涉枪犯罪中应如何正确买卖一词

张扬

案情简介

商某,男,1981年出生,汉族,中专文化。商某曾犯窝藏罪、容留他人吸毒罪、赌博罪等多次被判处刑罚。2014年在公安机关侦查的另外一起案件中涉案。经查,商某于2013年下半年的一天向淦某提出要购买枪支、子弹防身,淦某在联系上线时获悉枪支的价格最低为10000元。2013年10月在淦某生日当天,陈某从广东携带两把枪支及子弹若干到南通市,将其中一支及若干子弹作为“生日礼物”赠送给淦某未索要钱款。淦某随后联系商某到南通取货。2013年10月,商某驾车到淦某处取货,并依照之前商谈的价格支付了手枪、子弹10000元,并将枪藏于家中。公安机关依据上述事实以商某涉嫌非法买卖枪支罪将案件移送至检察机关。对商某该如何定性存在两种意见,一种认为对商某应以非法买卖枪支罪定罪处罚;另外一种认为商某的行为构成非法持有枪支罪,应以该罪定罪处罚。笔者以为,对商某的行为应以非法持有枪支罪处罚较为准确。具体理由如下:

正确认定商某行为性质的关键在于正确理解刑法中“非法买卖”枪支的概念,根据我国刑法及相关司法解释的有关规定,结合本案案情,笔者以为,商某的行为应以非法持有枪支罪定罪处罚。理由如下:

首先,从解释论的角度来分析。刑法中的“买卖”应当理解为具有流转交易的性质的行为。正是这种流转交易破坏了国家对特定物品的管制秩序,形成为刑事违法性的逻辑基础。因此,这种“买卖”具体包括:(1)购买后的出售行为;(2)出售行为;(3)以出售为目的的购买行为。这三类行为都具有流转交易性质,可以认定为刑法意义上的“买卖”。反之,则不能认定为刑法意义上的“买卖”。故而,不以出卖为目的的购买枪支行为,不宜认定为非法买卖枪支罪,而应认定为非法持有枪支罪。

其次,从与枪支犯罪极其类似的毒品犯罪来分析。2012年5月最高人民检察院、公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》规定:“贩卖是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。有证据证明行为人以牟利为目的,为他人代购仅用于吸食、注射的毒品,对代购者以贩卖毒品罪立案追诉。不以牟利为目的,为他人代购仅用于吸食、注射的毒品,毒品数量达到本规定第二条规定的数量标准的,对托购者和代购者以非法持有毒品罪立案追诉。”根据这一规定,毒品交易犯罪的核心乃是贩卖行为,如果仅以自用为目的的买入行为,不认定为贩卖而认定为持有。同理,在枪支犯罪中,或者是出卖,或者是以出卖为目的的买入,才能成立买卖枪支行为。如果既没有出卖事实,也没有出卖目的,无论如何,不能称之为“买卖”行为。单纯的购买行为,应当认定为非法持有行为。

再次,从刑法保护的法益来分析。如果行为对刑法保护的法益并未造成侵害或者构成威胁,则不能认定为犯罪;反之,评价一行为是否构成某罪,应当考量该行为对受保护的法益是否造成侵害或者构成威胁。关于枪支犯罪,其共性都是破坏了国家对枪支的管制秩序,而枪支管制秩序是社会公共安全保障的重要内容。但是,刑法相对于非法持有枪支罪而言,对非法买卖枪支罪配置了更重的刑罚,是因为买卖行为较之持有行为具有更重的梯度危害:买卖行为引致了枪支的传播与流动性,导致国家对枪支管理的失控,继而成为各类暴力恐怖、黑恶犯罪案件的源头,对公共安全构成了实质的危害与威胁。而对于不以出售为目的的单纯购买枪支行为,行为人往往是基于爱好、收藏等动机或目的,购买后予以存储或者把玩,其终极目的在于维持对枪支的持有,而不是实现对枪支的传播与流转,其行为并未引发枪支的传播与流动,因此,不能认定为非法买卖枪支罪,而应认定为非法持有枪支罪。

最后,从本案具体情况来分析。商某曾犯窝藏罪、容留他人吸毒罪、赌博罪等多次被判处刑罚,虽然劣迹斑斑,但从公安机关侦查的事实情况来看,其向淦某索要枪支时明确表示是用来防身的,其虽然支付给淦10000元,但并不表明其有卖的意图。而事实上截至案发前商某也没卖枪的行为出现。因此,如果单纯将购买行为纳入“买卖”的概念范畴,不仅背离了语言的常识含义和通用信息,而且也违背了罪刑法定主义的旨趣。

综上所述,对商某的行为,应以非法持有枪支罪定罪处罚为宜。

(作者单位:镇江市丹徒区检察院)