非法证据排除审理程序的困境与完善

作者：杜豫苏 文章来源：《法律科学》2013年第6期

新修正的《刑事诉讼法》承继《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（简称《排除规定》），再次明确规定了非法证据排除审理程序，使非法证据排除制度的立法再向前迈进一步。审理程序设立目的在于保障非法证据排除规则的实现，但从《排除规定》运行效果看，非法证据排除规则处于睡眠状态的尴尬局面未明显改观，有效激活非法证据排除规则成为亟待破解的问题。

一、非法证据排除审理程序的现实困境

　　笔者以《排除规定》出台以来非法证据排除审理程序的应用情况为考察对象，以西部某省会城市两级法院近两年审结的100件刑事案件为样本，对非法证据排除审理程序进行逐层剖析。

　　（一）申请排除非法证据案件的比例微小

　　随机抽取的100个样本中，涉及申请排除非法证据的案件数量很少：一审案件提出排除申请的约占8.5%；二审案件提出排除申请的约占7.3%（见表1）。该状况和最高人民法院刑事审判部门2010年的调研结论基本一致。表明虽然《排除规定》确立了非法证据排除审判程序规则，但在审判实践中仍然极少得到运用。

　　表1：提出排除非法证据申请的案件占样本案件的比例

　　┌─────────┬──────┬─────┬─────┬────┬─────┐

　　│样本（件）　　　│2010年　　│2011年　　│2012年　　│小计　　│比例　　│

　　├─────────┼──────┼─────┼─────┼────┼─────┤

　　│一审刑事案件10　　│30（基层法院│20　　　│60　　　│　　　│8.3%　　│

　　│　　　　　　│20）　　　│　　　　│　　　　│　　　│　　　　│

　　├─────────┼──────┼─────┼─────┼────┤　　　　│

　　│提出排除申请案件　│1　　　　 │3　　　 │1　　　 │5　　 │　　　　│

　　├─────────┼──────┼─────┼─────┼────┼─────┤

　　│二审刑事案件　　│10　　　　│20　　　│10　　　│40　　│7.5%　　│

　　├─────────┼──────┼─────┼─────┼────┤　　　　│

　　│提出排除申请案件　│0　　　　 │2　　　 │1　　　 │3　　 │　　　　│

　　└─────────┴──────┴─────┴─────┴────┴─────┘

　　（二）排除非法证据审理程序的启动有限

　　1.排除程序的启动主体。非法证据排除审理程序的启动模式有申请启动和法院依职权启动两种。[1]76享有申请启动权的诉讼主体有四类：当事人，辩护人，诉讼代理人，公诉人；审判人员可以依职权启动。样本案件中排除程序的启动主体只有被告人及其辩护人，审判人员依职权启动的无1件。

　　2.申请启动的程式。《排除规定》规定了书面意见书和口头告诉两种程式。从样本看，涉及申请排除非法证据的5件一审案件中，被告人均以口头方式提出申请；申请排除非法证据的3件二审案件中，被告人均是在上诉状中一并提出排除请求。

　　3，申请的形式要件。适格的排除非法证据申请应当具备三个要件：其一，符合书面意见书或者口头告诉的形式要求；其二，明确具体地指出申请排除的证据，并且属于《排除规定》规定的非法证据范围；其三，明确具体地提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或材料。样本案件中涉及申请排除非法证据的共有8件，只有3件案件被告人的申请经合议庭审查属于适格申请。其余5案的排除申请，均被合议庭认定为不适格。

　　4.提出启动排除程序申请的期间。一是起诉书副本送达后开庭审判前；二是在庭审过程中，包括庭审程序启动时、法庭调查中、法庭辩论中等庭审阶段。从样本调查看，一审案件，被告人及辩护人均系在法庭调查中提出启动非法证据排除程序申请；二审案件，上诉人及辩护人则在提交的上诉状以及法庭调查中一并提出。

　　5.法院对当事人申请排除非法证据权的告知情况。根据最高人民法院刑事审判部门观点，“基于被告人对申请排除非法证据权知之甚少，人民法院可以选择在送达人民检察院起诉书副本时向被告人告知这一权利，以保障其知情权”。[2]312从抽取的100件样本看，没有1件案件审判人员对被告人的此项权利进行告知。

　　（三）对非法证据排除问题的调查不足

　　1.非法证据排除程序的裁判者。非法证据排除程序的裁判者是审判人员，根据程序阶段不同，可分为庭前程序审判人员和庭中审查、庭后调查程序审判人员。样本案件中的裁判者均系庭中审查及庭后调查程序的审判人员。

　　2.庭前准备。主要由法院向检察院送达当事人申请排除非法证据的书面意见书或口头告诉笔录复印件。样本中提出排除申请的8件案件中，7件案件的被告人在庭审中提出，1件案件上诉人在上诉状中一并提出。庭前准备程序实际处于虚置状态。

　　3.庭中审查。包括初步审查、控诉方证明和控辩双方质证辩论三个阶段。从样本来看，申请排除非法证据的案件中，进入庭中审查程序的共有3件。合议庭对这3件案件证据收集合法性情况的庭中审查均仅完成了初步审查，而将控诉方证明放在庭后调查中进行，而且均未就控诉方所举证据进行质证和辩论。

　　4.庭后调查。《排除规定》赋予合议庭庭后调查权。样本中启动非法证据排除程序的3件案件，合议庭对证据合法性的审查均通过庭后调查完成。其中1件案件，合议庭就被告人申请排除证据的合法性问题，采取庭后召集检察、公安机关就取证合法性的质疑调取相关证据进行解释、说明、核实和证明，并由检察机关对取证合法性进行核实，这种庭后调查方式还受到了上一级法院的充分肯定。

　　（四）对非法证据排除与否的裁判表述不详

　　1.两种裁量结果。审判人员就证据收集的合法性问题进行法庭调查后，应当根据调查结果做出裁定：其一，确认存在法律规定的非法取证情形或者不能排除存在非法取证情形的，对有关证据予以排除，不得作为定案根据；其二，确认不存在非法取证情形，有关证据属于合法取得的证据，可以作为定案根据。[3]66、67663件样本案件，合议庭均在判决书中确认不存在非法取证情形，有关证据可以作为定案根据。

　　2.非法证据排除程序的裁判表述方式。从经过非法证据排除审理程序的3个样本看，法院均将非法证据排除问题在该案裁判文书中一并予以简要论述，并未单独就非法证据排除问题作出程序性裁判；而对未经过非法证据排除审理程序的排除申请，法院则在刑事裁判文书中只字不提。

　　（五）非法证据排除裁判的救济程序不明

　　《排除规定》未就控辩双方对法院非法证据排除裁量结果不服时，能否申请复议、提出上诉或者抗诉等作出明确规定。样本案件一般是由二审法院将当事人对非法证据排除裁量结果不服的上诉请求一并作为审查内容给予救济。

　　二、法官适用非法证据排除程序的认知与心理

　　笔者采取调查问卷方式，对法官适用非法证据排除审理程序的立场观点进行考察。

　　（一）职业认知

　　刑事诉讼法的法律规则分为实体性规则和程序性规则两部分，非法证据排除制度的立法目的直接决定了实体性规则和程序性规则的构建，也影响法官对非法证据排除审理程序的认知。笔者设计两道问题，从不同角度考量法官的价值认知和职业心态。

　　问题1：你认为非法证据排除制度的立法目的是：

　　（图略）

　　法官的司法立场由其司法价值观决定和制约。调查结果（见图1）表明，在对非法证据排除制度不同价值的考量上，法官更重视其“保证准确及时查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子”价值，相对轻视“保障人权”等价值功能。这反映出法官适用非法证据排除规则中注重惩罚犯罪的价值倾向，也折射出法官“重打击、轻保护”的刑事司法观。

　　问题2：你认为非法证据排除审判程序的价值是：

　　（图略）

　　调查结果（见图2）表明，在法官的认识中，非法证据排除审理程序“保证准确查明犯罪事实，惩罚犯罪”的实质正义价值远高于其“维护诉讼程序公正”、“保障当事人获得公正审判权”、“避免法官心证污染”等程序正义价值。这说明法官在适用非法证据排除审判程序的价值考量上，更重视其实现实质正义的价值，相对轻视其彰显程序正义、保障人权价值。

　　（二）裁判思路

　　“法律能否适用于裁判作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志”，[4]5法官作为将法律适用于个案裁判的主体，其裁判思路决定了被适用法律的生命。笔者亦设计两道问题，从下面两个维度揣摩法官的裁判思路。

　　问题3：当事人或辩护人提出排除非法证据申请后，你是否愿意启动非法证据排除审理程序？

　　法官启动非法证据排除程序的意愿，反映出法官对非法证据排除规则的认同度和对非法取证行为及所获取证据的宽容度。调查结果显示，多数法官（占80%以上）将“是否影响案件最终定案”作为决定启动排除程序的主要考虑因素，这种“选择性启动”裁判思维表明法官启动非法证据排除程序的内心驱动力较弱。

　　问题4：你认为适用非法证据排除审判程序最大的困境是：

　　（图略）

　　调查结果（见图3）表明，法官认为非法证据排除审理程序的立法不够细致周密和案件审期过短是造成非法证据排除审理程序适用困境的主要原因。法官在处理公检法机关之间关系中配合协作意识更甚于制约意识，考虑彼此“和谐”而不愿“紧张”、“对立”。

　　三、对我国非法证据排除审理程序的检视

　　实证分析和问卷结果难掩《排除规定》确立的非法证据排除审判程序在理念定位、制度构建、程序设计等层面存在的缺陷，也为非法证据排除审理程序之完善提供反思视角。检讨问题须比较、借鉴各国非法证据排除审理程序的有益经验，契合我国刑事诉讼法律框架及国情，契合刑事诉讼价值理念，有利于非法证据排除规则的价值实现。

　　（一）程序的独立价值

　　非法证据排除审理程序具有多重价值属性，它首先是一项刑事程序规则，属于刑事程序法范畴；[5]130同时也是一项刑事证据规则，属于刑事证据法范畴。作为专门就证据合法性进行审查的审理程序，在具备刑事诉讼基本价值的同时也具有保障非法证据排除规则实现的独立价值。

　　根据《排除规定》和新刑诉法相关规定，一方面，非法证据排除审理程序必须体现“刑事诉讼法的两大功能：即通过刑事侦查与处罚犯罪实现保护公众利益和保障公民个人权利的妥当均衡”。[6]“刑事程序法律的精神就在于惩罚犯罪的过程中注重人权保障”。[7]另一方面，应当彰显非法证据排除规则的基本价值，即“作为程序性制裁措施的遏制警察程序性违法行为价值和作为权利救济手段的从程序上保障被告人诉讼权利价值”。[2]300法官在非法证据排除审理程序中应坚持保障人权与惩罚犯罪相衡平的价值观，摒弃片面强调惩罚犯罪的传统观念，使非法证据排除审理程序既能“保障真实发现”，排除的结果又“具有社会可接受性”。[8]218

　　（二）程序的附属性

　　从制度解构的视野看，各国非法证据排除审理程序的法律设计大体包括程序的启动、庭前审查、法庭调查、法庭裁判、救济程序以及证明责任、证明标准等内容，[2]308非法证据排除审理程序有无程序独立性，直接关系到对上述内容的制度设计。从比较法的视野看，各国在这一问题上做法并不一致，但都立足本国国情和诉讼制度。例如，美国设置相对独立的“证据禁止听证”程序；英国设置独立于审判程序之外预先性审核程序，并称为“审判中的审判”；德国采取在刑事诉讼中设置“中间程序”方式审理非法证据排除问题。[9]78，333

　　而《排除规定》对此规定不甚明晰。学界及实务界有两种理解：一种认为，非法证据排除程序应定位于“审判中的审判”程序。因为该程序需要具备正当程序的基本构造，不仅控辩双方可积极提出证据、相互辩论，法官还要在程序结束时作出证据是否排除的裁判，控辩双方对该裁判可以提出上诉或抗诉。[10]285～287另一种观点认为，非法证据排除程序是审理程序的组成部分，并非完全独立的诉讼形态，对原刑事诉讼具有明显依附性。当庭审过程中出现非法证据时，法官有权启动非法证据调查程序，控辩双方也有权举证和辩论，法官在庭审结束后可以一并在判决书中说明证据是否被排除的理由，控辩双方可以就证据排除事项提起抗诉或上诉。[2]318新刑诉法没有完全吸收《排除规定》的制度设计，而是采取比较模糊的表述方式，规定法庭审理中审判人员认为可能存在以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查；对于法官应否当庭对非法证据排除问题作出裁判、对该裁判能否提起抗诉或上诉等问题则未规定。

　　笔者认为，我国非法证据排除审理程序的核心价值在于解决证据的可采性问题，而不是解决争议证据的证据资格。“对证据进行合法性审查的裁判活动只解决被告人供述的可采性问题，不以追究其刑事责任为目标”，[11]297而且无论《排除规定》还是新刑诉法，均肯定控辩双方争议的证据能够进入法庭审理程序。在非法证据排除审理程序应否具有程序独立性问题上应立足于我国刑事诉讼法理论，将非法证据排除审理程序作为原刑事诉讼的附属程序为宜，可不赋予其程序独立性。但应从保障控辩双方的排除非法证据请求权及其救济权出发，在刑事诉讼法律框架中构建相应的诉权保障程序。

　　（三）庭前审查程序缺失

　　1.庭前证据开示环节缺失，造成控辩双方庭前无法了解申请排除的证据对象、提出针对性的排除申请。庭前证据开示是控辩双方在开庭前按照一定程序相互披露各自掌控的诉讼证据和相关资料的活动。

　　通过证据开示，控辩双方得以在庭前全面了解对方的证据和资料，掌握拟排除证据，尽早提出排除申请。庭前证据开示环节的缺失，导致《排除规定》的庭前审查程序被虚置，使得被告人提出排除申请以及法庭对排除程序启动与否的审查均被推至庭审程序进行，不利于庭审的集中高效。最高人民法院虽不赞同在刑事诉讼中全面建立证据开示制度，[12]297-300但对非法证据排除审判程序中实行证据开示持肯定态度。[13]269-270新刑诉法将庭前调查程序的审查范围定为全部案卷及证据，为证据开示制度的实施提供了基础。

　　2.听审程序缺失，不利于法庭在庭前全面了解申请排除的证据、申请排除理由、取证合法性意见等主张，保障庭审活动集中进行。法院在庭前组织控辩双方就非法证据排除问题进行听审，是各国非法证据排除立法的普遍做法。《排除规定》虽确立了庭审前移交非法证据排除申请的程序，但未从制度层面搭建起控辩双方在庭前就非法证据排除问题交流意见，由法官居中听审的程序机制。新刑诉法设置开庭前听取意见程序，弥补《排除规定》缺憾，但对诸如听审程序启动时间、召集人确定、听审方式、对听审结果的处理等规定不够明晰。

　　3.未明确规定主持庭前程序的审判组织及人员，非法证据排除的庭前程序无法开展。以德国、美国和日本为例，德国奉行职权主义模式，法官驾驭和主导案件审理程序，庭前审查程序由裁判法官主持并进行实体审查；美国实行由庭审法官以外的人主持起诉审查程序，日本则放弃了对检察机关起诉的审查，将审判程序的启动交给检察机关。[13]286《排除规定》倾向于职权主义模式，但未明确规定主持庭前审查程序的审判组织是立案部门抑或审判部门，主持者是法院工作人员、审判人员抑或审理案件的合议庭成员。

　　4.法官开庭前不告知被告人非法证据排除权，不利于非法证据排除庭前程序的开展。一方面，非法证据排除权作为被告人的一项重要程序权利，法院在诉讼程序启动之初告知有利于督促其行使该权利，尽早提出非法证据排除申请；另一方面，排除非法证据又是法院审判职责，对被告人权利告知可保障法院依法全面查清案件事实。故有必要将法院在开庭前尽早告知被告人享有非法证据排除权作为法院的一项职责。

　　（四）法庭调查程序的启动障碍

　　1.赋予法官过大自由裁量权，妨碍控辩双方非法证据排除请求权的实现。在启动非法证据排除审判程序的法律设计上，《排除规定》采取法庭裁量启动、而非法定启动模式，规定法官对控辩双方启动非法证据排除审判程序的申请享有审查裁量权。在法官如何行使该裁量权方面，《排除规定》也未明确应采取判决、裁定抑或决定方式，书面抑或口头方式，使得法官对控辩双方的申请享有几乎不受限制的自由裁量权。样本案件中近三分之二的启动排除程序申请被法官决定不启动的情况表明，法官过大的自由裁量权妨碍了控辩双方非法证据排除请求权的实现。这种法律设计缺陷，是导致非法证据排除审判程序启动难的主因之一。新刑诉法采取与《排除规定》相同的职权主义和裁量主义态度。应当从保障控辩双方启动非法证据排除的程序请求权和法院审判权平衡的角度出发，对法官自由裁量权予以限制。

　　2.未明确规定法庭已在法庭调查阶段决定不启动排除程序，控辩双方在法庭辩论阶段再次申请启动排除程序的，法庭应如何处理。根据《排除规定》以及新刑诉法，控辩双方有权在开庭前、法庭调查中、法庭辩论中申请启动非法证据排除审判程序。法庭对控辩双方在法庭辩论阶段再次提出启动排除程序申请的是一律不处理，还是待审查后再作出是否启动程序的决定尚需明确。

　　（五）法院裁判方式不明

　　非法证据排除程序中需要法院裁量的问题不仅包括是否启动排除程序，还包括是否排除争议证据。法院的裁量应采取何种裁判方式，《排除规定》和新刑诉法语焉不详。非法证据排除程序中的问题系程序性问题，可通过刑事裁定或决定形式裁量。选择裁定或决定时应综合考量刑事诉讼法对非法证据排除的立场、刑事诉讼程序的兼容性以及诉讼资源、诉讼效率等确定。对是否启动非法证据排除审判程序的裁判，可比照申请法官回避采用决定的裁判方式，对该决定不服的，可申请复议；对是否排除争议证据的问题，采取刑事裁定或判决形式为宜，对该刑事裁定或判决不服的，可提起上诉或抗诉。

　　（六）非法证据排除裁判结果的救济失衡

　　从诉权意义讲，控辩双方在非法证据排除程序中权利包括启动排除程序请求权、排除程序参与权、非法证据排除裁判请求权和对法院裁判的救济请求权。根据诉权与法院裁判权制衡理论，对于法院的裁判权，立法应赋予当事人以救济权。从《排除规定》及新刑诉法来看，对于法院在非法证据排除程序中作出的裁判，法律并没有赋予控辩双方充分的程序救济权。一是对控辩双方启动非法证据排除程序请求权的救济程序不明晰，未规定申请人对法庭不启动非法证据排除审判程序裁判不服，能否申请复议、提起上诉、抗诉。二是缺乏控辩双方对法院排除争议证据的裁判不服时如何救济的特别程序规定。控辩双方只能选择事后救济方式，通过提起上诉由上一级法院对全案进行审理。三是缺乏在二审程序如何审理非法证据排除问题的程序性规定。笔者认为，宜在二审程序中明确规定，法院审理非法证据排除问题必须开庭审理，不得采取书面审理或者庭外调查核实方式。

　　四、我国非法证据排除审理程序的完善

　　“法律制度是经验性很强的知识，在社会实践中产生并在社会实践中发展。”[14]480因此，应完善我国非法证据排除审理程序，全面回应司法实践中的问题，通过对新刑诉法相关条文进行解释方式，对非法证据排除审理程序作出补强和完善。

　　（一）明确非法证据排除审理程序的衡平价值观

　　强化非法证据排除程序中人权保障理念和程序正义理念。建议明确规定：“人民法院在非法证据排除审判程序中应当尊重和保障被告人的人权，确保被告人得到公正审判。”

　　（二）补强非法证据排除庭前程序

　　1.强化法院对当事人非法证据排除权的权利告知义务。建议规定人民法院在向被告人送达起诉书副本时，应当告知被告人有权申请人民法院排除非法证据，并将告知内容记入送达笔录。”

　　2.细化和落实证据开示制度。建议规定：“人民法院应当在决定开庭审判后组织公诉人和辩护人进行证据开示，被告人没有辩护人或者适用简易程序的案件除外。首次证据开示时间由公诉人和辩护人协商决定，但不得迟于开庭前七日。人民检察院及辩护人应当向对方开示其收集到的能够证明被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重或减轻、免除刑事责任的全部证据。辩护人和检察人员可以相互查阅、摘抄、复制对方开示的证据，可以就证据情况交换意见。证据开示由人民法院指定的审判人员主持，在人民法院进行。人民法院应当将证据开示情况记入笔录。”

　　3.明确庭前提出非法证据排除申请的期限以及法院向对方送达非法证据排除申请的期限。建议规定：“公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人应当在证据开示后三日内告知人民法院是否申请排除非法证据。申请排除非法证据的，人民法院应当在收到申请后三日内将申请排除非法证据的书面意见或者告诉笔录复印件送达对方当事人。”

　　4.细化非法证据排除法庭审理前听证制度。建议规定：“人民法院指定审判人员，应当在开庭三日前召集公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人，听取控辩双方关于申请排除的具体证据、申请排除的理由、取证合法性意见等方面主张，并将听证情况记人笔录。”

　　（三）细化非法证据排除的法庭调查程序

　　1.明确人民法院启动非法证据排除审理程序的条件。建议规定：“公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人提出非法证据排除申请并向人民法院提供了涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等相关线索或者材料之一的，人民法院应当决定启动非法证据排除审判程序。”

　　2.就人民法院是否启动非法证据排除审判程序以及对控辩双方的权利救济方式作出明确规定。建议规定人民法院在法庭调查程序启动后，应首先就公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人提出的非法证据排除申请作出是否启动非法证据排除审判程序的决定。对人民法院不启动非法证据排除审判程序的决定不服，可以向作出决定的人民法院申请复议一次。公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人开庭前或者在法庭调查中提出非法证据排除申请，人民法院经审查决定不启动非法证据排除审判程序的，在法庭辩论中就同一理由再次提出非法证据排除申请的，人民法院应驳回其排除申请。”

　　3.细化非法证据排除的具体审理程序。建议规定法院决定启动非法证据排除审判程序后，应当休庭，对非法证据排除问题进行审理。在对非法证据排除问题的法庭调查中，应组织公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人举证、质证和辩论。合议庭通过庭外调查获得的关于非法证据排除问题的新证据，应当重新开庭，在法庭上出示、宣读，并听取质证意见。在二审程序中提出申请的，二审法院决定启动非法证据排除审理程序后，应当就非法证据排除问题进行法庭调查。

　　（四）保障对非法证据排除裁判结果的救济方式。建议规定公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人对人民法院非法证据排除的判决不服的，有权提起上诉。二审法院应当就上诉的非法证据排除问题进行法庭调查。二审法院认为一审法院非法证据排除的判决严重违法时，应当撤销原判，发回重审。”

　　非法证据排除规则是我国刑事诉讼立法中人权保障的重要标杆和法治文明的重大进步，但在实际运行中却基本处于一种休眠现状。激活非法证据排除规则，需从理念定位、制度构建、程序设计等多个层面对非法证据排除审理程序进行功能再塑，尤其是程序设计的细密完备、不留空档和疏漏，才能保障立法目的避免落空虚置，彰显法律实践力量和程序生命力。

【作者简介】
杜豫苏（1966—），女，江苏宜兴人，四川大学法学院博士研究生，陕西省西安市中级人民法院高级法官，从事司法制度、民商事法律及诉讼程序研究。

【注释】
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[12]张军.《中华人民共和国刑事诉讼法》适用解答[M].北京：人民法院出版社，2012.
[13]张军，陈卫东.新刑事诉讼法疑难释解[M].北京：人民法院出版社，2012.
[14]陈卫东.程序正义之路（第二卷）[M].北京：法律出版社，2005.