论我国指定居所监视居住制度
作者：陈鹏飞

关键词: 初查 侦查阶段 指定居所监视居住 按自报身份起诉、审判 刑事和解 特别没收程序

内容提要: 检察机关初查程序有其制度基础与实践必要性,须遵循相关运作原则。初查在检察实践中暴露出一些问题,规范初查程序特别是询问初查对象须遵循"相对合理"之路径,强化初查阶段的监督与制约,谨慎调整相关制度与措施。职务犯罪的查办须以法治思维与法治方式为之。新《刑诉法》不仅首次确立了非法证据排除规则,而且将其适用阶段向前延伸至侦查阶段。侦查阶段非法证据的防范和排除,不仅要从转变侦查理念、提升执法能力、规范执法行为上下功夫,更要从规范初查取证、严格证据转换、落实责任追究上做文章。指定居所监视居住制度自确立以来,就一直饱受争议,有必要在肯定其功能价值的前提下进行理性完善。新《刑事诉讼法》延续并对"自报身份"制度予以修正。"自报身份"案件比例越来越高,成为普遍现象,检察机关应当准确认识该制度的立法定位,构建合理的适用、监督机制,缩减该制度的适用比例。公诉案件刑事和解程序的设立,要真正实现刑事和解恢复正义价值,切实保障被害人权益,帮助被告人和被害人回归社会以及恢复社会秩序,需要建立完善的刑事和解保障机制。在适用违法所得特别没收程序的过程中,理论上必须明确该程序的特点以及流程,探讨不同证明对象中不同的证明责任。检察院作为该程序的唯一启动机关,在国际追赃中发挥着重要作用。同时,考虑到检察权力可能存在的滥用情况,也须对相关的救济手段以及利害关系人的财产权问题给予必要的重视,以实现"惩罚犯罪"与"保障人权"的双重目标。

一、指定居所监视居住制度的属性分析

一般认为，指定居所监视居住是监视居住的一种执行方式，但从分析立法旨意、适用条件与措施强度来看，二者有着本质的区别。笔者认为，指定居所监视居住已经不再具有监视居住的本质特征，实质上是介于监视居住与羁押之间的另一种强制措施。

在功能价值上，指定居所监视居住侧重于打击犯罪，保障侦查需要，而监视居住侧重于人权保障。强制措施是刑事诉讼的保障，通过对犯罪嫌疑人施加一定的强制手段来推进侦查行为，最终查明案件事实。就监视居住而言，立法本意在于以监视居住来替代羁押，减少羁押的适用，在符合逮捕条件的前提下，对于一些特定情形可以适用监视居住。可见，监视居住的机制设置更多的是考虑犯罪嫌疑人自身或者家庭成员的特殊情况，不适宜羁押的才予以监视居住。而从指定居所监视居住来看，主要适用于几类特殊类型的犯罪，这些犯罪隐蔽性高，侦查活动易受干扰，因此立法也明文“有碍侦查”，主要是考虑到侦查工作的需要，通过这一措施对犯罪嫌疑人人身自由进行一定的限制，以保障侦查活动的正常进行。

在强制性程度上，一般认为指定居所监视居住的强制性程度上介于监视居住与羁押之间。但在实践中，指定居所监视居住具有较大的弹性，一般也是不低于监视居住的，甚至有时还要大于羁押。监视居住是在犯罪嫌疑人熟悉的住处执行，无论是在客观条件上还是主观心理上，犯罪嫌疑人受到的压力都要相对较小。羁押是在专门的场所限制犯罪嫌疑人人身自由的措施，在安保、生活条件方面有着严格的规定，而指定居所监视居住则是在指定居所执行，与羁押完全不同，有着较大的弹性，侦查机关可以根据办案需要来选择居所和安排犯罪嫌疑人的生活，程度的高低还取决于办案人员的主观判断与犯罪嫌疑人的客观表现，但犯罪嫌疑人基本上还是处于准羁押状态。从《刑事诉讼法》第74条规定看，指定居所监视居住的强度也不同于监视居住，前者可以直接折抵刑期，与羁押一致，而后者只能2日折抵1日的执行刑，可见，立法也认同指定居所监视居住的强度之大超出了监视居住。

从适用程序上看，监视居住只需侦查机关批准即可，不需要其他机关批准，与取保候审一样的审批程序；而指定居所监视居住的适用则需要上一级机关批准，类似于司法审查程序。立法之所以这样规定，是考虑到指定居所对人身自由的严重限制，才将审批权上提一级。

通过对功能价值、强制程度以及适用程序的分析，并与其他强制措施进行对比，我们不难看出，指定居所监视居住已经不是监视居住的另一种执行方式那么简单，而是有着自身独特特征的，既区别于羁押强制措施，又区别于普通监视居住。立法将指定居所监视居住定位为羁押的替代措施，但无论在立法构架上还是实践操作上，都难以实现减少羁押的初衷，更应当是一种与监视居住平行、独立的强制措施。因此，有必要将指定居所监视居住从监视居住中脱离出来，作为独立的刑事强制措施进行对待，在适用条件、适用程序上独立界定。

二、指定居所监视居住的适用条件

指定居所监视居住制度是一项新生的制度，在实践中适用较少，立法中也存在一些缺陷，有必要对这些困境进行梳理。

（一）前提条件的可行性

在适用条件上，指定居所监视居住有其独特性。《刑事诉讼法》第72条规定，符合逮捕条件且有特定的六种情形就可以适用监视居住；而第73条规定，无固定住处以及涉嫌特定的三类犯罪才可以适用指定居所监视居住。笔者要提出的问题是，指定居所监视居住的适用，是否需要符合《刑事诉讼法》第72条关于“符合逮捕的”的规定。（暂且不论指定居所监视居住是不是独立的强制措施，从立法上看，至少还是认为属于监视居住的一种特殊执行方式。）既然《刑事诉讼法》第72条是监视居住的基本要求，那么指定居所监视居住就要满足《刑事诉讼法》第72条规定的“符合逮捕的”这一前提条件，然后再考虑是不是符合第73条规定的特定情形。⑴

实际上，在司法实践中，“符合逮捕条件”的前提条件往往被架空，适用指定居所监视居住与否一般是考虑办案需要，立法上对“有碍侦查”的规定也体现了这一制度设计是为满足特定的侦查需要。如果能够批准逮捕，侦查机关往往就不会适用其他的强制措施，因为追求逮捕是侦查机关的目标之一，犯罪嫌疑人能够被批准逮捕，那么该案件基本上就可以顺利的起诉与定罪，最终实现考核目标，还可以减少指定居所监视居住的安全风险。也就是说，在司法实践中，适用指定居所监视居住往往不考虑是否符合逮捕这一前提条件，往往是不够批捕条件退而求其次的措施。事实上，侦查机关也无法去考虑“符合逮捕条件”的要求，因为符合逮捕条件了侦查机关一般都会选择逮捕，只有在不符合逮捕条件而又不宜采取取保候审的情况下才会选择适用指定居所监视居住，将“符合逮捕条件”作为指定居所监视居住的前提条件没有必要性与可行性。将“符合逮捕条件”也存在逻辑上的矛盾，是否“符合逮捕条件”基本上是一种司法审查，公安机关提请逮捕是由检察机关来判断是否符合逮捕条件，检察机关则是提请上一级检察机关来判断。而根据立法对指定居所监视居住的规定，由上一级公安机关或者检察机关决定批准，这就可以认为，上一级公安机关来判断是否“符合逮捕条件”，这就存在着逻辑上的矛盾，成了一种自我解释。

把符合逮捕条件作为指定居所监视居住的前提条件，存在着逻辑上的矛盾，而且在实践中不具有可操作性，因此有必要取消“符合逮捕条件”这一矛盾且难以实际执行的条件要求。理由在于：第一，由于刑事侦查是一种回溯性的证明，侦查人员非现场亲历者，对案件的认识必然要经历一个由片面到全面、由模糊到清晰的过程，对于一些受认识能力与技术手段制约较大的案件，不限制犯罪嫌疑人极有可能导致放纵犯罪，限制其人身自由又难以符合法律条件，违背检察官的内心确信，适度放松指定居所的前提条件，使得侦查机关有机会进一步展开侦查活动，通过继续侦查来查清案件事实，不至于使犯罪嫌疑人有机会去串供与毁灭证据。第二，侦查机关在制度允许的范围内尽可能地展开侦查，即使最终未能有效打击犯罪，也会使社会公众更容易接受撤销案件或者不起诉的结果，有利于树立司法权威。当然，适用指定居所监视居住后又撤销案件或者不起诉以及与之伴随的犯罪嫌疑人权利损害与司法资源消耗，则是法治进程中不得不付出的社会代价。第三，赋予侦查机关一定的自由裁量权并不可怕，可怕的是这种自由裁量没有制约，程序不严谨，监督不到位，在严格审批程序的前提下，取消“符合逮捕”的条件要求是打击犯罪与保障人权的较好的平衡点。

（二）关于适用范围的合理性

立法规定的范围包括三类特殊类型的犯罪和应当监视居住但又无固定居所两种情形，但这三类特殊的罪名描述并不准确，留下了指定居所监视居住适用不规范的，学界对此已有较多论述，本文不再赘述。⑵笔者将着重讨论“无固定居所”的情形以及“特别重大贿赂犯罪”的界定问题。

何谓“无固定居所”，看似明了，其实存在着多种解释的空间。现代社会，人户分离的情况十分常见，一个人的活动区域往往不是其居所区域。特别是在职务犯罪案件中，指定管辖的案件较多，往往一个行政区域内的职务犯罪案件由另一个行政区的检察机关来进行侦查，如果该犯罪嫌疑人在侦查机关所在行政区内无固定居所，是否属于无固定居所而适用指定居所监视居住呢。这就给指定居所监视居住留下了滥用的空间，在指定管辖的案件中，在达不到批捕条件时，完全有可能以“无固定居所”为由适用指定居所监视居住。立法之所以把无固定居所的情形纳入其中，主要是考虑到空间距离对监视居住的执行影响，如果空间距离太远，就大大增加了执行难度。因此，笔者认为，应当适当扩大“无固定居所”的判断范围，不仅限于一区一县，而是根据各地的情况合理地划分范围。以北京市为例，应当以整个北京市辖区来判断是否符合“无固定居所”的情形，而以重庆市为例，就只能划分为若干个区域。

另外，关于特别重大贿赂犯罪中的“特别重大”如何理解？虽然司法解释或者地方性规范对此有明确的金额限制，但是，我们不得不考虑到，在“一对一”的贪污贿赂案件中，往往依赖行受贿双方的言辞证据来定罪，如果仅以行贿方的单方面言辞证据证明犯罪嫌疑人涉嫌受贿的金额达到特别重大的金额要求，就认定“特别重大”，显然是有失严谨的，这也是需要进一步讨论的问题以及在今后的立法中需要关注的内容。

三、指定居所监视居住的适用程序

（一）指定居所监视居住的审批程序

《刑事诉讼法》第73条规定，指定居所监视居住由上一级公安机关和检察机关批准，区别于普通的监视居住，将指定居所监视居住的审批机关上提一级，而不是普通监视居住由侦查机关自行决定的模式。立法之所以这样规定，主要是考虑到指定居所监视居住对犯罪嫌疑人的人身自由限制较大，适用不慎可能会导致变相羁押。将审批权上提一级有利于指定居所监视居住适用的严格性与准确性，避免恣意滥用，对于这样的准羁押措施，是非常有必要的。

不能忽视的是，公安机关决定的指定居所监视居住由上一级公安机关批准的机制设置不合理。虽然上下级检察机关之间也是领导关系，但是检察机关明显区别于公安机关之处在于，上下级检察机关之间有足够的独立性，下级检察机关办理案件一般都是独立进行的，加之侦查监督部门与职务犯罪侦查部门之间独立性较强，上级侦查监督部门受到干扰的可能性较小。从职务犯罪案件的批捕权由上一级检察机关行使这一机制来看也能说明这一点，多年的实践经验表明，由上一级检察机关行使批捕权能够公正合法地完成审批程序，因此把指定居所监视居住的审批权由上一级检察机关行使是合理的。不同于检察机关，上下级公安机关缺乏足够的独立性，彼此之间的配合、衔接更为紧密，人员流动更为频繁，在这样的体制之下，上级机关的批准是否合理合法难以令人信服。特别是上下级机关共同侦查的案件或者上级公安机关指定下级机关侦查的案件，难免会存在利益考虑，从而使得这一程序虚置，一切服务于侦查需要，使犯罪嫌疑人的权益得不到保障。因此，有必要引入司法审查，将公安机关适用指定居所监视居住的审批权交由同级检察机关侦查监督部门行使。

关于审批的形式，有学者提出，采用听证的形式来决定是否适用批准指定居所监视居住。⑶但笔者并不认同听证这一方式，刑事诉讼法规定，传唤或拘传犯罪嫌疑人不得超过12小时，特别情况下不得超过24小时，也就是说，侦查机关最多只有24小时的时间来决定采取何种强制措施。侦查活动贵在神速，而听证需要组织人员、场地，案件承办人还需要查阅案卷或者讯问犯罪嫌疑人，就要耗费大量的时间，根本没有那么多时间来完成听证程序。因此，采用传统的批捕方式比较符合实际情况。

关于审批期限，如上文所述，侦查机关一般只有12小时来决定采取何种强制措施，因此，审批机关就应当在12小时内完成审批程序，否则，就有可能给案件侦破带来变数。12小时内完成审批程序，时间短，任务重，就需要有特殊的配套制度。指定居所监视居住适用率低，特事特办并不会对其他工作造成大的影响。

（二）执行程序
执行程序是指定居所监视居住制度的核心内容之一，良好的执行程序是保障人权和顺利侦查的保障，总体而言，执行程序涉及到执行主体、执行场所等问题。

1.关于执行主体

刑事诉讼法及相关司法解释规定由公安机关执行指定居所监视居住，立法初衷在于加强监督制约，但实践中不具有可操作性。公安机关适用的指定居所监视居住由公安机关执行无可厚非，不存在问题，但是对于检察机关决定的指定居所监视居住，交由公安机关执行则可行性不高。一是虽然公安机关警力数量大，但公安机关承担着治安、刑事侦查等多个任务，自身尚有警力不足的压力，难以抽调出专门的警力为检察机关执行指定居所监视居住。二是公安机关缺乏为检察机关执行指定居所监视居住的动力，毕竟不是公安机关的案件，公安机关参与执行却得不到任何的利益，因此公安机关也不愿意出力为他人做嫁衣。三是公安机关对案件情况、犯罪嫌疑人情况并不了解，由公安机关执行指定居所监视居住存在着泄漏案情和安全方面的隐患。显然，由公安机关执行可行性不高，在实践中也一般都是检察检察机关自行执行，如果勉强公安机关为检察机关执行指定居所监视居住，必然会带来执行质量方面的问题。⑷当然，检察机关单独执行既不符合法律规定，也违背了监督制约的立法意图。笔者认为，立法应当作适当的微调，检察机关需要适用指定居所监视居住的，应当以检察机关执行为主，但公安机关需要派员协助执行，这样，既可以加强监督制约，保证执行质量，又不会给公安机关带来过大的负担。

2.关于执行场所

立法对执行场所的规定采取的是描述性和排除性相结合的方式，司法解释列出了指定居所监视居住场所应当符合具备正常的生活、休息条件；便于监视、管理；能够保证办案安全三个条件要求，并将看守所、拘留所、监狱等羁押、监管场所以及留置室、讯问室等专门的办案场所、办公区域排除在外。对于执行场所应当符合的三个条件，体现了立法对犯罪嫌疑人权益的重视与保障，但是立法规定过于粗略，在制度设计层面留下了漏洞的风险，应当进一步细化，增强适用的妥当性，对此学界也有较多论述，本文便不予赘述。⑸关于执行场所是否固定化的争论，笔者从参与指定居所监视居住实践经验出发，认为将执行场所固定化更为适宜。理由有三：

第一，执行场所固定化有利于保障办案安全。看守所等羁押场所配有大量警力执行羁押，还有武警专门负责安全，硬件上也有着完善的安保系统，有足够的人力、物力来保障安全。而指定居所监视居住不同，往往只有少量的、非专业的办案人员负责全部程序的执行，相比起专门执行羁押的民警或武警来说，在安全保障能力方面确实远远不及。而且指定居所监视居住的执行场所又不能在羁押场所与办案场所，也没有羁押场所戒备森严，存在着较大的安全风险。如果在宾馆、民居等处执行，则就要面临着社会人员流动大、容易泄密的问题，而且宾馆、民居的人员是否愿意配合侦查机关执行指定居所监视居住也是一个问题。因此，将指定居所监视居住场所固定化，有利于办案机关选择较安全的场所，并且熟悉执行场所的情况，最大限度地减少安全隐患。

第二，执行场所固定化有利于降低执行成本。毫无疑问，执行场所如果不固定化，则每次执行就要选择场所、配备相关设备，需要重复耗费大量人力与财力，这样必然会带来执行成本的上升。相反，如果将执行场所固定化，则场所的选择、设备的配备等问题就可以一次性解决，省去了大量的重复工作，并且固定化的居所能够反复使用，提高硬件的使用效率并节省人力成本，以减少不必要的消耗。
第三，执行场所固定化并不必然导致变相羁押、秘密羁押与变相刑讯。有学者担忧，将执行场所固定化可能会导致变相羁押、秘密羁押与变相刑讯，会为了侦查需要侵害犯罪嫌疑人的合法权益。其实这种担忧是多余的，如果说指定居所监视居住有导致变相羁押、秘密羁押与变相刑讯的风险，但其原因在于相关程序不完善，而不是固定化的居所本身。立法需要对指定居所监视居住的时限进行严格规定，保障其足够的休息，进行全程同步录音录像、完善告知程序以及追责程序，只要完善了这些配套程序，上述问题是完全可以避免的。

四、配套措施的完善

指定居所监视居住是一种“准羁押”的强制措施，对犯罪嫌疑人的人身自由限制远远大于其他非羁押性措施，并且还存在变相羁押、秘密羁押与变相刑讯的风险，所以就必须完善配套措施，平衡案件侦查与犯罪嫌疑人权利保障。

（一）积极推行全程录音录像。指定居所监视居住是限制犯罪嫌疑人人身自由的措施，而且是由侦查机关自行执行的，为执行不当导致权益损害，就有必要进行全程录音录像，也可用于应对外界质疑。笔者认为，应当自犯罪嫌疑人进入指定居所到离开居所的所有时间都应当录音录像，录像区域包括犯罪嫌疑人休息区、活动区，不得有间断与视频盲点，所有录音录像都要经过犯罪嫌疑人签字确认并密封。还有一个问题在于，既然要将犯罪嫌疑人的所有活动区域都录音录像，那么如何保障犯罪嫌疑人隐私仅，如犯罪嫌疑人上厕所、洗澡的时候是否需要录像，尤其是女性犯罪嫌疑人。对此，可以通过一些技术性的手段来处理，比如将卫生间的摄像头单独设置，保存在专门的磁盘空间里，相关视频也要单独刻盘，并在密封袋上标注，在不得已需要播放这些视频时，要限制观看的人员范围，女性犯罪嫌疑人的相关操作只能由女性办案人员负责。

（二）适当扩大告知内容。刑事诉讼法规定，指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后24小时以内，通知被监视居住人的家属。立法将告知期限限制在24小时以内，这是比较合理的，符合实际情况。但是立法没有对告知内容进行规定，实践中侦查机关也往往倾向于将告知内容限定在被监视居住这一事实，至于是何原因、在何地点一般都不会告知犯罪嫌疑人家属。无论是从程序正义的要求还是从社会人伦的角度，都有必要进一步完善告知程序。笔者认为，除了及时告知家属犯罪嫌疑人被指定居所监视居住以外，还应将犯罪嫌疑人涉嫌的罪名、被指定居所监视居住的原因及依据告知其家属，以便家属有针对性地聘请律师、安排个人事务等。至于是否告知居所地点，还存在一定的争议，如果直接告知准确地点，则可能带来安全隐患或者侦查阻碍，如果不告知，则有违社会人伦。笔者倾向于折衷处理，可以不将准确处所告知家属，但至少要将指定居所所在的县、市、区告知家属，既保障家属知情权，又最大限度地减少阻碍与风险。

（三）合理设置变更程序。指定居所监视居住的特殊性决定了不能长期地执行，在符合变更的条件下要及时变更。相关司法解释规定了变更程序，但规定都不甚详细，缺乏可操作性，基本上还是侦查机关自由裁量。事实上，鉴于指定居所的安全风险与适用成本，侦查机关在案件获得突破或者得以批准逮捕，往往会及时解除指定居所监视居住。但是这并不代表变更就是及时有效的，还应当赋予审批机关以必要性审查的权力，而不仅仅由侦查机关自行审查必要性。另外，司法解释规定指定居所监视居住的必要性审查时限为2个月，实践中这一规定基本上形同虚设，因为一般情况下指定居所监视居住到不了2个月，因此，有必要将时限缩减至1个月。

（四）理性构建追责机制。法律不仅应当规定禁止什么，还要规定违反禁止性规范所应承担的责任，唯有如此，才能保证制度的有效落实。指定居所监视居住关乎犯罪嫌疑人人身自由，必须将每一项制度都落到实处，每一个程序都应当良好地履行。相关部门应当建立追责机制，比照其他案件的处理方式，对指定居所监视居住中的违规行为予以纪律惩戒，对于因办案人员原因造成录音录像不全等情况的，如有问题，则应当作出对办案机关不利的推定，办案人员故意刑讯或者其他违法行为，造成严重后果，构成犯罪的依法追究刑事责任。对于办案人员没有故意或过失，而犯罪嫌疑人自杀、自残等情况，是否需要追究相关人员责任的问题，笔者认为，只要办案人员没有重大过失或者故意，就不应过度追究其责任，因为在很多情况下是无法判断犯罪嫌疑人是否有自杀、自残可能的。如果一出现了犯罪嫌疑人自杀、自残情况就追究办安全人员责任，就会导致指定居所监视居住制度乃至其他强制措施在适用中的变形。不能不追责，但追责需要考察犯罪嫌疑人情况、具体案情以及办案人员的主客观因素。⑹当然，如何追责，还需实践中进一步细化，考虑各方面因素，促使指定居所监视居住的理性适用与功能发挥。
努力完善执行细节。应当确保犯罪嫌疑人正常的休息、生活条件，指定的居所应当具备一般的生活设施与卫生条件，并在保证安全的情况下允许犯罪嫌疑人有一定的活动空间并且自由活动，而非24小时都只能在指定的处所内。明确规定监审分享，在监管场所不得从事任何讯问行为或者故意干扰犯罪嫌疑人休息的行为。实践中为了保障安全，往往有数名办案人员与犯罪嫌疑人同居一室，这不仅仅给犯罪嫌疑人带来不必要的心理压力，也会影响其必要的休息，应当改变这一过度监视的做法，办案人员不应当贴身监视，可以在隔间进行监视，给予犯罪嫌疑人一定的个人空间。当然，细节问题不胜枚举，无法一一论述到，相关操作有待在实践中进一步细化。

【注释与参考文献】
⑴李丁涛：《特别重大贿赂犯罪适用指定监视居住问题研究》，《西南政法大学学报》2013年第5期，第47～48页。
⑵张兆松：《论指定居所监视居住适用中的若干争议问题》，《法治研究》2014年第1期，第111～113页。
⑶左卫民：《指定居所监视居住制度性思考》，《法商研究》2012年第3期，第35页。
⑷邹定华、蔡春生：《2013年桂林市检察机关适用指定居所监视居住强制措施的调查报告》，《中国刑事法杂志》2014年第1期，第130页。
⑸尹吉：《指定居所监视居住的法律适用研究》，《中国刑事法杂志》2012年第6期，第62页。
⑹张兆松：《论指定居所监视居住适用中的若干争议问题》，《法治研究》2014年第1期，第113～115页。