新刑事诉讼法视角下技术侦查的法律监督
邓立军


关键词: 技术侦查，法律监督，司法审查，现场检察，见证人，事后通知机制，报告制度
内容提要: 2012年3月14日，十一届全国人民代表大会第五次会议对刑事诉讼法的修订使技术侦查由幕后走向台前，可是新刑事诉讼法并没有为技术侦查的法律监督提供可操作性的制度保障，这是技术侦查被滥用的根本原因，为了改变当前对技术侦查法律监督乏力的情况，效果低微的困局，必须建构全程性、动态性的技术侦查法律监督体系，并沿着下面三条路径切实推进：加强事前监督，实现技术侦查的审批由行政审批向司法审查的转轨；加强事中监督，努力构建现场检察制度和见证人制度；加强事后监督，全新建构事后通知机制与报告制度。


2012年3月14日，十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》（以下简称《刑事诉讼法修正案》）对技术侦查进行了规范，从而使技术侦查终于突破了自新中国成立以来60余年“无法可依”的局面，实现了从“无法可依”到“有法可循”的历史性跨越，这是此次刑事诉讼法修正所取得的重大成果之一，但是我国技术侦查的制度建构离法治化的目标还有相当大的差距，这集中反映在制度设计方面存在诸多明显缺漏，尤其是法律监督机制的缺失将会严重冲击技术侦查的制度设计体系，导致滥用技术侦查权力的欲望膨胀。“一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义与道德界线的诱惑。人们可以将它比作附在权力上的一种咒语——它是不可抗拒的。”{1}362由于技术侦查所蕴含的易侵权的风险是其他任何常规侦查行为都无法比拟的，因此就更有必要加强法律监督的力度，然而由于《刑事诉讼法修正案》忽略了对技术侦查措施法律监督的制度建设，可能导致滥用的风险骤增。因此，在技术侦查由幕后走向台前之际，对技术侦查法律监督的现状进行检讨，以技术侦查的特殊性为基点，在借鉴国外立法与司法的基础上，全面、深入探索技术侦查法律监督的独特路径与方法，建构有针对性的、专门性的、全新的制度体系就成为十分重要而又紧迫的课题。

一、新刑事诉讼法背景下技术侦查的法律监督难点何在?
　　
相对于其他常规侦查行为而言，技术侦查的法律监督具有更大难度，全面创新法律监督的路径与方法将面临巨大的现实障碍。如果不对此予以认真分析，缺乏正确的认识与判断，就建构起完善的技术侦查法律监督体系而言无疑是不利的。笔者认为在新刑事诉讼法背景下技术侦查措施法律监督的难点主要体现在：
　　
（一）“各自为政”的行政审批机制使技术侦查的法律监督失去了最重要的屏障
　　
新刑事诉讼法第148条规定，无论是公安机关还是人民检察院如果要适用技术侦查必须“经过严格的批准手续”。那么什么是“严格的批准手续”呢？2012年12月3日公安部部长办公会议通过的新修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》第256条规定：需要采取技术侦查措施的，应当制作呈请采取技术侦查措施报告书，经负责技术侦查的部门审核后，报设区的市一级以上公安机关负责人批准，制作采取技术侦查措施决定书。人民检察院等部门决定采取技术侦查措施，交公安机关执行的，由设区的市一级以上公安机关按照规定办理相关手续后，交负责技术侦查的部门执行，并将执行情况通知人民检察院等部门。这是自新中国成立以来首次在“行政规章”层面对技术侦查的审批机制予以公开规定，从而在一定程度上破除了技术侦查审批机制的神秘性。至于人民检察院适用技术侦查的审批机制问题，2013年1月1日起施行的《人民检察院刑事诉讼规则》并没有作出规定，但在2013年2月1日最高人民检察院第十一届检察委员会第八十五次会议通过的《检察机关执法工作基本规范》第4·262条规定：在办案过程中需要使用特殊侦查措施的，应当提交相关请示资料，经部门负责人审核，报检察长批准并履行有关审批手续后，交有关部门办理。
　　
总体而言，技术侦查的适用审批是一种“各自为政”的审批机制，即公安机关（含国家安全机关，下同）、人民检察院对法定范围内的案件适用技术侦查时只需要经过公安机关负责人和检察长审批即可，并且表现出强烈的“行政令状”属性。公安机关对适用技术侦查的审批毫无疑问是一种“行政审批”制度，人民检察院从宪法和有关法律的规定来看虽然归属于司法机构范畴，但由于我国检察机构在整体上表现出强烈的司法行政化趋向，其本身所具有的追诉职能导致客观性、中立性严重不足，因此在人民检察院依据新刑事诉讼法第148条第2款之规定获得了技术侦查权以后，其上级检察机构对下级检察机构适用技术侦查的审批仍然可以划归为“行政令状”模式之场域，表现出“自我授权”、“内部授权”、“批准与执行一体化”（检察机关例外）的典型特征，该模式一方面违背了“分权与制衡”的基本法理，容易导致技术侦查权的滥用，严重侵害公民权益，另一方面也将检察机构挡在了法律监督的门外，从而使技术侦查的法律监督丧失了最重要的制度屏障。
　　
（二）法律监督主体与客体相互制约的格局阻碍了技术侦查监督机制的践行
　　
新刑事诉讼法制度变革的一个重要方面是作为法律监督机关的人民检察院终于正式获得了技术侦查权，但是这种技术侦查权又是不完整的、残缺的，其表现为只享有技术侦查的决定权而没有执行权，也即人民检察院的技术侦查权实行的是决定权与执行权相分割的机制，从而构成了一种相互制约的局面：一方面，公安机关负有协助人民检察院执行技术侦查的义务，这是宪法和刑事诉讼法所规定的“配合制约”原则的具体体现，有利于协助人民检察院查明案件事实，正确适用法律，打击和惩治犯罪。另一方面，人民检察院在技术侦查执行方面对公安机关的依赖，必将导致其不敢、不愿加强对公安机关技术侦查的监督，因为一旦人民检察院加强对公安机关技术侦查监督的话，公安机关就会伺机“报复”，对人民检察院移送的要求执行技术侦查的案件推诿甚至拒绝执行[2]，这就会迫使人民检察院放弃所谓的法律监督，以换取公安机关对技术侦查的协助执行，如此一来势必造成不敢、不愿监督的局面，从而使对技术侦查的法律监督化为乌有。
　　
（三）技术侦查的特殊性使得常规法律监督手段难以有用武之地
　　
既往的司法实践已经表明，人民检察院对常规侦查行为的监督几乎没有任何效力。对此，著名法学家龙宗智教授指出，“根据法律，人民检察院作为法律监督机关，有权对侦查机关的违法行为进行监督。然而法律却不赋予检察院任何实际权力以行使这一职能，因此，这种监督势必成为‘毫无意义的空气震动’，并在实践中名存实亡。”{2}214尽管此情形已成常态，但是无论是1996年还是2012年刑事诉讼法的修订，立法机构在加强检察监督方面几乎没有任何实质性的创新，而是基本上延续、维持了1979年刑事诉讼法的原貌。2013年1月1日起施行的新修订的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第564条第9项除了列明“非法采取技术侦查措施的”属于人民检察院侦查活动监督的范畴以外，并没有创设什么新颖的监督手段与方法，也就是说技术侦查措施的法律监督也只能与其他常规侦查行为一样，人民检察院在发现违法技术侦查行为时，只能运用“口头提出纠正意见”（违法情节较轻）、“发出纠正违法通知书”（违法情节较重）、“依法追究刑事责任”（构成犯罪）等常规监督手段予以纠正，那么这些常规监督手段对于技术侦查措施是否有效呢？笔者认为很难发挥出什么监督效能来，这主要是由技术侦查自身的特殊性所决定的。
　　
从立法与操作实践来看，技术侦查与其他常规侦查行为存在几个显著不同之处：其一，执行过程高度隐蔽。由于技术侦查的高度隐蔽性，除了技术侦查部门的执行人员了解和知悉技术侦查的执行过程以外，人民检察院根本无从知悉其执行过程是否存在违法行为或者犯罪行为，在这种情形下所谓的法律监督根本无从谈起。例如，公安机关技术侦查部门在立案前实施技术侦查，技术侦查的执行超越法定案件范围，逾越法定期间，不严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行技术侦查，只要其所获材料不用作证据，而只是作为侦查线索使用，或者只是用作打击政敌的“肮脏手段”，或者其他非诉讼目的话，人民检察院基本上是无从发现的，当然也就谈不上法律监督的问题[3]。又如，公安机关技术侦查执行人员在电信机房监听时违反规定监听与案件无关之他人隐私；或者电信机房人员下线后又上线监听；或者出于各种不良动机与目的，执行人员选择性监听，对有关犯罪事实监听后不予录音（录制）；或者录制后私自消磁或者销毁录音材料；无关人员出入电信机房可能导致电话监听结果的无故泄露，危及他人隐私……，对于这些违法技术侦查行为，人民检察院依靠常规监督手段几乎是无从发现的。同样基于技术侦查的高度隐蔽性，当事人以及利害关系人更不可能知悉技术侦查何时启动，甚至于侦查行为结束以后，当事人以及利害关系人仍然处于毫不知情状态，也无从知悉其合法权利是否因滥用技术侦查而受到侵犯。这就为技术侦查的滥用而伤及无辜埋下了伏笔，并同样存在难以发现等问题。既然连技术侦查的滥用的发现都存在巨大困境，那所谓的法律监督就更是难以启动了。其二，执行期间长。
　　
新刑事诉讼法第149条规定：批准决定自签发之日起三个月以内有效，对于复杂、疑难案件期限届满仍有必要继续采取技术侦查，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过3个月。由于没有对延长次数进行限制，所以理论上只要侦查机关认为存在着适用技术侦查的需要就可能被无限期地执行下去，从而大大增加了侦查机关违法操作的机会和风险，也加大了法律监督的难度。其三，技术侦查材料质证方式的特殊性。新刑事诉讼法第152条规定：依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。客观地说，该条规定具有里程碑式的意义，它突破了长期以来技术侦查材料不能直接作为证据使用的“禁区”，对打击犯罪是有利的，但是新刑事诉讼法第152条出于对技术侦查措施保密的需要，规定了在必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实，也即创造了一种“庭外核实”技术侦查材料的全新模式，这种模式有利于保护“有关人员的人身安全”，或者有利于避免“产生其他严重后果”，但是“庭外核实”技术侦查材料的模式一方面与“未经质证的证据不得作为定案依据”的国际刑事司法基本准则相冲突，另一方面由于技术侦查材料未经当庭出示、辨认、质证等调查程序查证属实，导致人民检察院以及当事人或者其他利害关系人、辩护人、诉讼代理人无法行使法律监督权，法院在证据上的“独裁专断”有可能造成冤假错案。综合上述，技术侦查的特殊性导致违法技术侦查行为信息来源管道狭窄，以致严重阻碍了法律监督权的行使。
　　
（四）立法机构对技术侦查法律监督的缺位
　　
为了确保刑事诉讼法的贯彻落实，全国人大及其常委会加强了对刑事诉讼法的执法检查。执法检查作为全国人大最常规、最稳定、最有影响力的法律监督手段，并不是一蹴而就的，其发展经过了较为繁复的过程[4]{3}。2006年十届全国人大常委会第二十三次会议审议通过，2007年1月1日正式实施的《监督法》以专章的形式正式确认了各级人大常委会对“法律法规实施情况”进行检查的权力。自此，执法检查权具备了明确的法律依据。通过执法检查，“可以发现法律本身不够完善的地方，通过修订和完善有关法律，提高立法质量，使法律更加切合实际，更具有可操作性，促进我国法律制度更加完备。”[5]{4}134刑事诉讼法作为我国的基本法律，在我国社会主义法律体系中占有重要地位。要确保刑事诉讼法律制度的有效运行，不仅要有一部好的法律，更重要的是要有法必依、执法必严、违法必究。执法检查的目的，就是要纠正工作中存在的问题，切实保障人民群众的合法权益，督促公安、司法机关依法治国、公正司法。
　　
但是从新中国成立以来全国人大常委会只于2000年9月对刑事诉讼法进行了唯一的一次执法检查，根据其检查后发布的《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国刑事诉讼法〉实施情况的报告》来看，这次执法检查主要针对超期羁押、刑讯逼供、保障律师依法履行职务三个方面来展开的[6]。这就有力证明了全国人大常委会从新中国成立以来就没有对技术侦查开展过执法检查，这就使技术侦查成为执法检查的“禁区”，至于地方各级人大常委会就更不敢触碰技术侦查这一“雷区”。毫无疑问，在执法检查越来越成为各级人大常委会不可或缺的法律监督形式的当下，在技术侦查的法律监督上缺位是导致技术侦查滥用的重要原因。
　
由于技术侦查具有高度隐蔽性、封闭性、长期性、技术性等特征，它所蕴含的易侵权的风险是其他任何常规侦查行为都无法比拟的，因此更有必要加强法律监督的力度，然而由于新刑事诉讼法以及司法解释忽略了法律监督的制度建设，导致滥用的风险骤增。笔者认为，加强技术侦查法律监督必须处理好两个相互关联而又至关重要的问题：一是观念革命。执政党和国家必须抛弃“阶级斗争工具论”和“侦查神秘主义”的陈腐观念，适度增强技术侦查的公开性和透明度。因为“公开性原则，乃是法治国家原则，而不容许仅以‘真实发现’之空洞理由，即予以限制或剥夺人民知情的权利，更不容许成为侦查密行的怪招。毕竟，对于人民而言，国家的行为必须是公开的，亦即可预见的及可评估的。尤其是对于侦查机关（检察官）或其辅助人（警察）的行为，更是要守着‘公开性原则’，因为侦查机关对于涉嫌犯罪人所为之行为，系有侵及人权之危险，而你我大家均有可能受到此种危险之侵害。而公开性原则乃是确保国家行为的可监督性。”{5}二是制度创新。必须创制出适合技术侦查的并且独具特色的监督制度来，继续沿袭过去的老一套监督措施是不可能取得什么成效的。因此着力于制度创新应该是加强技术侦查法律监督的压倒一切的首要任务。切实建构科学而合理，系统而可行的技术侦查法律监督制度，最大限度地减少技术侦查的随意性，对技术侦查从启动到终结构建无缝隙的全程监督体系是推进技术侦查法律监督的基础和前提，否则法律监督就会因缺乏法律依据而无所适从。
　　
二、加强事前监督——实现技术侦查的适用审批由行政审批向司法审查的转轨
　　
根据新刑事诉讼法第148条规定，技术侦查的适用审批是一种“各自为政、互不干扰”的审批机制，即公安机关、人民检察院对法定范围内的案件适用技术侦查时只需要经过公安机关负责人和检察长审批即可，表现出强烈的“行政令状”属性。“行政令状”在提升侦查效率和保守侦查机密方面虽然具有一定的优势，但是一方面它将检察机关挡在了法律监督的门外，使得检察机关无法对公安机关的技术侦查活动行使监督权，另一方面也使检察机关自身的技术侦查沦为法律监督的真空地带，从而使技术侦查在启动环节就丧失了最重要的制度屏障。这是此次技术侦查立法的重大缺陷，为技术侦查的滥用埋下了隐患，改革势在必行。
　　
（一）建立司法审查制度应当是技术侦查启动机制改革的终极目标
　　
技术侦查启动机制改革的终极目标应当是摒弃“各自为政、互不干扰”的行政审批机制，建立司法审查机制，这是加强技术侦查事前监督至关重要的、无可替代的抉择。这是因为：首先，技术侦查的行政审批机制违背了“分权制衡”的法治精神。分权制衡是西方法治国普遍适用于政治体制和其他国家管理活动中的重要法理，形成于资产阶级革命时期。当时尚未掌握政权的资产阶级为了同封建主分享统治权并反对封建主的专横，便提出了分权制衡学说，主张国家的立法、行政、司法三项权力应当分别由三个不同的国家机关去行使，形成三项权力间的相互牵制和相互约束的格局，以保持国家权力间的平衡状态，防止某个机关或某个人的独断专行。分权制衡理论辐射到技术侦查领域则表现为强调法官拥有对技术侦查启动程序的裁判权，以使技术侦查权受到司法权的制约，防止其在运作过程中可能出现的失误和偏差。其次，技术侦查的行政审批机制违背了程序正义理论。刑事诉讼的本质是代表国家的侦控机关与犯罪嫌疑人之间的一种冲突，如果允许侦查机关有权自行决定是否适用技术侦查并对控辩之间的争议进行裁决，实际上是允许诉讼争议的一方有权对涉及争议双方利益的事项进行裁决，是允许行政官同时享有司法官的权限，也即出现了“担任自己案件法官”的现象，这将使争议的相对方处于极其不利的地位。此外，技术侦查从决定到执行完毕始终都是侦查机关的“独角戏”，犯罪嫌疑人没有任何表达异议的机会，这显然违背了“平等听取双方当事人的意见”的古典自然正义的标准。再次，技术侦查的适用遵循司法令状原则是法治国的普遍做法。从世界各法治国或地区技术侦查的立法来看，技术侦查的实施必须获得法定机关的批准方能实施，而这里的法定机关就是指法院。举例来说，为了防止侦查机关在实施过程中侵犯公民权利，世界上大多数国家均规定技术侦查的适用必须经侦查机关提出申请，法官审查批准后才能适用。在美国，无论是申请对有线通讯、电子通讯、口头通讯进行监听的授权还是对紧急监听的事后追认，都必须以书面为之，且应该在有管辖权的法官面前宣誓或者确认，并述明申请人有提出监听的申请之职责[7]。在加拿大，侦查机关不能自行决定是否窃听，而必须由侦查机关向法官提出申请，法官经审查后认为符合司法窃听条件的，才允许侦查机关实施司法窃听{6}127、129、130。在新西兰，任何警察根据高等法院所颁发的令状，基于法定确信，可以通过窃听器材对个人通讯内容进行窃听[8]。在日本，请求监听令状，应当由检察官或者司法警察员向地方法院的法官提出申请[9]。在法国，在预审法官认为有侦查必要的情况下，可以决定监听电讯。此种决定不具有司法权裁判性质，不得经任何途径对其提出任何上诉。此外，预审法官还有权对监听的执行情况进行监督[10]。在德国，对电讯往来是否监视、录制，只允许由法官决定。在延误有危险时也可以由检察官决定。检察官的命令如果在三日内未获法官确认的，失去效力[11]。在意大利，当存在重大犯罪嫌疑并且为进行侦查工作必须实行窃听时，检察官应该向负责初期侦查的法官提出申请，由该法官采用附理由命令的形式给予批准[12]。由此来看，由司法权对技术侦查进行监督和控制，是世界各国刑事诉讼法普遍确立的一项基本制度。西方法治国家之所以通过建立司法审查制度对技术侦查予以审查和监督，最根本的原因是充分认识到技术侦查具有膨胀性和扩张性，存在随意侵犯公民权利的巨大隐忧，而由中立、超然的法官对技术侦查的启动加以审查，可以最大限度地减小和抑制这种隐忧。保护公民免受政府权力的不法侵犯，此乃法官之天职。
　　
（二）我国建立技术侦查司法令状原则的路径
　　
基于上述分析，我国技术侦查必须遵循分权制衡的法治精神与程序正义理论，在借鉴西方法治国立法经验的基础上，推行“批准权与执行权分离”的改革思路，实现由行政审批向司法审查的转轨，这是建立结构合理、配置科学、程序严密、制约有效的技术侦查权运行机制的根本路径。然而对于由哪一个机构来行使司法审查权的问题，国内学界存在较大争议，主要有三种观点：第一种观点主张批准权应该由法院来统一行使，这是当前法学界的主流观点。第二种观点主张，在我国的诉讼文化背景和检警分立模式下，不具有建立司法审查制度的基础和条件，我们应当充分利用我国法的本土资源，结合《宪法》和《刑事诉讼法》的相关规定，建立由检察机关对技术侦查行为进行法律监督的机制，所以赋予检察机关对技术侦查的批准权，在我国现有法律体制下能减少对刑事司法制度的冲击，有着合法性和合理性依据{7}。第三种观点主张公安机关适用技术侦查由检察院来行使批准权，而检察院侦查自侦案件适用技术侦查由法院行使批准权{8}135。笔者认为，虽然我国的检察机关也属于司法机构的范畴，但是由于其本身负有侦查自侦案件的职责，客观性、中立性严重不足，若将技术侦查批准权统一交由检察院来行使，仍然存在自我审批的问题，难以实现有效监督，因而第二种观点是不妥当的。至于第三种观点虽然解决了自我审批的问题，但是由于审批权交由不同机构行使，极易造成审批标准不统一，不利于法律的统一实施等弊端。所以，第一种观点更具有合理性，具体建构思路是：公安机关、人民检察院认为有实施技术侦查必要时，应当制作“呈请采取技术侦查措施报告书”，并提交呈请立案报告书、立案决定书的复印件以及有关的案件证据材料，向人民法院提出申请。人民法院收到申请以后应当立即进行审核，根据法定的条件和程序做出是否批准的决定。未获人民法院批准，公安机关、人民检察院均不得擅自实施技术侦查，但在紧急情况下，侦查机关可以先行实施技术侦查，尔后必须在法定期间内（一般为24小时）申请法院的追认。如果未获法院追认，所获证据材料不具有证据能力。
　　
三、加强事中监督——现场检察制度和见证人制度的全新构建
　　
自新刑事诉讼法实施以来，技术侦查的法律监督基本上等同于检察监督，而所谓的检察监督只不过是像过去一样局限于对公安机关移交的审查批捕或者审查起诉案件的证据材料和法律文书进行的事后审查，这种事后审查很难发现滥用技术侦查的蛛丝马迹。为了防范技术侦查事后监督的弊端，加强风险防范与控制，有必要建立现场检察制度和见证人制度，以突破目前技术侦查绝对封闭的神秘空间，从而使技术侦查的法律监督由“事后监督”向“事中监督”转轨。
　　
（一）现场检察制度的全新建构
　　
所谓“现场检察”，是指人民检察院向公安机关派驻专门的监督机构——“技术侦查检察监督工作办公室”或者指派合适的检察官直接到辖区内公安机关技术侦查部门的办公场所或者执行现场对技侦侦查办案、审批程序、手段管理、侦控数据及信息保存、重点工作场所以及装备器材管理等方面进行检查，通过核实和查清非现场检察或者其他渠道获得的信息中发现的问题和疑点，以达到全面深入了解和判断公安机关是否严格遵守技术侦查法律制度的一种实地检察方式。
　　
从加强检察监督工作的实效出发，技术侦查的现场检察应当遵守以下基本流程：第一，人民检察院根据非现场检察以及其他渠道获得的信息后，应结合案件具体情况，综合分析以后作出是否进行现场检察的判断。第二，制作现场检察方案。人民检察院要根据从各种渠道获悉的公安机关违法实施技术侦查的信息，在认真分析研究的基础上，制定具体的现场检察方案，明确现场检察的主要领域及重点，同时确定具体的现场检察工作时间、检察人员及具体分工。
　　
第三，人民检察院如果决定有必要进行现场检察时，应该制作《现场检察通知书》，并在进场时向被检察的公安机关及其工作人员出示。
　　
《现场检察通知书》的内容主要包括：现场检察的时间、内容，应当准备的有关案卷材料、法律文书以及相关证据材料，以及需要谈话的技术侦查人员等。第四，进入现场开始检察。根据制定的现场检察方案和确定的检察重点，通过查阅案卷、文件、法律文书、各种报告，核查证据材料，比对数据，播放视听资料，个别谈话等方式重点检察以下事项：（1）技术侦查措施的工作日志及其门禁管制情况；（2）技术侦查仪器设备的使用是否存在详细记录，该记录与有关案件的批准决定书是否吻合；（3）技术侦查措施的启动时间是否在立案之后；（4）技术侦查措施的实施有无合法的申请与批准决定书；（5）技术侦查措施是否按照批准的措施种类、适用对象和期限实施；（6）技术侦查措施的实施是否逾越法定案件范围；（7）技术侦查措施所得证据材料是否严格依照规定保管、交付和销毁，是否存在未交付（移交）的技术侦查措施证据材料的情况，是否存在泄漏国家秘密、商业秘密和个人隐私等情形；（8）执行机关是否存在将技术侦查措施证据材料用于对犯罪的侦查、起诉和审判以外的其他用途；（9）检察官认为应当查核的与案件相关之其他事项。此外，检察官还可以现场检察正在执行技术侦查措施的案件，如对正在进行监听或者电子监控的案件，检察官有权在线监听或者监控，以判断监听或者监控是否存在违法等情形。第五，现场记录与取证。检察人员在进行现场检察时，应对检察工作进行记录，并对检察中发现的问题进行取证，取证材料包括侦查机关在技术侦查办案中形成的相关证据材料的各种原件或者复印件。第六，现场检察意见的形成与反馈。检察人员在结束现场检察以后应对检察情况进行分析和评价，形成现场检察意见，对是否存在违法适用技术侦查作出最终认定，并及时向公安机关反馈检察意见，提出限期整改的意见和方案。对于涉嫌构成犯罪的，则应该按照法定程序予以追究。
　　
现场检察作为一种事中监督范式在新刑事诉讼法里找不到任何法律依据，因为在整个侦查阶段人民检察院基本上是被排斥在侦查现场之外的。从这个维度上看，笔者提出的现场检察是一种全新的、史无前例的制度建构，为推进该制度从理论到实践的进程，最高人民检察院应当加强相关司法解释的制定工作以尽快使现场检察工作有法可依。
　　
（二）见证人制度在技术侦查场域中的引入
　　
见证人是指接受侦查人员的邀请而参与到侦查活动中来，观察并监督侦查活动进行的全过程，并在必要的时候能够出庭作证，以证明相关侦查活动的合法性和真实性的自然人。受苏联法制的影响，1979年刑事诉讼法对见证人制度作了规定，1996年、2012年刑事诉讼法的修订只是继续沿袭了1979年刑事诉讼法的既有规定，没有作出任何变革。从新刑事诉讼法的规定来看，我国见证人制度的适用范围依然只局限于勘验、检查；搜查；查封、扣押物证和书证这三种公开侦查行为，适用范围的逼仄严重影响了见证人制度的功能发挥。因此，拓展见证人制度的适用场域成为无法回避的课题。
　　
笔者认为，我国见证人制度的适用范围应当由传统的公开侦查行为向秘密侦查行为尤其是技术侦查领域延伸，这对于充分发挥见证人制度的功能，加强对技术侦查的法律监督都具有重大意义。因为在绝对封闭的技术侦查空间中，如果完全没有外在因素的介入，很容易发生滥用技术侦查的现象，也会使公民难免对技术侦查取证的客观性、合法性产生怀疑，尤其是在司法腐败日益加剧，司法机关的公信力遭受普遍质疑，技术侦查滥用日益突出的当下，广大民众有权质疑一切侦查行为的公正性、合法性，在这种司法背景下将见证人制度引入技术侦查领域是很有必要的。对此，日本法学家田口守一教授早就指出：“出现不当侵犯犯罪嫌疑人人权的危险，不是因为侦查机关有权采取终局性措施，而是因为侦查机关的权限过于集中。因此，必须探寻一种侦查程序，不要权限过分集中在侦查机关，而是尽可能分散权能，吸收侦查机关以外有关人员参加各种活动。”{9}77所以，见证人制度在技术侦查领域的引入有利于形成强有力的法律监督网络，克服因侦查官员的滥用权力所造成的司法不公，促进司法公正和民主的实现。
　　
然而从全球来看，在技术侦查措施中引入见证人制度的国家并不多见，主要有俄罗斯和日本。根据《俄罗斯刑事诉讼法典》第186条第7项规定：侦查员对电话和其他谈话的录音进行检查和放听时，应有见证人在场……。{10}171日本《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》第12条（在场见证）规定：在实施监听时，应当使管理实施监听的该部分通讯手段的人或者代表管理人的人在场。如果不能使以上的人在场时，应当使地方公共团体的职员在场。在场见证人，可以向检察官或者司法警察员陈述关于实施该项监听的意见[13]。至于其他国家的技术侦查中为什么没有规定见证人制度，其重要原因是对在技术侦查领域中引入见证人制度存在较大忧虑，担心见证人将侦查机密外泄而影响案件侦破工作的开展。所以，如果在缺乏严密、完善的法律制度的前提下，贸然将见证人制度引入技术侦查领域，不仅面临于法无据的问题，也使技术侦查的实施面临较大风险，这是必须高度警惕的事情。
　　
由于研究主题以及篇幅的局限，笔者在此只探讨将见证人制度引入技术侦查场域需要解决的独特性问题[14]。这些独特性问题在立法时尤其需要关注：第一，摒弃公开侦查行为的“全程见证”模式，实施“有限见证”的基本原则。从保护国家秘密、侦查机密、商业秘密和个人隐私出发，建议借鉴俄罗斯的立法体例，见证人介入技术侦查遵循“有限见证”的基本原则，可以考虑在以下环节允许“有限见证”：采取技术侦查有可能获取证据材料时；对技术侦查获取的材料进行整理（包括剪辑、删减、转化成文字材料）、检查、放听、复制、转录时；对采取技术侦查获取的与案件无关的材料予以销毁时。第二，出具“见证书”权。目前见证人对公开侦查行为的见证，只需“签名或者盖章”即表明已完成见证任务，如此做法并不能真实反映见证的全貌，容易产生异议。鉴于技术侦查的隐蔽性，更容易产生异议，故建议以出具见证书来代替简单的签名或者盖章，见证书应当包括以下主要内容：见证的过程；见证的法律依据；见证的结论；见证人的签字；见证的时间等。第三，尽量避免见证人出庭作证。目前学界普遍认为见证人在辩方对侦查行为和笔录的真实性、合法性质疑时应当承担出庭作证的义务，该观点针对公开侦查行为具有合理性，但是对于技术侦查而言必须十分谨慎，原则上不到万不得已的地步不得要求见证人出庭作证，否则很可能危及有关人员的人身安全，暴露技术侦查方法，或者可能产生其他严重后果。
　　
四、加强事后监督——事后通知机制与报告制度的建构
　　
事后监督是目前我国监督技术侦查的唯一方式，这种监督方式由于是对已经执行终结的技术侦查所进行的复查检验而具有显著的滞后性，所以难以像事前监督和事中监督那样能够提前或者及时发现技术侦查运用中的违法或者犯罪迹象，但是这并不意味着事后监督就只能碌碌无为，乃至可以缺位于技术侦查领域，相反事后监督同样可以像事前监督和事中监督那样在技术侦查领域取得奇效，有关国家和地区早就为此提供了令人满意的答卷[15]。有鉴于此，我国有必要向其他法治国或地区学习，努力在事后监督的方式、方法上开创新格局，加快事后通知机制与报告制度的建构，以确保“正义不仅要实现，而且应当以看得见的方式实现”。
　　
（一）技术侦查事后通知机制的本土建构
　　
所谓“事后通知机制”，即在技术侦查执行完毕后，为使侦查对象得知技术侦查之相关事项，以确保当事人对非法技术侦查行为有请求救济之机会与管道，侦查机关应当于技术侦查结束后的法定期间书面通知当事人，从而维护其合法权益的机制。设立“事后通知机制”的理论依据一方面是为了加强对侦查对象合法权益的保护，防止侦查对象的隐私被非法侵扰，有利于实现“平等武装”的基本诉讼原则，因为不设“事后通知机制”的话，即使侦查对象的合法权益被非法侵扰，但侦查对象无法知晓，因而也就不能获取赔偿或者采取其他救济手段。另一方面，通过“事后通知机制”的设置可以为发现滥用技术侦查开拓更广阔的渠道，这是加强技术侦查法律监督力度的基础与前提。
　　
从全球视野来看，美国[16]、加拿大[17]、日本[18]、德国[19]、中国香港[20]、中国台湾{11}等国或地区都在技术侦查程序中建立了“事后通知机制”，主要内容涉及：其一，技术侦查的通知对象主要局限于犯罪嫌疑人。这是因为犯罪嫌疑人与技术侦查的结果有着最为密切的利害关系，因此不少国家立法明确规定，侦查机关在法定条件下必须履行告知或通知犯罪嫌疑人的义务。其二，从时间维度上来看，对犯罪嫌疑人的通知是一种“事后性”的通知。也即只有在技术侦查执行完毕以后，才会将有关事项告知犯罪嫌疑人。其三，从通知的时间限制来看，有的国家或地区明确规定了必须在技术侦查结束后的法定期间内将有关事项告知犯罪嫌疑人，有的国家或地区则没有明确规定告知的法定期间，而是交由执法人员自由裁量。其四，就通知的内容而言，主要包括技术侦查实施的合法依据、起讫期间及所获得的证据材料等相关事项。
　　
就我国来说，新刑事诉讼法并未规定针对技术侦查的“事后通知机制”，这就使得侦查对象不能为非法技术侦查的法律监督提供信息来源，导致人民检察院法律监督的信息来源管道被严重阻滞，所谓的法律监督只能是聋子的耳朵——摆设，所以如果要加强对技术侦查的法律监督，就必须构建另一项重要的法律制度——“事后通知机制”，否则就不能有效行使对技术侦查的法律监督。在借鉴有关国家或地区的立法经验的基础上，结合我国技术侦查之实践，“事后通知机制”的建构主要应该把握以下几个关键问题：其一，技术侦查的通知对象除了犯罪嫌疑人以外，还应该包括“被告人”、“与犯罪活动直接关联的人员”。从上面的介绍来看，有关国家或地区技术侦查的通知对象主要局限于犯罪嫌疑人，而不包括“被告人”以及“与犯罪活动直接关联的人员”，这是因为这些国家或地区只允许在侦查阶段适用技术侦查，一旦侦查终结移送起诉后技术侦查便失去了适用的合法依据，而新刑事诉讼法第148条第三款规定：追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。同时修订后的《公安机关办理刑事案件程序规定》第255条第三款规定：技术侦查措施的适用对象是犯罪嫌疑人、被告人以及与犯罪活动直接关联的人员。这就表明某些技术侦查既可以在侦查阶段针对“犯罪嫌疑人”以及“与犯罪活动直接关联的人员”适用，也可以在起诉、审判阶段出于追捕的目的针对“被告人”适用，出于全面保护技术侦查对象的合法权益，加强对技术侦查的法律监督之目的，技术侦查的通知对象应该涵盖“犯罪嫌疑人”、“被告人”、“与犯罪活动直接关联的人员”这三类人，而不能局限于“犯罪嫌疑人”这一狭小的空间内。其二，从通知的时间限制来看，建议抛弃有的国家或地区将告知的时间交由侦查人员自由裁量的做法，因为侦查人员具有单纯注重追求侦查效益的天性，难以避免会表现出懈怠的情绪，所以必须明确规定技术侦查结束后的法定期间（以不超过三个月为宜）内将有关事项告知侦查对象。其三，就通知的内容而言，不宜涉及太多，这样容易导致“有碍侦查”等不良后果的发生，但至少应该包括：
　　
案由或事由；“采取技术侦查决定书”的核发机关及文号；技术侦查实施的起讫期间。
　　
（二）技术侦查报告制度的本土建构
　　
鉴于技术侦查对公民隐私权、秘密通讯自由权的严重侵扰和巨大风险，为防止技术侦查的滥用，当今世界的美国、加拿大、新西兰、日本、德国、中国香港、中国台湾等国家或地区立法要求必须向议会或其他机构书面报告技术侦查的实施情况，使技术侦查的适用受到议会或其他机构的监督。总体来看，有关国家或地区的技术侦查报告制度既有相同点也存在较大差异，现做一初步比较分析：其一，在报告的时间上，主要有定期报告与不定期报告两种形式。定期报告大都以“年度报告”（也叫周年报告）为主，如美国、加拿大、日本、德国、中国香港等均需提交“年度报告”，但是中国台湾要求提交的则是“月度报告”。不定期报告目前主要表现在香港的技术侦查活动中，即专员可将他在执行其职能过程中的有关事宜不定期地向行政长官提交报告。其二，从报告的“主体—客体”关系模式（即报告者——被报告者模式）来看，主要表现为“政府—议会”模式（加拿大、日本、德国），即由政府向议会报告技术侦查措施的有关内容，但是也存在“法院—议会”模式（美国）、“侦查机关—法院”模式（美国）、“法官—法院”模式（美国）、“侦查机关—议会”模式（新西兰）等多种不同模式。比较来看，有关国家或地区通常只采取一种报告模式，但是也有个别国家同时兼多种报告模式，如美国就同时存在三种模式：“法官—法院”模式（受理监听申请之法官应向联邦法院行政局提交个案报告）、“法院—议会”模式（美国联邦法院行政局主任向国会提交年度报告）、“侦查机关—法院”模式（美国联邦检察总长或其指定之助理检察总长，或州检察长，或州以下各级机关检察长，必须向联邦法院行政局提交“年度报告”），这反映了美国对技术侦查措施（监听）的强有力的控制和监督。其三，从报告的事项来看，不同国家或地区之间存在一定差异，总体来看，英美法系国家报告的事项较为繁复，往往多达十几项乃至几十项，主要包括基本信息（如申请与批准授权的案件数量、申请授权被驳回的案件数量、提交续期授权申请的案件数量、实施期间及其延长情况、被逮捕的犯罪嫌疑人数量、被提起诉讼的人数、被判决有罪的案件数量及罪名、提出异议的案件数量以及异议成立或不成立的案件数量等）与其他信息（侦查人员滥用技术侦查、技术侦查重要性评估等）{6}69、70、138、183。相对于英美法系国家而言，大陆法系国家报告的事项较为简单，有的国家（如德国）甚至没有明确规定报告的具体事项。
　　
从上面的比较研究来看，技术侦查报告制度虽然是一种事后监督机制，但是它在世界各国家或地区的普遍建立及其践行说明其对技术侦查依然具有十分重要的监督功能，是值得借鉴和学习的重要制度之一。就我国而言，由于长期以来技术侦查属于“国家绝密”，根本不可能建立所谓的报告制度。新刑事诉讼法也没有规定技术侦查的报告制度，这是此次刑事诉讼法修改的重大缺憾之一，也为技术侦查的滥用埋下了隐患。从加强技术侦查的法律监督，完善技术侦查立法的角度来看，建立技术侦查的报告制度是很有必要的。具体构想如下：
　　、
其一，从报告的“主体—客体”关系模式来看，结合前面比较研究的情况，有以下几个问题需要考虑：首先，下列两种报告模式目前不适合我国，应当予先行予以剔除，分别是：（1）美国的“侦查机关—法院”报告模式旨在加强技术侦查的签发令状机关（法院）对向其申请的机关（侦查机关）的法律监督，但是由于目前我国技术侦查的决定机关并非“法院”，而是侦查机关自身，所以美国的“侦查机关—法院”报告模式在我国缺乏明确的法律依据。（2）美国的“法官—法院”报告模式旨在加强法院对技术侦查的签发令状的法官的法律监督，但是由于我国法官对技术侦查没有决定权，当然也就不存在所谓的签发令状的权力，所以美国的“法官—法院”报告模式在我国同样缺乏明确的法律依据。其次，从我国的政治架构和法律制度来看，西方国家普遍采用的“政府—议会”报告模式、“侦查机关—议会”报告模式与“法院—议会”报告模式对我国具有借鉴意义，但必须根据我国国情加以本土化改造。由于我国不存在“议会”之类的机构，我国政府与人大之间的关系也与西方国家的政府与议会之间的关系存在很大的差异，但是我国政府与西方国家的政府都必须接受来自人大或议会的法律监督与制约则是他们的共同点，所以西方国家普遍采用的“政府—议会”报告模式如果改造成“政府—人大”报告模式同样适合我国。因为根据我国宪法的规定，政府由人大选举产生，对它负责，受他监督，所以由政府向人大报告技术侦查的实施情况是具备法律依据的。具体做法可以考虑在每年人大会议召开以前，由公安机关、国家安全机关统计过去一年技术侦查的实施情况后报告给各级政府，各级政府必须在每年召开的人民代表大会会议上向大会主席团、与会人大代表发布报告，并广泛征求意见。此外，由于我国享有技术侦查权的机关除了公安机关、国家安全机关以外，还有人民检察院，而人民检察院既是法律监督机关又是侦查机关，所以西方国家的“侦查机关—议会”报告模式如果改造成“检察机关—人大”报告模式同样适合于我国，因为根据我国宪法的规定，最高人民检察院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责，所以由人民检察院向产生它的人大报告技术侦查的实施情况具有法律依据。具体做法可以考虑在每年人大会议召开时，由人民检察院将过去一年技术侦查的实施情况向大会主席团、与会人大代表发布报告，并广泛征求意见。最后，西方国家的“法院—议会”报告模式如果改造成“法院—人大”报告模式同样对我国具有借鉴价值。因为根据宪法的规定，最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责，所以由人民法院向产生它的人大报告技术侦查的实施情况具有法律依据。具体做法可以考虑在每年人大会议召开时，由人民法院将过去一年审判工作中技术侦查的实施情况向大会主席团、与会人大代表发布报告，并广泛征求意见。除了借鉴西方国家技术侦查的报告模式以外，还必须考虑到根据宪法和刑事诉讼法的规定，人民检察院是国家的专门法律监督机关，其本身所肩负的法律监督职责决定了它对公安机关（含国家安全机关，下同）的技术侦查拥有监督权，公安机关向人民检察院报告技术侦查的实施情况具有法律依据，也很有必要性，因此可以考虑根据我国的特殊情况全新建构“公安机关—人民检察院”报告模式。总之，“政府—人大”报告模式、“检察院—人大”报告模式、“法院—人大”报告模式、“公安机关—人民检察院”报告模式这四个报告模式的建构既解决了长期以来立法机构对技术侦查法律监督的缺位问题，也创新了人民检察院对公安机关技术侦查活动的监督方式，还填补了对人民检察院技术侦查活动的监督真空，可谓一举多得。
　　其二，在报告的时间上，建议根据我国的实际情况做如下设计：“政府—人大”报告模式、“检察院—人大”报告模式、“法院—人大”报告模式奉行“年度报告制”，即在每年召开人大会议时由政府、检察院、法院向产生它的人大专题报告技术侦查的执法情况，并接受其质询与监督。“公安机关—人民检察院”报告模式可以奉行“月度报告制”，这是因为“年度报告制”跨越的时间间隔太长，这会使“被报告者”难以对“报告者”实施及时、有效、动态的法律监督，而“月度报告制”刚好可以弥补这一缺陷。
　　其三，从报告的事项来看，大陆法系国家一般不对报告的具体事项作出规定，这是不科学的，容易导致报告的事项被任意取舍、割裂、抛弃，出现“选择性报告”的现象就会在所难免，从而使“被报告者”难以通过报告实现监督的目的，失去了报告应有的意义，因此需要向海洋法系国家学习，对需要报告的事项加以明确、具体规定。在借鉴上述有关国家或地区制度的基础上，笔者的设想是：“政府—人大”报告模式中政府在向人大提供的年度报告里必须包括以下内容：提出申请实施技术侦查的次数；批准实施技术侦查的次数；提出申请后被拒绝的次数；技术侦查执行的期限（包括批准延长期限的情况）；各种具体类型的技术侦查的实施情况；法定范围内的各类案件适用技术侦查的情况及其比率；执行技术侦查导致被批准逮捕、被移送起诉的犯罪嫌疑人的人数；利用技术侦查抓获犯罪嫌疑人、被告人的数量；执行技术侦查所收集的材料在侦查中的运用情况；销毁采取技术侦查收集的与案件无关的材料的情况。另外，“公安机关—人民检察院”报告模式中公安机关向人民检察院报告的事项与“政府—人大”报告模式中所涉及的内容应该基本一致，差别只是公安机关向人民检察院提交的是月度报告，而非年度报告。“检察院—人大”报告模式中检察院在向人大提供的年度报告里除了涵盖“政府—人大”报告模式中的报告事项以外，还应该对涉及适用技术侦查的所有案件中的下列特殊事项予以报告：有关机关为检察院执行技术侦查的概况以及存在的问题；决定、批准逮捕以及不批准逮捕的案件数量及其犯罪嫌疑人的数量；提起公诉与不起诉的人数；对公安机关技术侦查的法律监督情况，尤其是滥用技术侦查的查处情况等。在“法院—人大”报告模式中，法院在向人大提供的年度报告里应该报告涉及技术侦查的各类案件审结数量，以及判处罪犯人数。

【注释】

　　
[1]“技术侦查”或“技侦”，系“技术侦查措施”的简称，侦查实践中又被称为“行动技术”，为行文简便，本文中除了法条引用使用“技术侦查措施”的术语以外，其他地方则使用“技术侦查”或“技侦”，其含义与“技术侦查措施”完全等同。
　　
[2]据笔者在广东、四川等地调研获悉，即使在公安机关内部，由于技术侦查运用日益频繁，公安机关各侦查业务部门移送给技术侦查部门的案件本来就已经相当多了，而技术侦查部门的器材与人手有限，所以往往不能及时得到执行，拖延成为常态，各侦查业务部门负责人为了使本部门的案件能够先上技术侦查手段，往往各出“奇招”加强与技术侦查部门的感情联络。在这种情况下，公安机关以业务繁忙为由拖延甚至拒不执行人民检察院移交的案件，以达到“公报私仇”的目的，人民检察院也只能是无可奈何。
　　
[3]一个因滥用技术侦查而轰动全国的重大案例是：自2010年以来，身为重庆市副市长、重庆市公安局局长的王立军，违反国家有关法律规定，未经批准或者伪造批准手续，先后对多人使用技术侦查措施，严重破坏了社会主义法制，侵犯了公民的合法权益，构成滥用职权罪。但是王立军滥用技术侦查的行为却一直未能被发现直至其逃往美国驻成都领事馆才东窗事发。案件详情参见《在法律的天平上》，《南方都市报》，2012年9月20日。
　　
[4]参见林彦：《从自我创设，到政治惯例，到法定权力——全国人大常委会执法检查权的确立过程》，载《清华法学》2009年第3期。该文对全国人大常委会执法检查权确立的历史脉络进行了详细的梳理。
　　
[5]吴邦国：《在全国人大常委会〈中华人民共和国农村土地承包法〉执法检查组第一次全体会议上的讲话》（2003年9月19日）。全国人大常委会办公厅秘书局编：《十届全国人大常委会执法检查报告汇编》，北京：中国民主法制出版社2009年版，第134页。
　　
[6]具体分析可参见《全国人大常委会公报》2001年第1期。
　　
[7]18U.S.C.§2518（1）.
　　
[8]参见《新西兰刑事法典》第312B条。
　　
[9]参见日本《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》第4条第1款。
　　
[10]参见《法国刑事诉讼法典》第100条，第100-1条。
　　
[11]参见《德国刑事诉讼法典》第100条b第一款。
　　
[12]参见《意大利刑事诉讼法典》第267条第1项。
　　
[13]参见日本《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》第12条。
　　
[14]有关当前见证人制度的共同性问题及其法律规制建议，请参考以下研究文献：胡之芳：论刑事诉讼中的见证人，《人民检察》，2004年第6期；李明：我国见证制度中的三个问题研究，《河北法学》2007年第11期；韩旭：论刑事诉讼中见证人见证的法律效力，《广东技术师范学院学报》2008年第11期；吴四江：构建刑事见证人制度探讨，《宁夏社会科学》2010年第5期。
　　
[15]具体参见邓立军：《中国港澳台地区秘密侦查制度研究》，北京：中国社会科学出版社2013年版，第199～223页。
　　
[16]18U.S.C.§2518（8）.
　　
[17]参见《加拿大刑事法典》第196条第1项。
　　
[18]参见日本《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》第23条。
　　
[19]参见《德国刑事诉讼法典》第101条。
　　
[20]参见香港《截取通讯及监察条例》第43、44条。

【参考文献】

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{11}邓立军.台湾地区通讯监察制度：现状与前景[J].中国人民公安大学学报（社会科学版），2009（6




出处:《暨南学报》2014年第10期