解的路径很多，但无疑“赔钱减刑”最容易突破，也最见功效。成为了政府和法院最现实的路径选择。在这样的语境下，“赔钱减刑”从个别省市扩展到全国各地；从轻罪案件扩展到重罪案件；从司法领域扩展到社会领域；成为全社会“围观”的司法改革项目。国家有意把它作为“改革试验田”，承载和消解社会的矛盾和质疑。5个案例如果发生在改革开放初的“严打”时代，轻判几乎不可想象；但发生在21世纪初且“忽如一夜春风来”，社会的可接受度就大大提高了。2010年初，最高法院出台《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，45条规定中有3条直接涉及刑事和解，这说明刑事和解的原则性地位已得到确立。

（二）预防：通过秩序恢复促进治理

从6个案例可以看出：“赔钱减刑”的思维是将案件看作社会关系链中的一个中介环节、一个节点、一个连接部，案件的解决正是要弥补、熨平或重建发生褶皱或断裂了的社会关系链和事件连续链，它不像法律思维所坚持的那样将案件的解决看作是一个独立的、孤立的事件而加以的最终的对错判定，而是采用各种日常权力技术给予当事人实实在在的利益。(21)案4中，就在核准与不核准的关口，受害人的妻子向最高法院寄来申诉材料。称原来两家的关系不错，此事的发生受害人也存在过错。如果加害方的赔偿能够到位，她希望法院给冯福留一条生命，承诺两家从此不再冤冤相报。如今，曾经“仇人相见分外眼红”的他们已经重新回归到各自波澜不惊的乡村生活中，再现了邻里之间温馨祥和的生活画面。法院不仅解决了一个法律案件，而且解决了一个社会事件，基本修复被破坏了的社会关系。这是一种治理的思维，这种思维和政府追求的秩序恢复完全吻合，比起统治更加全面和健康、合理和有效。二战后的日本便采用此制度，创造了工业化国家有效处理犯罪的榜样。(22)预防胜过惩罚，这是促进治理的中级功能的体现。

面对全球化的挑战，各个国家都在寻求更好的治理形式，从统治向治理的转型可以看做是对这一需求的回应。中国的治理同样体现这种趋势：从高级政治向低级政治变迁、从暴力政治向规劝政治变迁、从等级政治向复向政治变迁，(23)力求实现从静态稳定向动态稳定的转型。治理是各种公共的或私人的个人和机构管理其共同事务的诸多方式的总和。它是使相互冲突的或不同的利益得以调和并且采取联合行动的持续的过程，这既包括有权迫使人们服从的正式制度和规则，也包括各种人们同意或以为符合其利益的非正式的制度安排。它有四个特征：1．治理不是一整套规则或一种活动，而是一个过程；2．治理过程的基础不是控制，而是协调；3．治理既涉及公共部门，也包括私人部门；4．治理不是一种正式的制度，而是持续的互动。(24)对比“赔钱减刑”案例，完全符合治理的概念和特征。

当下国家治理社会是一个柔性的内在的上下结合的过程，通过“赔钱减刑”回应当事人的诉求，赋予当事人更大更多的自主权，促进国家和当事人的合作管理，实现预防犯罪恢复秩序的目的。从6个案例可以看出：“赔钱减刑”不仅依赖公权力，而且利用了社会力量；不仅运用了法律，而且运用了其它手段；不仅需要强制手段，而且需要沟通、协商、谅解；较好的践行了国家治理理念。随着国家民主程度和社会文明程度的提升，市民社会决定和制约政治国家成为越来越多人的共识：民众对国家暴力越来越不能容忍，但对个体暴力越来越宽容。治理实际上是国家的权力向社会的回归，是一个还政于民的过程，因此健全和发达的市民社会是治理的现实基础。案2中，刘兵甚至仅凭他强烈的认罪悔罪态度而没有实质的经济赔偿就得到了受害方的谅解，这种情形在21世纪之前几乎难以置信。受害方的“雅量”既是个体文明的体现，也是社会文明的体现。社会越文明，就会有越来越多的公民意识到使用暴力和强制是不人道的，公民作为社会主体在纠纷解决处理机制中的话语权就越强大，刑事和解的实施就可能越有保障。6个案例中，受害方的态度决定了“赔钱减刑”的成败，受害方如此强大的话语权在以政治国家为中心的年代几乎不可能，这种强大的话语权背后正是改革开放以来日益壮大的市民社会力量和市民社会文明在支撑。当下党政提出建设和谐社会的目标，这说明中国的治理目标已非常明确，也说明“赔钱减刑”的社会基础在逐步扩大。

（三）发展：通过政经优化迈向善治

对于正在转型中的中国来说，国家治理时刻面临新挑战，因此需要不断提升其政治合法性，(25)而善治被俞可平认为是“人类在21世纪最重要的政治合法性来源”。治理的初级阶段是统治，但高级阶段是善治，善治就是使公共利益最大化的社会管理过程。巴纳德的“权威接受论”认为：一个命令之是否有权威决定于接受命令的人，而不决定于“权威”或发命令的人。(26)因此，善治要求管理机构和管理者最大限度地协调公民之间以及公民与公权力之间的利益矛盾，以使公共管理活动取得公民最大限度的同意和认可。公权力要想保持并增强权威，就必须不断提升其合法性，而取得和增大合法性的主要途径是尽可能增加公民的共识和政治认同感。合法性越大，善治的程度便越高。在追求善治的治理目标引领下，法院不可能置身事外，法院必须在司法领域追求善治：一方面力求公共利益最大化；一方面积极促进当事人与公权力的有效合作；不断提升司法治理合法性和司法权威。“赔钱减刑”恰恰在这两方面都有独特功能及良好表现，足以成为司法领域践行善治的“前锋”。

“赔钱减刑”中蕴含着一种“商谈正义”理念，当事人的意思受到尊重，自由、平等的参与倾听、响应并接纳他人的观点，忠于交流理性和公正价值。(27)善治是公权力与公民之间的积极而有成效的合作，这种合作成功与否的关键是参与政治管理的权力。善治只有在民主政治的条件下才能真正实现，没有民主，善治便不可能存在。通过当事人之间以及当事人和法院之间的全面合作，提高了当事人参与司法乃至政治的积极性，有效的促进了增量民主和渐进民主。(28)通过当事人有序的司法／政治参与，在不损害原有利益的前提下，最大限度的增加利益。国家通过与当事人的全面合作，提高了治理能力，保持对犯罪的宽容，而宽容是善治的重要特征之一。现代社会治理理论认为：有效的治理首要的任务是改变目前很多刑案的处理游离于国家司法制度视野之外的现状，将治理对象纳入到视野之中。(29)刑事和解刚好为国家权力以合理方式渗入基层社会乃至个案纠纷，确立对基层社会的日常治理创造了条件，提供了制度管道。从5个案例可以看出：连死刑案件都可以实行刑事和解，那众多更轻罪更普通的案件应该也可以。与其自行“私了”存在信任度和执行力等不确定风险，不如通过合法“赔钱减刑”更有效更低成本解决问题。刑事和解一方面有效的避免国家法律以前可能给当事者双方造成的不便乃至利益损害；另一方面在制度上激励那些原本处于国家权力掌控之外的刑案进入国家司法体系；(30)从经济发展和政治民主直接或间接的促进善治。

“赔钱减刑”是国家治理模式从统治走向善治在刑事领域的微观体现，它与国家治理理念、治理目标、治理模式等的转型不谋而合，这种主动或被动的“合谋”为“赔钱减刑”的广泛适用赢得了广阔的政治空间。但如果国家治理欲望过强，也有可能扭曲当事人的真正意思，因强行干预而导致忏悔和谅解的真实性大打折扣，因此如何在国家治理术和当事人协商之间寻求平衡既需要制度保障，也需要法官克制。党的十七大报告提出：政治体制改革必须与人民政治参与积极性不断提高相适应。这说明建设和谐社会，治理不仅仅是政府的事情、法院的事情，还包括人民群众广泛的政治参与。党把善治的理念落实到每个公权力主体上，每个公权力主体也必须主动或被动的贯彻善治的理念，通过与人民群众的合作管理共同推进善治。法院唯有主动的融入善治的大局中，才能在权力架构中找准自己的位置，才能不断提升在人民群众心目中的合法性和权威感。

四、“赔钱减刑”的改良：完善配套制度追求标本兼治

宏大的治理理念必须通过具体的配套制度才能得到落实。“赔钱减刑”在全国各地的适用五花八门，出现了一定程度的随意和混乱，因此有必要在国家或最高法院层面出台专门规定，从适用范围、适用条件、适用阶段、法律后果等方面全面完善。通过公开透明的和解，彻底解决程序不规范、裁量权过大等问题，既要防止媒体过分炒作，也要合法合理有序监督，防范可能出现的司法腐败。既然“赔钱减刑”的出现是各方合力作用下的产物，那它的完善也不应局限在法律层面，而应该在政治、经济、社会、文化等配套制度上下功夫，坚持标本兼治。在法律层面治标。1．完善财产保全制度。建立和完善包括诉前对被告人财产进行扣押和冻结在内的财产保全制度，完善财产执行制度，防止被告人故意转移或隐瞒财产，防止财产成为被告人要挟受害方的工具。2．完善司法救助制度。当前欧美等发达国家均设立了被害人补偿基金或者类似制度。通过司法救助，使受害方与加害方协商赔偿时没有经济需求压力，以更健康的心态来对待“赔钱减刑”。3．完善法律援助制度。扩大法律援助的适用范围，使受害方与加害方有对等的协商谈判能力，使受害方对加害方是否悔罪有更真切的理解，确保“赔钱减刑”在实际博弈中不走样。4．完善会商协商制度。改革当前羁押机制，使得被告人在庭审之前有机会亲自参与和解商谈真诚忏悔，这种情感互动与发泄对受害方心理的抚慰与修复是任何医术高超的心理医生都难以达到的。(31)5，保持“第三领域”功能。如果公权力过于挤压受害方与加害方的自主治理，过于压制参与各方的沟通理性，那就会偏离甚至颠覆刑事和解作为“第三领域”的结构性特征和独特功能。(32)在社会层面治本。1．加大科技投入力度。国家对犯罪的强控制力是“赔钱减刑”施行的政治基础，建立“日常监控型”的国家势必要求加大财政对科技的投入力度，提高国家对犯罪的预防能力和治理能力。2．完善社区综治网络。社区综治是否发达，直接影响到社区在“赔钱减刑”中的参与程度和效果。在社区警务刚刚起步的当下，政府应加大投入力度，衔接好警察与社区，巩固“赔钱减刑”的社会效果。(33)3．完善社会保障制度。如果受害方在博弈过程中有过于强烈的经济诉求，就有可能被加害方利用。社会保障制度正是降低这种被利用的可能性，提高受害方自主性的有效制度。4．健全心理矫治机制。受害方和加害方的心理能否得到矫治，是影响“赔钱减刑”成败的关键。国家应该积极支持心理矫治机构的发展，鼓励它们对案件双方及时进行心理矫治。5．鼓励社会组织参与。社会组织发育程度在相当程度上决定了“赔钱减刑”适用的深度和广度，因此加强社会建设，创新社会管理，培育成熟的公益组织，是推广“赔钱减刑”的应有之义。这方面国外的成功经验已多如牛毛，政府需要解放思想积极推动。

从司法实践来看，“赔钱减刑”通过对受害方和加害方的利诱，以解决受害方补偿不到位的问题，是对中国目前司法状况的妥协。这种妥协是有限度而非无限的，“赔钱减刑”不应该也不可能“放之四海而皆准”，否则它的边际效应必定递减，因此它的边界需要通过智慧的实践来理性的界定，不断提升社会认同度。法院通过利用赔偿的需求与量刑的需求之间的博弈来达到息讼的目的，完成了法律效果和社会效果的统一，虽然不是很完美，却也在相当程度上解决法律问题乃至社会问题。(34)揭开“赔钱减刑”的面纱，它既不是天使，也不是魔鬼，它是当下一种虽然有些无奈却不失务实理性的选择。它的出现有时代性，有地域性，我们无法苛求完美，我们只能尽力通过完善配套制度弥补它的缺陷，消除它的负面影响。当有一天配套制度完善了，或者“赔钱减刑”的生存土壤改变了，或许“赔钱减刑”就退出历史舞台了，或者以另一种新的面目出现在世人面前。

【注释与参考文献】

⑴刑事和解是指在犯罪发生后，在第三方（可以是司法机关，也可以是社会自愿人员）的帮助下，被害人与加害人通过直接商谈，来解决刑事纠纷的一种司法模式。刘凌梅：“西方国家刑事和解理论与实践介评”，载《现代法学》2001年第1期，第154页。“赔钱减刑”是指刑事和解中被害人与被告人达成并履行赔偿协议，被告人认罪悔罪并得到被害人谅解后，法院对被告人从宽处罚的一种情形。可见刑事和解的内涵和外延要远远大于“赔钱减刑”，“赔钱”的背后是“赔情”。“赔钱减刑”不同于“花钱买刑”，后者缺乏被告人认罪悔罪并得到被害人谅解这个核心因素。为行文方便．本文以“赔钱减刑”为主要概念展开论述，辅之以一定的刑事和解概念。
⑵5个案例的共同特点是：因感情、家庭、邻里纠纷等琐事引发，加害方激情杀人，被一二审判决死刑后，在法院主持调解或双方自行协商下，加害方认罪悔罪并积极赔偿，受害方表示谅解，最高法院在综合考虑后依法不核准死刑。下文涉及到案情报道或细节描述的不再一一指明出处．如有需要请参考原文。笔者通过在“百度”网站分别输入“赔钱减刑”和“刑事和解”共搜索到大约30个全国各地“赔钱减刑”的案例报道，案件大致发生于2006年前后，罪名虽有不同，情节有轻有重，但案情大同小异：在第三方的帮助下，加害方犯罪后认罪悔罪并积极赔偿，受害方表示谅解，法院综合考虑后依法轻判，法律效果和社会效果较好。由此可见，上述6个案例具有典型性。
⑶据不完全统计：北京、广东、上海、云南、海南、山东、河南、广西、江西、湖南、浙江、江苏等地法院都有一定的实践和相当数量的案例。
⑷案5中，受害方家庭条件很好，不在乎赔偿，要的就是“以命偿命”。其它20多个案例，受害方家里都“很差钱”。
⑸当然，这只是一种趋势而非必然。案2中，被告人亲属无力代为赔偿，但最终受害方仍然谅解了被告人。2011年3月审理的“药家鑫案”中，受害方“不愿接受带有血的钱，要求药家鑫用生命为他的行为来赎罪”。张显：“对药家鑫案判决的立场和意见”，但这种完全不能赔或不要赔的案例毕竟是少数，在大约30个案例中均各只有1个，大部分案例还是要赔，只是赔多赔少而已。从已有的案例看：绝大多数被告人犯罪前后也是普通家庭，且很多还是因缺钱而犯罪，和解基本是由家属或亲属艰难筹集，代为赔偿，这也说明“赔钱减刑”中的“嫌贫爱富”因素并不明显。
⑹参见李川：“‘厌讼’的文化分析”，载谢晖、陈金钊主编：《民间法》（第2卷），山东人民出版社2003年版，第150页。
⑺景田：“东莞法院：我们为什么探索‘刑事和解’”，载《民主与法制时报》2007年7月9日第A7版。
⑻2009年5月发生的“杭州飙车案”中，加害方胡斌家属与受害方谭卓家属达成了11327元的民事赔偿协议，这个数额远远超过了法律规定赔偿数额，但由于谭卓家属没有原谅胡斌，胡斌仍然被判决偏重的有期徒刑3年。这说明受害方掌握着“赔钱减刑”的主动权，能在相当程度上抑制“花钱买刑”，并非权贵者可以恣意妄为；也说明大体不存在鼓励富人犯罪，富人一般不愿意用金钱换自由，因为这份“自由”不但力度有限，而且毫不确定。从常理推断：富人的犯罪欲望可能还小于穷人。由此可见：“赔钱减刑”的负面作用被舆论标签化了，被大众的想象力夸大了。
⑼1974年，世界上首例“犯罪人——被害人和解程序”出现在加拿大安大略省基奇纳市。当时2名年轻人实施了一系列的破坏性犯罪，他们打破窗户、刺破轮胎、损坏教堂、商店和汽车，共侵犯了22名被害人的财产。在法庭上，这2名年轻人承认了被指控的罪行，但后来却没有执行法院的判决，没有将赔偿金交到法院。在当地缓刑局和门诺派教徒中央委员会的共同努力下，2名犯罪人和22名被害人分别进行了会面。通过见面，2人从被害人的陈述中，真切的了解到自己的行为给被害人造成的伤害和痛苦，意识到赔偿金不是对自己行为的惩罚，而是对被害人损失的赔偿。6个月后，他们交清了全部赔偿金。这一案例通常被视为“犯罪人——被害人和解程序”的雏形。随后，加拿大、美国、新西兰、巴西、智利、阿根廷、新加坡、英国、法国等国都在相关法律中先后引进了刑事和解制度。参见杜宇：“刑事解纷方式的历史轮回——以‘刑事和解’为观察脉络”，载《江苏社会科学》2009年第4期。
⑽在农村地区的熟人社会环境中，即便双方的矛盾很大，为了日后生活的方便，一般也不愿结成“世仇”。俗话说：一年官司十年仇。如果初家不原谅潘，那两家的冤冤相报就无法避免了。
⑾熟人社会与陌生人社会的区分既在空间意义上，也在道德意义上。随着市场经济的发展，人员流动的加大，空间意义上的陌生人社会趋势越来越明显；但由于传统文化的影响，户籍制度的限制，道德意义上的熟人社会现象仍然很明显。国内除北京、上海、广州等部分经济较发达城市的陌生人社会特征较为明显外，其它中小城市的熟人社会特征仍很突出。更详细的分析，请见龚长宇、郑杭生：“陌生人社会秩序的价值基础”，载《科学社会主义》2011年第1期。又见徐光华：“我国当前的社区状况、赔偿观念、政治文明与刑事和解”，载《河北法学》2010年第5期。
⑿国家统计局《2010年第六次全国人口普查主要数据公报（第1号）》显示：全国总人口为1370536875人。居住在城镇的人口为665575306人，占49.68％；居住在乡村的人口为674149546人，占50.32％。
⒀被告人父亲李强掏出身上仅有的400元给死者父亲邓力，邓力再三推脱后，又把100元塞回给李强作回家路费，两只苦难的手紧紧地握在了一起。这温情脉脉的场面，竟然出现在两个发生命案前完全陌生，原本应该成为“仇家”的父亲之间。详见陈善哲：“东莞中院：从‘赔钱减刑’到‘刑事和解’”，载《21世纪经济报道》2007年2月7日第5版。
⒁2000年底出台的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：加害方已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。
⒂陈进兴杀害了17岁的白晓燕后，又在逃亡途中犯下一宗三尸命案、一起绑票案和十六起强奸案。陈进兴落网之后被判处五个死刑、两个无期徒刑，最终被枪决。陈进兴在犯下十恶不赦的众多案件后，却在狱中受洗成为基督教徒。他祈求社会的原谅，向受害者、受害者家属和台湾社会认错。按照他的遗愿，他的心脏被移植到一名年轻人身上，这名年轻人后来娶妻生下两个孩子，一颗心换回三条命。
⒃2003年的数据是25％以上，最新的数据没有显示，但近年发生在四川石棉彝族地区的数据可以旁证：私了案件中，轻微人身伤害案件、过失犯罪案件、涉及隐私的案件以及未成年人犯罪的案件，分别占到92％、40％、34％和28％。参见赵琪、邓建民：“乡村地区刑事和解探析——以四川石棉彝族地区为例”，载《河北法学》2010年第1期；宋振远：“犯罪私了现象为何愈演愈烈”，载《半月谈》2003年第9期。
⒄关于“赔钱减刑”提高司法效率，增加财富总量等正面激励更详尽的分析，参见陈颀：“赔钱减刑’的激励机制”，载苏力主编：《法律和社会科学》（第5卷），法律出版社2009年版，第28—63页。
⒅以广东省清远市清新县法院出台的《促进调解和解工作奖励办法》为例。每调解结案一件，奖励主办法官50元；全年调撤率达60％6以上的，给予部门奖励每件100元；对调撤率排全院前三名的法官，直接作为年度考核优秀和先进工作者的推荐对象；未达标部门取消评先评优资格。由于调解工作成效明显，该县政法委同意将调解奖励经费纳入全县调解工作奖励范畴，由县财政统一支付，大概每件案件调解结案奖励100—200元。清新县属于广东省重点扶贫的特困县尚能如此，广东乃至全国各地其它经济发达地区的调解奖励力度更大。
⒆这两个案件在铺天盖地的舆论攻势下，已经渐渐模糊了本来面目，案件按照穷人与权贵的对决这种意识形态化的思路往前走，双方当事人都已经无法意思自治，加害方的赔钱会被当然的理解为买刑，受害方的接受会被当然的理解为屈辱，全国人民已经不留余地的帮他们做了选择，双方几乎不敢冒天下之大不韪谈“赔钱减刑”。而且很关键的一点是受害方即便不接受加害方的赔偿，往往社会各界也会给予有力的帮助，这使得他进行和解的动力微乎其微。但这两个案件之所以成为典型，也正说明了在现实中这种情况可能并非常态。关于刑案的报道模式，媒体往往通过设置议题等方式影响司法审判。
⒇萨其荣桂：“刑事和解制度的社会功能与政治功能及其结构”，载《内蒙古大学学报（哲学社会科学版）》2010年第3期。
(21)参见强世功：“‘法律不入之地’的民事调解——对一起‘依法收贷’案的再分析”，载《比较法研究》1998年第3期。
(22)日本通过采取以协商和谅解为基本指向的和解机制后，出现了起诉率、刑罚的执行率、监禁率都非常低的效果。日本警察对40％的被逮捕的犯罪嫌疑人不会进一步采取司法行动，检察官终止起诉的案件占所有移送案件的1／3，法院判决中的60％会中止执行。日本的监禁率不足40％，是中国的1／3，法国的1／2，新加坡的1／8，美国 1／208。转引自杜宇：“刑事解纷方式的历史轮回——以‘刑事和解’为观察脉络”，载《江苏社会科学》2009年第4期。
(23)高级政治主要指重大决策，低级政治主要指次要决策；暴力政治主要指战争及其威胁，规劝政治主要指伦理和道德上；等级政治主要指不平等主体间，复向政治主要指平等主体间。更详细的概念、特征及之间的区别，请见孔繁斌：“政治学知识的转向：治理理论与公共管理”，载《南京社会科学》2001年第9期。
(24)关于治理的概念和特征众说纷坛，此处采用通说。参见全球治理委员会：《我们的全球伙伴关系》，牛津大学出版社1995年版，第23页。
(25)善治是指公共利益最大化的公共管理过程，善治的本质特征就在于它是政府与公民对公共生活的合作管理，是政治国家与市民社会的一种新颖关系，是两者的最佳状态。合法性（legitimacy）指的是社会秩序和权威被自觉认可和服从的性质和状态。它与法律规范没有直接的关系，从法律的角度看是合法的东西，并不必然具有合法性。只有那些被一定范围内的人们内心所体认的权威和秩序，才具有政治学中所说的合法性。更详细的善治概念和特征以及统治、治理和善治的区别，请见俞可平：“治理和善治：一种新的政治分析框架”，载《南京社会科学》2001年第9期。
(26)[美]C·I·巴纳德：《经理人员的职能》，孙耀君等译，中国社会科学出版社1997年版，第129页。
(27)[澳]亨德里克斯：“公民社会与协商民主”，郝文杰等译，载陈家刚选编：《协商民主》，三联书店2004年版，第126页。
(28)俞可平认为增量民主可以从四个层面理解：强调民主程序，推崇法治价值，肯定公民社会作用，注重政府重要作用。更详细的特征及其与渐进民主的区别，参见贾建芳：“转轨中的中国政治走向：善治与增量民主——访俞可平研究员”，载《科学社会主义》2004年第1期。
(29)参见[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成等译，三联书 1999年版，第219—256页。
(30)参见肖仕卫、马静华：“中国刑事和解的独特功能——以刑事案件‘私了’问题之解决为起点的分析”，载《中国刑事法杂志》2010年第2期。
(31)2011年3月审理的“李昌奎案”中，云南高院没有安排加害方与受害方协商会谈，加害方的认罪悔罪没有得到较好的展示，受害方的心灵抚慰也没有得到修复，因此从死刑改判死缓后引起了受害方的强烈反弹。法院不能代替任何一方的作用，对自身的引导者和保障者角色要有清醒的认识和定位。
(32)关于“第三领域”更详尽的分析，请见肖仕卫：“刑事法治的‘第三领域’：中国刑事和解制度的结构定位与功能分析”，载《中外法学》2007年第6期。
(33)雷小政：“刑事和解配套制度的实证分析与立法完善”，载《法学杂志》2009年第7期。
(34)丁萧：“‘赔钱减刑’现象的法社会学分析”，载徐昕主编：《调解的中国经验》（《司法》第5辑专号），厦门大学出版社2010年版，第129页。

【作者简介】广东省国有资产监督管理委员会
【文章来源】《法律适用》2014年第7期