刑事论文

美国科学证据采信规则的嬗变及启示

浏览量:时间:2015-01-08

美国科学证据采信规则的嬗变及启示

陈邦达

【内容提要】 科学技术的发展促进了法庭科学的勃兴,也推动了科学证据采信制度的研究。科学证据采信的难题长期挑战着传统的证明方式。考察美国科学证据采信制度发现:诸如弗赖伊案、多伯特案等判例展现了美国联邦法院对科学证据采信的认识转变。其制度嬗变背后启示人们:重视对科学证据“科学”的实质性把关、通过判例不断调整可采性标准、以证据规则弥合法官采信科学证据的知识鸿沟、强化对抗为法官采信科学证据提供依据。考察我国科学证据采信的现状发现,可采性标准尚不完备,法官对科学证据的采信存有难点而说理少,忽视“科学”的实质性审查,科学证据审查对抗性不足等问题。科学证据采信的完善必须从强化审查鉴定主体、检样提取程序、鉴定原理等环节多管齐下。

【关键词】 科学证据 采信规则 美国科学证据 司法鉴定 启示

一、问题的提出

“认定事实必须依据证据进行,是一种凭借诉讼中可资运用的证据资料,推求过去发生的事实的回溯性证明活动。”[1]科学证据是一个域外“舶来品”,它在美国是指在诉讼过程中,仅仅凭借人的感官无法获知,而必须通过科学技术、科学原理、科学仪器等手段和方法才能判读的、对案件事实起到证明作用的证据。[2]鉴定意见作为鉴定人依据专业知识,对诉讼中所涉及的专门性问题进行分析、判断得出的证据,属于科学证据中的最为重要的种类。达玛斯卡在《漂移的证据法》中曾经断言:“与应用技术手段密切联系的是,对技术性专家意见的依赖也在增加……在为法院判决提供事实认定结论方面,常识和传统的证明方法就遭遇到了科学数据的竞争。”[3]由于鉴定意见所依据的科学原理、操作方法、数据统计分析等方面需要通过鉴定技术人员进行分析,而作为法律人在知识结构上难免对此存在鸿沟,因此鉴定意见的采信问题一直以来都是司法裁判工作的难点。而美国是科学证据研究最为发达的国家之一,美国的法庭在长期的审判实践中,积累了一些科学证据可采性标准的规则,研究这些规则的嬗变过程,有助于我国鉴定意见采信制度的完善。

二、美国科学证据采信规则的嬗变和现状

(一)科学证据可采性标准的嬗变

纵观美国科学证据的可采性标准的发展历程,大致经历了几个重要的阶段。推动科学证据制度发展的标志性判例、事件主要包括发生于1923年的弗赖伊诉合众国案(Frye v. United States)、[4]1975年《联邦证据规则》(Federal Rules of Evidence)的颁布以及1993年多伯特诉梅里·道医药公司案(Daubertv.Merrell Dow Pharmaceuticals),[5]等等。它们反映了美国联邦最高法院在科学证据可采性标准问题上认识的发展变化,考察这一嬗变历程有助于研究科学证据的采信问题。

1.先弗赖伊时代对科学证据的态度

在19世纪和20世纪初期,美国的法院在判断专家证言是否具有可采性时,只要求专家必须具备相应的资格条件,如果专家具有资格,其专家意见就能被采信为科学证据(当然也要考虑它与待证事实之间的关联性)。关于先弗赖伊案件时代法官采信科学证据标准的另一种更为谨慎的观点认为,首先是审查案件待证事实之争议焦点所涉及专门问题的自然属性,是否该问题的认识超出了绝大多数陪审员的专业知识领域。如果的确如此,专家证言便认为是有助于事实的发现。如果并非如此,就由陪审团直接判断案件的事实。[6]因此在这个时期法庭对科学证据的把关主要建立在对专家资格审查判断的基础上,专家证言科学性的保证主要取决于专家在该专业知识所涉领域所取得的职业成就。这种对科学证据审查仅仅停留在形式性审查的阶段,并不过问科学证据的生成过程。

2.弗赖伊规则的由来

发生于1923年的弗赖伊诉合众国(Frye v. United States)一案确立了美国法庭对科学证据可采性规则的第一块里程碑。该案件的被告提供了一份“心脏收缩血压测谎”报告,该报告证明案件的当事人弗赖伊涉嫌构成谋杀罪。这份报告当时对审理该案的法官来说是一种前所未闻的新证据,法官范·奥斯德(Van Orsdel)认为:“当一项科学原则或发现介于实验或可证实阶段时,其可靠性是难以界定的。采信这些由科学原理和实验推导出来的专家意见,摆在法官面前的还有很漫长的路。推导的过程必须充分建立在该专业领域普遍接受的基础上。”[7]法官进一步认为,测谎技术在心理学和生理学方面还没有达到专家同行们普遍接受、认可的程度,它的可靠性难以判断,因此不能在诉讼中作为证据使用。弗赖伊案件所确立的这一规则被称为“普遍接受”标准(General Acceptance),根据该规则,一项科学检验必须达到“其所属的特定领域获得普遍接受”的程度才能被法庭所采信。通常认为,“普遍接受”的标准包括两个方面的涵义:一是该专家证言是否来自科技领域;二是专家证言所依据的科学原理以及鉴定技术方法是否已经得到本领域中的专家同行的普遍接受。在弗赖伊案件之后,法官在审判中认为科学证据的可采性标准必须是该证据已经得到了相关领域内专家普遍接受的程度。[8]

弗赖伊规则具有一定的时代进步性,它较之于先前的科学证据的可采性标准而言,使事实裁决者做到了对专家证言甄别和专家资格评判的区分。

3.弗赖伊规则的衰落

在美国司法实践中,弗赖伊案件所确立的“普遍接受”标准在法庭审判中的生命竟长达70年之久,随着时间的推移,科学技术的日益发展迫切要求一些诸如测谎技术、耳纹鉴定、光谱分析、声纹鉴定等技术在内的新型科学证据进人法庭,一些法官和学者发现“普遍接受”标准具有明显的局限性。[9]尤其是“普遍接受”标准的模糊性在司法实践中暴露出其操作过程容易受到其他因素的影响,以及困惑相关性询问的倾向。在美国学界,弗赖伊规则遭到批判的理由主要有以下几个方面:其一,弗赖伊规则常常被批评为过于保守,因为它要求科学证据和方法必须获得同行的普遍接受才能被法庭采信,这就给科学证据进人法庭强加了一段获得技术专家普遍认可、相对漫长的时间。而一些前沿科学的知识往往需要一个相当长久的过程才能获得同行普遍认可。例如,伽利略的日心说、爱因斯坦的相对论等等,这些理论刚刚提出来的时候,遭到了许多人的非议,直到后来人们才认同它们的正确性。而采取普遍接受的标准意味着法庭将一些新型科学技术拒之于门外。[10]这样使得一些相对落后的科学技术成为发现案件事实的方法,落后的技术进入事实裁决者之视野,不利于发现案件的事实真相。从另一个角度看,一项技术获得了普遍接受的认同,也不一定就是科学可靠的。例如占星术在人类愚昧的时代被视为真理,但事实上是因为人们对科学真理认识的局限造成的。其二,弗赖伊规则要求在“有关领域”达到普遍接受,但是对于如何定义该相关领域、咨询哪方面的专家缺少对应的标准。该标准使法官失去了对科学证据可采性的看守职责,把法律决定权交给了科学家。因为科学证据涉足的常常不止于某一特定领域,法院对此判断存在困难。[11]而且,各法院对所谓的“普遍接受”标准存在不一致的理解。有的认为科学界内的观点完全一致,有的认为被多数成员接受就可以,还有的认为没有争议就行。[12]其三,在1975年制定的《联邦证据规则》制定之后,批评者认为弗赖伊判例中所确立的“普遍接受”标准与《联邦证据规则》第702条之规定存在一定的冲突并被后者所替代。第702条对专家证言的采信作出如下规定:“如果科学、技术或者其他专业知识能够帮助事实裁决者理解证据或认定案件事实,基于这些知识、技能、经验、训练或教育而具备专家资格的证人可以采用意见或其他的方式作证。”[13]对该条进行注释的学者们认为,弗赖伊规则与《联邦证据规则》第702条之间是存在冲突的,因为从立法意图来看,如果立法者仍然希望继续使用弗赖伊规则,那么他们会在该条中加人一些适当的文字进行限定。《联邦证据规则》第702条并没有要求科学证据必须达到“普遍接受”的程度,而是将是否采信的权力交给法官自由裁量。[14]

4.多伯特规则的兴起

多伯特规则源于发生在1993年的多伯特诉梅里·道药品公司的案件(Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals)。在该案中,上诉人詹森·多伯特(Jason Daubert)和埃里克·舒勒(Eric Schuller)都是先天性畸形的患者,他们认为身上的疾病是由于他们的母亲在怀孕时服用了一种叫做盐酸双环胺(Bendectin)的药物造成的,于是将这种药品的生产厂家梅里尔·道制药有限公司告到法庭。该案件最终移交由联邦法院审理。[15]

梅里·道制药公司在法庭上声称:盐酸双环胺不会造成人体先天缺陷,指出上诉人没有提出任何确凿充分的证据,并向法庭出具了在研究人体接触化学物质危险性方面卓有建树的医师和流行病学家史蒂文·H.拉姆(Steven H. Lamm)的专家意见。在报告中,该专家表示他经过研读所有关于盐酸双环胺与人体先天缺陷的文献,在已经公开发表的超过30种涉及13万名患者的研究报告中,没有一例研究报告表明盐酸双环胺是导致畸形胎或人体畸形的药物。因此,该专家认为母体怀孕的头3个月服用盐酸双环胺并不存在造成胎儿先天缺陷的危险。上诉人多伯特当时没有针对药品公司这一专家报告中关于盐酸双环胺不会造成人体先天缺陷的结论直接提出反驳意见,而是聘请了8位来自不同领域、代表相关学科一定权威的专家对被上诉人的主张进行回应。这些专家通过对试管实验及活体动物试验发现,盐酸双环胺与胎儿畸形发育存在病理上的因果关系,并声称盐酸双环胺化学结构的药理学上的分析结果显示,它的化学结构和其他导致胎儿畸形的药物的化学结构具有一些类似的地方。同时,专家还对之前发表的流行病学研究成果进行再次分析,最后结论是盐酸双环胺存在导致胎儿患先天缺陷疾病的危险。

地区法院的法官认为,考虑到盐酸双环胺的流行病学数据资料较为丰富,盐酸双环胺是否会造成人体先天性缺陷必须基于该药物对人体危害的流行性病学研究实验,而8位专家所提供的报告主要是依据动物细胞研究、动物活体研究以及化学结构分析,并不是基于流行病学专业的研究,难以证实药物与先天缺陷之间存在因果关系;同时,该研究成果尚未发表、未能得到同行审议,该证据不具有可采性。第九巡回上诉法院维持了原判。

美国联邦法院通过多伯特判例确立了“全面观察”标准。该标准要求法庭在面对科学证据时,必须从以下四个方面严加把关:一是新的鉴定技术是否得到了检验;二是科学证据所依据的原理是否已经公开发表,或者已经得到相关领域专家的认可;三是新技术方法的错误率是否已经得到统计明确,并且该科技方法是否有规范的操作标准;四是新科技理论是否已达到所在领域“普遍接受”的程度。布莱克门法官(Blackmun J.)认为,普遍接受是一个决定专家证言可采性的重要方面,并且它也可以承受质询。该判例同时要求法官必须具备相关科技领域中的一些专门知识,做好科学证据守门人的角色。[16]“法官必须确信专家们以可靠方式获得的专业知识恰当地适用于手头的案件。”[17]

(二)美国法院采信科学证据的现状

在美国联邦法院确立了上述有关科学证据的可采性标准之后,法官在实践中是如何审查判断科学证据的呢?法官对科学证据的采信主要建立在控辩双方对专家证人交叉询问的机制基础上。英美法系法律赋予当事人对质权,对不利于己之专家证人的对质是甄别专家证言真伪正误的重要武器。法官在此过程中依据科学证据的采信规则,实现科学证据“守门人”的把关职责。

对专家证人的资格审查是法庭检视专家证言的第一道程序。美国对专家证人资格的审查主要采取“庭上审查”的方式,这是因为英美法系国家的专家证人资格不采取大陆法系国家“庭前备案登记”管理的模式,而注重法庭庭上审查专家资格的方式以实现审查鉴定主体资格的目的。美国的法律并不对专家证人的资格作过多的限制,一个人不仅可以通过相关专业的教育成为专家,还可以通过接受培训、获得实践经验等方式成为专家,而不需要像大陆法系国家那样,通过考试选拔获取鉴定人职业资格。另外,由于美国专家证人在很多情况下是“兼职”的身份,在平常工作中,他们的身份可能是牙科医生、生物学教授、建筑工程师等等,仅仅是因为案件中的事实认定问题牵涉到专业知识,他们才被当事人或司法官员聘请为专家证人。所以,为了实现对专家证人资格的严格把关,美国对专家证人资格采取“宽进严出”的方式,即通过法庭上控辩双方对专家是否具备从事特定专门问题鉴定的能力进行质问,实现专家证人的资格审查。

美国法庭上还注重对专家中立性的审查。由于专家是受当事人聘请而参与到诉讼活动中来的,他们会倾向于出具对聘请方当事人有利的专家证言,因此在法庭质证中,控辩双方会围绕着专家接受委托鉴定的一般收费标准和在该案中提供鉴定服务的实际收费情况的差距、专家证人与一方当事人是否存在着长期委托关系、专家证人是否与一方当事人存在其他利害关系、专家对某一专业问题的看法是否存在门户之见等问题进行质问,从而让法官对专家是否客观中立形成心证。

美国法庭还注重对鉴定样本的来源是否可靠进行检视。如果辩方提出鉴定样本的取得可能存在调包、污染或蜕变的可能性,而控方无法作出合理解释的,这样的专家证言的效力将会大打折扣。例如,在美国辛普森(O.J. Simpson)案件当中,检控方呈交法庭的一份证据是杀人现场发现的被告人的血迹,由于温纳特警长身上携带的血样在凶杀案现场逗留了3个小时之久,导致证据不可靠,存在可能被人栽赃的嫌疑。另外,由于警方在案发现场发现纱布上提取了7份样本,按照操作规定用纱布提取的血样应当阴干以后再放入袋中封存,而专家证人李昌钰发现,在盛装血纱布的纸袋里存有4块沾血的印迹。因此他怀疑有人拿刚染上血的还没有干的血纱布换掉了在现场提取的血样。所以才会在纸袋里面发现沽血的印迹。[18]可见,鉴定样本的来源符合鉴定标准和程序法规是确保科学证据科学可靠的一项重要因素。

此外,美国法庭还注重审查专家证言在逻辑推导的有效性、科学实验方法的有效性、统计推理过程的有效性等方面的内容,从而对科学证据的客观性、真实性进行充分的审查。

三、美国科学证据采信规则的启示

通过上文美国科学证据可采性标准嬗变过程的考察,我们可以从中抽象、归纳美国联邦最高法院对待科学证据采信规则积累的经验,这些经验也给完善我国的科学证据采信规则带来一些启示。

(一)重视对科学证据“科学”的实质性把关

从弗赖伊规则到多伯特规则的转变表明了,美国联邦最高法院的法官们强调对科学证据的审查判断,探索如何把握其科学性。弗赖伊规则确立了同行“普遍接受”标准,弗赖伊规则由于无法使法官承担“科学性”把关的守门人职责,受到了法官的批判。多伯特规则确立了综合考量科学证据所依据的原理、实验方法的错误率、技术科研成果的发表情况等“全面观察”标准,它强调事实裁判者对科学证据的“科学性”特征的评估和实质性把关,要求法官承担科学证据“守门人”(Gate keeper)的角色。这种现象的成因主要有以下方面:一是与英美专家证人制度有关。在美国,专家证人是由当事人聘请的,当事人根据有利于自己诉讼结果之目的聘请专家证人在诉讼中提出对己方有利的科学证据,这种专家证人的产生方式使法官对专家证言一直保持着谨慎、怀疑的态度。这种产生方式使法官认为专家证言天生带有偏见的倾向性,必须在双方专家证人庭审对抗中理解专业问题并了解事实的真相。[19]二是与英美庭审“对抗制”的诉讼模式密切相关J20]在这种对抗式之下,科学证据的采信规则要求双方专家证人必须就科学实验的数据、科学原理进一步展开辩论(对抗制下允许就专家证言未披露的信息进一步展开),从而达到推翻对方专家证言可信度的目的。在这个过程法官可谓“坐山观虎斗”,通过庭审听取双方法庭质证强化了科学证据科学问题的实质性把关。三是与英美“二元化”法庭结构密不可分。在实行陪审团与职业法官两分模式的“二元化”结构之下,陪审团由许多非专业人士组成,为了防止专家证人将一些伪科学混淆陪审团的判断,英美法庭质证中强调对科学证据“科学”的实质性判断。

(二)通过长期的判例不断调整可采性标准

从美国科学证据可采性标准的嬗变过程可以发现,诸如弗赖伊案件、多伯特案件和后来发生的锦湖轮胎案(Kumho Tire Co. v. Carmichael)[21]等大量的经典案件,以及《联邦证据规则》都对科学证据的可采性标准进行调整,美国联邦最高法院积累了审查判断科学证据的丰富经验,不断调整法官采信科学证据必须综合考虑的因素。这与美国判例制度不断应对层出不穷的司法实践,以及证据规则重经验、开放式、零散性的特征有关。通过这种方式可以将新型的科学技术及时应用到诉讼证明中,从而提高了法庭对日益发展的科学技术的吸纳能力。当代西方著名的哲学家、社会学家卡尔·波普尔(Karl R. Popper)认为,科学知识都是一种猜想,它们是不可证实的,不能得到充分的支持。“衡量一种理论科学地位的标准是它的可证伪性或可反驳性或可检验性。”[22]科学活动是一个不断提出假设、不断证伪的追求真理过程,可证伪性是区分科学和非科学的实证标准。当法官发现某种科学证据所依据的假设存在错误时,就会否定这种科学方法的有效性,从而促使科学家修正这种假设或者提出新的假设。只有经受得住反复推敲的理论,才能最终成为颠扑不破的真理。2000年美国在总结了多伯特案件的基础上,还对《联邦证据规则》第702条进行了修改,增加了判定专家证言可信性的标准。[23]英国学者K. S.肯尼曾经指出:“英美法系国家的证据规则大都是多年经验的基础上建立起来的,其宗旨只有一条,就是保障求得案件的实质真实,防止发生冤枉无辜的现象。”[24]美国法学家罗斯科·庞德(R. Pound)也解释道:“在普通法法律家富有特性的学说、思想和技术的背后,有一种重要的心态。这种心态是:习惯于具体地而不是抽象地观察事物,相信的是经验而不是抽象的概念;宁可在经验的基础上按照每个案件中似乎正义的要求……;[25]新型科学证据的面相如同普罗米修斯的脸变化无穷,它为事实裁决者提供认识案件辅助手段的同时,也挑战着法官扮演“科学证据守门人”角色的能力。美国正是通过大量案例不断总结科学证据的可采性标准,从而对应用科技运用于诉讼证明始终保持了开放的姿态。

(三)以证据规则弥合法官判断科学证据的知识鸿沟

达玛斯卡认为,科学技术的发展造成人类感官与科学证据之间的鸿沟不断加大。随着科学证明方法在司法裁判领域的应用不断加强,该方法与现行司法制度之间的紧张关系也会进一步加剧。[26]科学家与法律人之间的鸿沟是客观存在的,即使由熟悉该科学证据专业知识的人充当事实裁判者,他对专家证词所涉及的所有专门知识也无法全部胜任。而从法律事实与客观真实的关系来思考这一问题,事实裁判者通过科学证据认定案件事实始终得到一种相对的真理、一种法律意义上的事实,而不可能回溯到案发时候的原生状态。事实裁判者对事实的认定享有自由心证,但自由心证并不等于他们对科学证据是否具有证明资格认定权力的恣意。相反,采信必须通过程序的约束,必须遵循证据规则的规制。美国正是通过可采性标准的不断调整弥补法官理解、把握科学技术知识的鸿沟,而不是简单地将法官审判裁决权让位于陪审团中具备鉴定专业背景的专家或者专家证人。面对科学证据,法官先从证据法角度对其可采性予以判读,后由陪审团对科学证据所证明的事实予以判断。为防止“伪科学”(junk science)混淆裁判者的视听,误导陪审团决议,法官在长期的司法实践中形成一套科学证据采信规则。通过采信规则将法官与陪审团对专门性问题、对何者为科学的标准进行量化、系统化的展现,从而为法官采纳科学证据提供更为充分的依据。例如,多伯特案件中,联邦最高法院认为原告提出的证据所依赖的科学原理不充分,不是建立在流行病学研究的基础上的。我们从美国几个经典案例的判决书中可以看到,法官对如何取舍该类科学证据基本上都做到判决说理。因此,只要科学证据符合这些程序条件,法官采信科学证据便建立在程序正当的基础上。

(四)强化对抗制,为法官采信科学证据提供依据

美国科学证据采信规则的背后揭示了与美国诉讼构造、尤其对抗制诉讼相适应的特征。诉讼构造抽象、概括地反映主要诉讼参与人的法律地位和相互关系。李心鉴博士认为,刑事诉讼构造既存在于诉讼程序之中,也存在于证据规则之中。[27]诉讼构造对证据法则的形成具有着重要的作用。对应地,证据法则也能反映控、辩、审在诉讼中的法律地位与相互关系。不同的诉讼构造观决定着不同证据规则的取舍。美国科学证据的采信规则在一种程度上受诉讼构造的影响。就刑事诉讼构造而言,帕卡提出的“犯罪控制模式”和“正当程序模式”、[28]达玛斯卡提出的“科层理想型”和“协作理想型”[29]模式都是宏观上刑事诉讼构造的抽象概括。从中观、微观上看,“对抗制”对美国证据法则,尤其科学证据采信规则的孕育和发展产生了重大的影响。当事人主义之下的对抗制使法庭对科学证据的采信建立在控辩针锋相对、专家唇枪舌剑的基础上。在对抗制下的法庭审理中,科学证据的提出、专家的聘请均可由当事人自主决定。允许控辩双方延请观点于己有利的专家当庭对质,满足控辩平等武装之目的。此外,对抗制之下当事人及其辩护律师可以通过证据开示程序了解控方收集的科学证据,从而为充分质证做好准备。控辩双方针对科学证据的真实、合法、有效展开的激烈对质,也为法官采信科学证据提供了更全面、更充分的依据,避免法庭对科学证据的审查仅仅走过场的弊端。

当然,“对抗制”在为法官采信科学证据提供依据和帮助的同时,也不可避免地存在一定的负面因素。具体表现为诉讼不经济、专家中立性缺失、引发鉴定大战等问题。[30]伍尔夫大法官(Lord WoolfMR)的报告就曾指出:“如果科学证据的技术性非常强,那么允许法官在两个冲突的观点中作出选择是否公平,还远没有搞清楚……将对抗式程序变成提供和分析科学证据的论坛是不适当的,应当改革。”[31]对抗制造成了专家证人的中立性、权威性遭受一些质疑。对抗制之下,专家证人好比当事人的“雇佣枪手”,他们常常忠诚于重金聘请自己的雇主。这些弊病值得引以为鉴。

四、我国科学证据采信的现状

(一)科学证据可采性的标准尚不完备

我国《刑事诉讼法》中虽然没有“科学证据”的提法,但如果按照科学证据这一舶来品的内涵外延,包括DNA鉴定、骨龄鉴定、足迹痕迹鉴定等在内的鉴定意见都可以归类为科学证据的范畴。《刑事诉讼法》对鉴定意见的可采性标准问题只作简单的规定,如“鉴定意见只有经过查证属实才能作为认定案件事实的依据”,等等。有关司法解释对几类鉴定报告是否具备证明力、如何采信等问题也有零散的规定。例如,1999年四川省检察院就多道心理测试能否作为证据使用的问题请示最高人民检察院,最高检的批复指出:多道心理测试鉴定结论与《刑事诉讼法》规定的鉴定结论不同,不属于《刑事诉讼法》规定的证据种类,因此人民检察院办案只能用于帮助审查、判断证据,不能作为证据使用。[32]此外,2000年最高人民检察院《关于“骨龄”鉴定能否作为确定刑事责任年龄证据使用的批复》指出:骨龄鉴定如果能够准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄的,可以作为判断犯罪嫌疑人年龄的证据使用。如果无法准确确定而且认为犯罪嫌疑人的年龄在刑事责任年龄边缘的,对该鉴定意见应当慎重对待。[33]近年来随着刑事诉讼中司法鉴定问题比较突出,相关的司法解释对鉴定意见如何审查判断的标准作出了一定的回应。例如《关于办理死刑案件证据若干规定》规定,鉴定人是否回避,鉴定机构及鉴定人是否具备合法的资质,鉴定程序是否符合法律及有关规定,检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律的有关规定,与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符,等等[34。]通过司法解释的方式可以弥补《刑事诉讼法》规定的不足,及时总结实践中遇到新类型的科学证据是否具备鉴定意见资格问题的经验。但总体上,我国立法对鉴定意见可采性标准的规定仍然不能满足实践的需求,从实践中暴露的错案来看,相当部分案件是由于司法人员对鉴定意见的可采性标准认识不够充分造成的。

(二)依据鉴定机构等级评估科学证据的做法欠妥

在诉讼中法官面对不同的鉴定主体针对同一事项出具的不同鉴定意见,如何取舍?有些地方采取根据鉴定机构等级判断鉴定意见孰优孰劣的做法。[35]有的法官认为国家级鉴定机构出具的鉴定意见就更加准确,[36]这实质上误解了鉴定机构等级设置的目的。从国家级司法鉴定机构的设立来看,鉴定机构的权威性是为了提高鉴定意见的准确性,旨在解决长期以来存在的同一鉴定事项出现不同鉴定意见的问题,减少实践中重复鉴定、多头鉴定的问题。国家级司法鉴定机构在研究员、工程师等专业技术人员队伍、实验室设备配置、国家重点实验室资质等方面具有一定优势。所以,权威鉴定机构中专家出具的鉴定意见相对于一般鉴定机构鉴定人出具的鉴定意见而言,其可靠性具有更为扎实的基础。但不能简单、直接认为这样的鉴定机构出具的鉴定意见便是科学可靠的,而在我们法官的理解中常常犯这样的错误,以致于认为“鉴定意见、勘验检查笔录具有当然效力,产生争议时往往以鉴定主体的级别高低作为标准”。[37]况且,在法院内部有鉴定机构的名册,许多法院对长期委托的鉴定机构也形成了相对信任的态度,他们对鉴定意见具有先入为主的信赖心理,这将不利于法官对鉴定意见作出客观、理性的判断。

(三)法官对科学证据的采信存有难点,且说理少

法官对一般证据的采信往往是根据经验法则对证据的真伪性进行甄别。相对于书证、口供、证人证言等传统证据而言,鉴定意见具有很强的专业性,它需要经过专门知识的人进行解读、分析,才能将证据隐含的信息以及它与待证事实之间的关联性予以揭示,而法官对传统证据的审查,主要通过经验法则、各种证据之间的印证情况进行审查判断。而鉴定意见涉及法律人所难以掌握的专业知识,即使法官在长期审理涉及运用到司法鉴定的案件中积累了一定的经验,但也只能熟悉某些领域的科技知识,而难以对法庭上纷繁复杂的司法鉴定做到样样熟悉、精通。科学鉴定的推导过程依赖于科学原理的运用、数据的统计分析,缺乏相关专业背景的法官只能尽力去理解和接受鉴定人法庭上解释的科学技术原理,但无法对其真伪作出确凿的判断。[38]有的法官通过科学实验的可重复性进行检验,看专家能否在同样的条件下作出同一结果的判断,[39]但重复试验也可能会出现同样的错误。由此可见,我国法官对鉴定意见如何采信是存在困惑的。然而从法官的判决书中却发现—法官对为何采信鉴定意见基本上不说理。[40]

(四)忽视对科学证据“科学”的实质性审查

“当自然科学的知识可以确定一事实时,此时法官的心证即无适用之余地。”[41]如果说司法人员因为知识结构无法判断鉴定意见是一种客观知识局限的结果,这种受制于客观局限的行为尚且无可厚非,那么忽视对科学证据“科学”的实质性审查则是迷信科学证据的表现,是一种难以推辞的责任。司法人员在诉讼中运用经验法则、攻心战略、审判智慧实现对事实的认定,是传统意义上的审判技艺。[42]的确,随着科学技术的发展,人类依赖的感官认识正在逐步退化,但是科学鉴定技术运用于案件事实的认定,其本身也存在一定的风险。法官过分相信科学证据,不重视科学证据的实质性审查,主要有几个方面的成因:一是我国的鉴定制度与大陆法系国家的鉴定制度具有更多的相似性,而在大陆法系国家,鉴定人被看作是“法庭的助手”,法官对鉴定人持相对肯定的态度。二是受传统认识观念的影响,认为鉴定结论就是可靠的,可以直接拿来作为认定案件事实的依据。新《刑事诉讼法》将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”,主要目的就是为了扭转这种对鉴定意见性质的错误认识。三是司法人员为了规避错误裁判的风险,一旦鉴定意见出错造成事实认定的错误,便把事实认定错误的风险转嫁给鉴定机构。[43]实际上,事实裁判者对科学证据必须尽到守门人的作用和职责,而不是盲目迷信科学证据。这种盲目迷信的弊端表现为许多方面,最突出的表现即法官在庭审中对鉴定意见的审查判断仅仅停留于形式审查,而对鉴定所使用的方法、标准、原理是否科学、可靠基本不作深入考究。加上侦查人员在办案过程中忽视对一些关键证据的收集,轻视它们与鉴定意见之间的相互印证,忽略一些必须通过缜密观察才能发现的、能印证鉴定意见的细节,法官对科学证据的实质性审查更是难上加难。在刑事诉讼中,既要加大司法鉴定的运用力度,减少对口供的依赖,[44]同时也要加大司法人员对科学证据实质性审查的力度。忽视对科学证据“科学”的实质性审查,势必造成一旦鉴定意见出错,法院的事实裁判也建立在错误的心证基础上。

(五)科学证据审查对抗性不足,难以为法官采信提供依据

为了加深对我国鉴定意见庭审质证效果的认识,笔者对鉴定人出庭作证进行了实证考察,发现当下我国刑事诉讼中鉴定人出庭质证的功能呈一定的虚化现象。[45]对鉴定人进行质证的主体—法官、公诉人、当事人、辩护人和诉讼代理人,他们都不是鉴定技术专家,缺乏司法鉴定的学养。他们对鉴定意见的质证也围绕着一般证据的“三性”,即客观性、合法性和关联性进行提问,但很少命中要害。鉴定人出庭就科学原理和实验数据的准确性、鉴定仪器的精确性、技术方法的可靠性、鉴定标准的统一性等问题进行阐释、论证,并在庭审中回答法官及控辩双方的提问,进而帮助法官采信鉴定意见。然而,实践中鉴定人出庭的效果如何?通过抽样调查S省A市某家鉴定机构鉴定人出庭的10件案例,并对相关人员进行访谈,将其中当事人、律师对鉴定人的询问主要问题进行梳理、归类。
调查发现,庭审中对鉴定人的询问集中在以下几方面:一是否定鉴定人资质的问题。即主张不具备鉴定主体资格的,其鉴定意见不得作为证据使用。但问题在于实践中许多鉴定机构多有主体资质,当事人的质疑可谓“多此一问”。二是司法鉴定的具体程序问题。鉴定意见的形成程序合法是鉴定意见科学可靠的重要方面,但由于当事人无法临检鉴定的过程,无法监督检样的提取,无法知悉检样来源,因此无法提出有效的质疑。三是鉴定技术是否可靠的问题。四是与案件的实体或程序关联较小的其他问题。案件的当事人对鉴定意见不认可,但又不知如何提出质疑,在鉴定人解释了鉴定意见如何得出的过程之后,法官仍然一头雾水。总之,由于我国《刑事诉讼法》缺乏鉴定意见质证的具体规则,通过质证挑出鉴定意见毛病的情况并不多见。鉴定人出庭的功能整体上存在虚化现象,仅仅起到彰显程序正义、减轻法官的裁判风险、避免重复鉴定等作用,但相较于美国法庭审理中对专家证人提供的鉴定报告展开富有成效的唇枪舌剑,我国在这方面的做法还存在差距。

五、我国科学证据采信的前瞻性思考

我国未来的刑事诉讼应该如何面对司法鉴定带来的全新挑战?在这个问题上,学者达玛斯卡曾经预测:两大法系国家面对科学证据的态度将可能出现“渐进式”、“突变式”的转变,而且越来越多的证据规则将规定,对特定案件事实必须依靠科学证据加以认定。[46]可以预期,随着科学技术的日益发展,以及侦查手段科技化含量的提高,以司法鉴定为主体的科学证据将在未来诉讼中发挥着日趋重要的作用。科学证据的发展在帮助法官认定案件事实的同时,也对法官如何审查判断科学证据、甄别科学证据的真伪提出了更高的要求。诚如有的学者所言:“科学证据的采信重在科学证据的生成,包括科学证据生成的知识环境和法律环境,法官所需要的只不过是一个采信科学证据的方法的技术与法律指南。”[47]虽然我国的诉讼构造与美国的当事人主义存在根本的区别,但放在两大法系国家相互借鉴融合的大浪潮中以及中国刑诉制度改革逐渐吸纳当事人主义合理因子的大背景下,科学证据采信规则的完善可以学习、借鉴美国的经验,既要吸收美国庭审对抗制下对科学证据质证的合理元素,又要摒弃对抗制下专家证人中立性缺失、诉讼不经济等弊端。必须使法官对科学证据的采信做到有理有据。中国的科学证据采信规则可从以下几个方面健全和完善:

(一)强化对鉴定主体的庭上审查

美国主要是通过交叉询问的方式对科学证据生成主体—专家证人进行审查判断的。借鉴美国庭审对抗制的合理因子,我国对鉴定意见的制作主体—鉴定人及鉴定机构的合法性审查必须遵循“庭前登记为主,庭上审查为辅”的原则。首先,庭前登记主要由司法行政管理部门的备案登记完成,庭上审查除了考虑鉴定人是否取得鉴定人职业资格以外,还要对他们的专业知识背景进行判断,审查其是否具备从事特定领域的鉴定主体资格。例如,从事法医伤残等级鉴定的专家就不一定能胜任法医病理方面的鉴定。其次,对鉴定人的工作态度进行审查。审查其所鉴定的事项是鉴定人亲力亲为,还是委托其他鉴定人代为鉴定的,抑或交由助手单独完成的。这些因素都会影响到鉴定人对鉴定结果是否真实的把握。再次,鉴定人的中立性审查。在美国是通过对专家证人进行交叉询问,看专家证人在该案由于提供服务而获得的报酬,包括作证进行准备所花费的补偿、不断地被同一当事人雇佣的情况等方面的问题来审视鉴定人的中立性。[48]因此,存在“五颗银子弹”的说法。[49]我国刑事诉讼中增强庭审对抗性改造可以借鉴这种方式强化法官对鉴定人资格的审查。当然,也必须辩证地看待对抗制,摒弃对抗制的负面因素,做到鉴定人选任环节上不受当事人诉讼利益的左右,保证鉴定人的中立性。为了防止提出与案件无关的问题,也要注意审查质问内容的相关性和质问方式的适宜性。

除了对鉴定人资格提出审查以外,还必须对鉴定机构进行审查。审查鉴定机构的实验室是否通过能力验证。质量能力验证是保证司法鉴定质量的制度保障。它通过由权威机构认证,建立一套严格的标准和行业要求,规范司法鉴定活动的环节,鉴定质量控制最大限度地保证司法鉴定的准确性。对鉴定机构的水平的检验还要考虑鉴定机构是否已经获得实验室认可。目前,实施的CNAS能力验证对于评价鉴定机构的技术能力,确保鉴定机构具有技术检测能力具有重要的意义。[50]另外,ISO/IEC指南43《利用实验室间比对的能力验证》国际指南为鉴定验证工作提供了依据,ISO/IEC17043《合格评定能力验证通用要求》的国际标准也为司法鉴定机构的认证认可提供基础性文件。[51]ISO指南2-1986《标准化、认可与实验室认可的一般术语及其定义》,实验室认可指正式承认一个检测实验室具备从事特定检验或特定类型检验的能力。实验室认可是一种国际公认的检测、校准能力的评价手段。[52]

在我国鉴定机构实行司法行政机关统一管理之外,还存在着隶属于侦查机关的鉴定机构。在我国侦查机关内设鉴定机构的问题上,有学者认为其天生具有倾向性,难以实现客观公正。[53]徐静村教授也认为侦查机关的技术部门对物证的检验结果只能为侦查人员确定侦查方向、锁定犯罪嫌疑人服务,不是诉讼意义上的鉴定意见。侦查机关应当委托合法登记的鉴定机构中具有鉴定主体资格的人进行鉴定,其鉴定意见才能作为证据使用。[54]在笔者看来,侦查机关内设鉴定机构能够满足侦查工作及时性的要求,虽然在理论上存在“自侦自鉴”有违鉴定中立的问题,但可通过鉴定意见的审查判断来加以严格把关。即对侦查机关内设鉴定机构鉴定方法、标准进行判断,防止将错误的鉴定意见作为认定案件事实的依据。

(二)审查检材、样本的提取程序

精确、可靠的科学证据的形成依赖于微量物证、生物样本等检材、样本的规范、合法的提取程序,鉴定样本必须满足诉讼证据最基本的价值:[55]一是样本的特定价值,防止样本遗失或者被替换;二是样本的证明价值,防止其变质或者被破坏;三是样本的法律价值,防止保管手段不健全而失去法律效力。样本的规范化收集、保管对实现上述三大价值十分重要。如果检材、样本在收集过程中存在可能被污染、调包的可疑现象,又无法作出合理解释的,其得出的鉴定意见证明力必定受到质疑。例如,上文提及的美国辛普森案件中,由于警方在案发现场提取的血样没有严格按照操作守则进行,造成了该份鉴定证据最终得不到法庭的认可。可见,科学可靠的鉴定意见必须做到检材的提取程序符合标准,防止出现瑕疵遗漏之处,否则可能会对鉴定意见的客观公正造成不良影响。

我国新《刑事诉讼法》规定了强制采集生物样本的程序,[56]最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》也对检材的来源、保管等问题要求程序合法作出规定。今后司法解释还应尽可能细化采样行为的实施细则和监督规范,防止采样行为的不规范造成样本的污染、蜕变及调包等现象。在采集鉴定样本时,也必须对其样本的来源是否可靠进行必要监督和审查判断。

(三)审查科学证据所依据的原理是否可靠

法官只是将法律适用于事实裁决的行家,但不是科学家。法官在科学知识方面存在鸿沟,因此对科学原理的审查存在外行现象。所以法官要审查鉴定意见所依据的原理是否可靠,还必须求助于有关领域的专家,这里可以借鉴美国的一些做法。

首先,科学原理必须得到同行复核。同行复核要求司法鉴定所依赖的某种理论必须经过同行专家的严格审查,尤其是公开发表的论文、学术团体的专门性报告以及各种控制技术运作的标准当中所主张的理论和技术,都是经过一定的权威专家审查,得到同行的认可和接受的。[57]由于鉴定意见涉及的原理和技术很专业,不是一般人通过短期的学习就可以掌握,或者根据生活经验就可以判断是非。所以法官必须求助于特定的专业群体才能知道这种方法可不可靠。这又引发新的问题:一是如何判断该专门性问题所涉及的专业领域;二是同行的认可需要达到怎样的程度才能据此判断原理的可靠。对于前者,可以通过咨询相关专家,顺藤摸瓜、小心求证,进而确定问题之所在。对于后者,虽然没有必要达到像多伯特规则所确立的同行普遍认可的程度,但法官必须通过专家判断其原理技术是否可行。对于存在门户之见的技术,则必须广泛地求助于相关领域的专家,以达到对鉴定问题更加充分、客观的认识。

其次,分析科学实验的适用标准是否符合统一的技术标准规范。目前我国司法鉴定行业标准化存在的主要问题是相关的鉴定缺乏统一、权威的技术标准规范,导致一些鉴定机构和鉴定人对同一问题的鉴定适用不同的标准。问题的成因既有宏观的因素,也有微观的因素。例如,我国鉴定管理体制存在司法行政管理部门备案登记、侦查机关内设鉴定机构的备案登记并存的模式,各自的鉴定标准存在一定的差异。即便在同一管理体制内部,某些鉴定方法的统一标准也尚未形成。最高法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》规定对鉴定意见着重审查的内容包括“鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求”。亦即,法官既要审查鉴定意见的形式要件是否完备,还要分析鉴定过程和方法是否规范,这给法官采信科学证据提出了实质性审查判断的要求。法官在采信科学证据时必须关注有关的标准。例如,在侦查阶段为了排查侦查对象,可以使用ABO血型鉴定,但由于血型鉴定相对不够精确,在审判中不能作为同一性认定的依据。又如,在侦查中为了实现高效的目的,可能会对DNA鉴定只采取14个位点以下的检测方法进行检查,因此通过这种低位点的检查方式得出结果的精确性是存在一定质疑的,需要在审判中加以斟酌。

再次,分析鉴定方法的错误率。诚如学者所指出,科学的过程就是提出假设、检验假设的过程。科学家往往倾向于用归纳的方法来证实这些假设。而归纳方法最大的缺陷就在于永远无法穷尽列举,所以假设无法从肯定得到证实,但如果假设存在错误,却能够被证明。[58]所以必须认真对待司法鉴定所依据的理论的错误可证实性。另外,由于实验过程中受到大量因素的影响,并且鉴定意见的分析建立在大量数据统计的基础上,因此这种概率性认定必然存在某种程度的错误可能。如果忽视这些错误的概率就是一种不科学的态度。在多伯特规则中要求新技术的错误率是否已经知晓就是一种科学态度的体现。长期以来,有些司法办案人员对鉴定意见的认识存在一定的误区,认为司法鉴定就像以温度计测温度,最终会有一个确切的数字,鉴定意见的准确性应当采取非此即彼、非真即伪的二分法,要求鉴定意见必须准确,不能有或然性的鉴定结果,这种态度是有悖科学的。在统计学上,错误率包括假阳性(错误肯定)和假阴性(错误否定),每一种错误率都有潜在的危害。例如,对于测谎检验,如果假阳性太高,就意味着诚实者被错误地当做说谎者,无辜者被当做有罪者的风险较大。在试验中出现的错误率常常表现为以下四种情况:真阳性、假阴性、假阳性、真阴性,错误率就是根据这些因素进行统计分析得来的。它对衡量一项鉴定技术的可靠性具有直观的判断标准作用。[59]在鉴定意见书中写明鉴定方法的潜在错误率,才可以帮助法官判断鉴定意见的可靠性。

【注释与参考文献】

[1]刘金友:《证据法学》,中国政法大学出版社2001年版,第337页。

[2]准确地说,科学证据是英美证据制度的一个“舶来品”,其词源为“Scientific Evidence”,《布莱克法律词典》的解释是:“Scientific Evidence. Fact or opinion evidence that supports to draw on specialized knowledge of a science or to rely on scientific principles for its evi-dentiary value. See DAUBERT TEST.”即科学证据是利用某门科学专业知识或者依靠科学原理形成的具有证明价值的事实或意见。See Bryan A. Gamer, Black’s Law Dictionary 1685 (8th ed.,Thomson West Publishing Co. 2004).我国学界对科学证据的内涵外延存在争议,形成不同的观点。例如,何家弘教授认为科学证据就是物证以及相关的司法鉴定结论。参见何家弘:《法苑杂谈》,中国检察出版社2000年版,第155页。另有学者认为科学证据是运用科学技术原理和方法发现、收集、保全以及揭示其证明价值的或本身就具有科学技术特征的一切具有查明案件事实真相的证据。参见陈学权:《科技证据论—以刑事诉讼为视角》,中国政法大学出版社2007年版,第51页。还有学者对科学证据的内涵外延作一番界定,认为科学证据是指存在于法律事务过程中的、具有科学技术含量并能够证明案件事实或者证据事实的各种信息。参见邱爱民:“科学证据的内涵与外延”,载《比较法研究》2010年第5期,第103页。限于研究的主题,在此对科学证据的内涵外延不作具体展开。

[3][美]米尔建·R.达玛斯卡:《漂移的证据法》,李学军、刘晓丹、姚永吉、刘为军译,中国政法大学出版社2003年版,第200-201页。

[4]Fryev.United States, 293 F. 1013,1014(D. C. Cir. 1923).

[5]Daubertv.Merrell Dow Pharmaceuticals, 509 U. S. 579,580(1993).

[6]David L. Faigman, David H. Kaye, Michael J. Saks&Joseph Sanders, Modern Scientific Evidence: The Law and Science of Expert Testi mony vol. 1,3 (Thomson West Publishing Co. 2006).

[7]Frve. 293 F. at 1014.

[8]张泽涛:《刑事审判与证明制度研究》,中国检察出版社2005年版,第226页。

[9][美]约翰. W.斯特龙:《麦考密克论证据》,汤维建等译,中国政法大学出版社2004年版,第871-877页。

[10]David W. Louisell&Christoper B. Mueller, Federal Evidence: Civil and Criminal 290(Lawyers Co-operative Publishing Company 1993).

[11]例如,在Cornett v. State案中,法院认定相关的科学领域为光谱声音鉴定为语言学、心理学、工程学以及声音光谱。See Cornett v.State, 450 N. E. 2d, 498,503 (Ind. 1983).

[12]参见季美君:《专家证据制度比较研究》,北京大学出版社2008年版,第94页。

[13]美国《联邦证据规则》(Federal Rules of Evidence)第702条规定:“If scientific, technical, or other specialized knowledge will assist the trier of fact to understand the evidence or to determine a fact in issue, a witness qualified as an expert by knowledge, skill, experi-ence, training, or education, may testify thereto in the form of an opinion or otherwise.”

[14]Edward J. Imwinkelried, The Daubert Decision on the Admissibility of Science Evidence: The Supreme Court Choose the Right Piece for All the Evidentiary Puzzles, St. John’s J. Leg. Comment. 5, 22 (1933).转引自张泽涛:《刑事审判与证明制度研究》,中国检察出版社2005年版,第227页。

[15][美]罗纳德·J.艾伦、理查德·B.库恩斯、埃莉诺·斯威夫特:《证据法:文本、问题和案例》(第3版),张保生、王进喜、赵滢译,高等教育出版社2006年版,第740页。

[16]Daubert, 509 U.S. at 580.

[17]同注15引书,第712页。

[18]刘晓丹:《论科学证据》,中国检察出版社2010年版,第127页。

[19]汪建成:“专家证人模式与司法鉴定模式之比较”,载《证据科学》2010年第1期,第17-28页。

[20]在美国采取对抗式的庭审结构中,专家证人受聘于控辩双方,法官对专家证言常常秉持怀疑的态度,对专家意见的审查也是通过交叉询问的方式得到认知。参见[英]詹妮·麦克埃文:《现代证据法与对抗式程序》,蔡巍译,法律出版社2006年版,第206页。

[21]该案发生于1999年,焦点在于多伯特规则是否能扩张适用到“技术或其他专业知识”领域的专家证言的可采性判断。See Kum-ho Tire Co. v. Carmichael, 119 S. Ct. 1167,1175(1999).

[22][英]卡尔·波普尔:《猜测与反驳—科学知识的增长》,傅季重、纪树立、周昌忠等译,上海译文出版社2005年版,第162页。

[23]2000年美国在对《联邦证据规则》第702条的修改中增加了判定专家证词可采性的三点标准:(1)证词建立在充分的事实或者资料的基础上;(2)证词来源于可信的原理和方法;(3)证人以可靠的方式将原理和方法应用到案件事实上。

[24][英]K. S肯尼、J. W.塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,华夏出版社1989年版,第484页。

[25]R. Pound, What is the Common Law? in The Future of Common law 3, 18 (1937).转引自高鸿钧:“英国法的主要特征—一个比较观察”,载《比较法研究》1991年第4期,第27页。

[26][美]米尔建·R.达玛斯卡:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀、魏晓娜译,中国人民公安大学出版社2006年版,第229页。

[27]李心鉴博士认为,帕卡探讨证据规则的模式问题,是其模式学说兼具构造论性质的方面,证据规则中确实存在构造问题。从刑诉构造上完善我国证据规则的问题,大有文章可做。参见李心鉴:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版,第9-10页。

[28][美]哈伯特L.帕克:《刑事制裁的界限》,梁根林等译,法律出版社2008年版,第292页。

[29][美]米尔伊安·R.达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版,第24-35页。

[30]相关的论证可以参见徐继军、谢文哲:“英美法系专家证人制度弊端评析”,载《北京科技大学学报》2004年第3期,第37-42页;邓晓霞:“论英美法系专家证人制度的基础与缺陷—兼论我国引入专家证人制度的障碍”,载《中国刑事法杂志》2009年第11期,第61-63页。

[31]同注20引书,第213-214页。

[32]《最高人民检察院关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》(高检发研字[1999]12号)。

[33]《最高人民检察院〈关于“骨龄”鉴定能否作为确定刑事责任年龄证据使用的批复〉》(高检发研字[2000]6号)。

[34]详见《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第23、24条规定的内容。

[35]例如,湖南黄静案中被害人家属委托的鉴定机构出具的鉴定意见与法院委托的最高人民法院司法鉴定中心的鉴定意见存在矛盾。最终合议庭认为最高法院司法鉴定中心已排除了被害人家属委托的鉴定机构出具的意见。这显然是以“级别论高低”的方式来确定鉴定意见的真伪。参见湖南省湘潭市雨湖区人民法院刑事附带民事判决书(2004)雨刑初字第65号。

[36]2010年,中央政法委召开司法鉴定改革工作会议,研究了国家级司法鉴定机构遴选以及名单公布的事项。目前,包括最高人民检察院司法鉴定中心、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心等在内的10家鉴定机构首获国家级司法鉴定机构的资格。

[37]房保国:《刑事证据规则实证研究》,中国人民公安大学出版社2010年版,第60页。

[38]例如,曾经有一位法官告诉笔者:在重庆,有一宗刑事案件需要对一具面目全非的无名尸体进行辨认,该案件由辽宁省铁岭市的一家司法鉴定机构进行鉴定。鉴定人根据颅骨成像技术恢复死者生前的容貌,并和另一名女子的照片进行同一性认定,结果鉴定意见表示二者为同一人。法官对于该技术是否可靠难以判断,不得不求助于相关的专家。

[39]例如对于朱墨时序的鉴定,法官为了检验鉴定人是否判断准确,让其对一份法官事先做好区分的样本进行鉴定,如果鉴定结果正确,法官就对鉴定意见予以采信,否则就认为鉴定结果不可靠。法官这种检验办法就是根据科学实验是否具有可重复性来判断鉴定意见是否可靠。这并不能排除鉴定人有误打误撞的可能。

[40]有学者通过对DNA证据在我国刑事诉讼中的运用进行实证研究,发现288起涉及DNA鉴定的刑事裁判文书中对DNA鉴定意见的表达方式极不规范,我们也可以看到法官对如何采信该类鉴定基本上不予说理。参见陈学权:“刑事诉讼中DNA证据运用的实证分析—以北大法意数据库中的刑事裁判文书为对象”,载《中国刑事法杂志》2009年第4期,第105-111页。笔者在“北大法宝”检索了2006~2010年我国法院的刑事判决书37 476篇,其中含有DNA鉴定的925篇、指纹鉴定的219篇、血型鉴定的70篇,发现这些判决书中法官对为何采信鉴定意见鲜有说理。

[41][德]克劳斯·罗科信:《刑事诉讼法》(第24版),吴丽琪译,法律出版社2003年版,第121页。

[42]《圣经旧约》记载这样一个故事:古代所罗门王面对两个争当婴儿生母的妇女,受制于当时的科学技术水平尚未发明亲子鉴定方法,所罗门王最终虚张声势,命令手下“将婴儿切成两半”,话音刚落,两位妇女其中一位拍手同意,另一位赶紧松手并请求所罗门王收回成命。最后,所罗门王巧妙地将孩子的生母辨别出来。在现在看来,这种办法存在很大的争议。但是在法庭科学技术并没有像今天这样发达的特定历史条件下,这种方法却展示了一种审判的智慧。

[43]从目前司法鉴定机构不断受到当事人的信访、投诉、甚至是闹访的现象,我们可以看到司法鉴定机构已经不堪重负地被置于社会舆论的风口浪尖。这与司法裁判中将事实认定的风险转嫁给鉴定意见的不当做法不无关系。

[44]当然,加大司法鉴定的运用力度,减少对口供的依赖,还必须防止矫枉过正,决不能忽视口供等其他证据的价值。参见陈学权:“科学技术在刑事诉讼中的价值”,载《法学研究》2007年第1期,第114页。

[45]鉴定人出庭现象的实证考察表明:鉴定人出庭作证的功能呈一定的虚化现象。参见陈邦达:“鉴定人出庭作证新论—兼论新刑事诉讼法的相关条款”,载《中国司法鉴定》2012年第3期,第23页。2012年《刑事诉讼法》增加了专门知识的人参与鉴定意见质证的制度,该制度的实施效果有待今后实证考察。

[46]同注26引书,第230页。

[47]张斌:《科学证据采信基本原理研究》,中国政法大学出版社2012年版,第374页。

[48]同注9引书,第33-35页。

[49]美国一位资深律师在接受美国律师协会采访时谈到,他对专家证人进行交叉询问时通常会问五个问题,这五个问题如同五颗“银子弹”,能准确击中对方专家证人的要害。其中第一个“银子弹”就是有关质疑对方专家证人中立性的问题。参见徐继军:《专家证人研究》,中国人民大学出版社2004年版,第149页。

[50]CNAS发布了《实验室认可指南》CNAS-GU01和《检查机构认可指南》CNAS-GI01两个规范性文件。从证据法的角度如何对该类认定进行定位?有学者认为,刑事鉴定结论的CNAS认可应当定位在证据能力方面,不能定位在证明力方面。参见同注47引书,第391页。

[51]参见国家认可委宋桂兰副秘书长在“2010中国司法鉴定论坛会议”上的报告。朱淳良、陈邦达:“能力验证:司法鉴定质量的保障—2010中国司法鉴定论坛会议综述”,载《中国司法鉴定》2010年第4期,第S12页。

[52]同注18引书,第150页。

[53]郭华:“侦查机关内设鉴定机构鉴定问题的透视与分析—13起错案涉及鉴定问题的展开”,载《证据科学》2008年第4期,第440页。

[54]徐静村:“论鉴定在刑事诉讼法中的定位”,载《中国司法鉴定》2005年第4期,第3页。

[55]何家弘:《证据调查实用教程》,中国人民大学出版社2000年版,第182页。

[56]2012年颁布的《刑事诉讼法》第130条规定:“为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态,可以对人身进行检查,可以提取指纹信息,采集血液、尿液等生物样本。”

[57][美]肯尼斯·R.福斯特、彼得·W.休伯:《对科学证据的认定—科学知识与联邦法院》,王增森译,法律出版社2001年版,第87页。

[58]朱广友:“论司法鉴定意见的基本属性”,载《中国司法鉴定》2008年第4期,第2页。

[59]张南宁:“科学证据可采性标准的认识论反思与重构”,载《法学研究》2010年第1期,第30页。

【作者简介】华东政法大学刑事诉讼法学科师资博士后研究人员,华东政法大学科学研究院研究人员,法学博士
【文章来源】《比较法研究》2014年第3期 

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