购买伪造的居民身份证的行为研究

                           ——兼论伪造居民身份证罪的共犯

         

             作者：李婕  ▎单位：安徽金亚太刑辩分所 安徽大学法学院

 

                      目  次

 

一、 购买伪造居民身份证行为的分析框架

（一）购买者角度下居民身份证的解释

（二）我国实务界的见解及评析

二、购买伪造的居民身份证的行为定性

（一）对向犯中参与者类型

（二）伪造的居民身份证的购买者之责任

（三）伪造居民身份证的危害性

三、最低必要限度的参与理论

（一）日本的刑法判例

（二）最低必要限度参与行为的具体化

四、超出最低必要限度参与的具体行为类型

（一）执拗教唆——犯意超越

（二）常业中介行为——互动超越

（三）重大帮助行为——行为超越  

五、结语——最低必要限度参与理论之提倡

 

 

我国刑法第二百八十条规定了伪造居民身份证罪，现实中不仅伪造居民身份证罪常见多发，而且购买伪造身份证的现象也屡见不鲜，如果仅仅处罚伪造身份证者，则很难杜绝这类犯罪的频繁发生。实践中，购买伪造的居民身份证件主要有两种情形：一是定制购买他人伪造的居民身份证，即由买方主动提供个人信息以及照片等制作证件的必需资料，由卖方负责提供按照买方要求非法制作证件，买方支付一定钱款的情形；二是非定制购买伪造的居民身份证，即购买他人已经伪造好且与自己真实身份无任何关联的居民身份证的情形。对于第二种情形，由于购买人并未与伪造人形成合意，无共同伪造的主观故意，亦无共同分工、协作等具体实施行为。因此，非定制购买人不构成伪造居民身份证罪的共犯。那么第一种购买伪造的居民身份证的情形应如何认定呢？

 

一、购买伪造居民身份证行为的分析框架

从不同的角度研究一个罪名，研究的侧重点和分析路径会有不同。本文着重从伪造身份证的购买者角度讨论购买者行为的性质、进而探讨伪造居民身份证罪共犯的行为类型，所以，在分析、探讨伪造的居民身份证行为的性质前，有必要先介绍购买者角度下伪造居民身份证的研究范围及我国司法实务界对购买者行为的认定。

（一）购买者角度下居民身份证的解释

如果仅仅探讨伪造居民身份证行为人的法律责任，则其行为无论是伪造信息内容与持有者不符的虚假身份证、还是伪造与持有者信息内容相符的身份证都是犯罪，因为伪造者作为侵害国家身份证管理制度的“危险源”必须予以严惩。但是在研究伪造居民身份罪的购买者的刑事责任时，必须考虑一个问题，即行为人定制购买自己真实信息的身份证的行为是否一概构成本罪？

实践中，部分行为人居民身份证遗失后，因临时有急事来不及补办，或者基于补办手续麻烦等原因考虑，将自己的真实户籍信息和本人的相片提供给造假者而购买伪造的信息内容真实的身份证。由于伪造的身份证上显示的是本人的真实信息，购买者一般不会用此身份证实施信用卡诈骗、合同诈骗等违法犯罪行为。因此，此种情况虽然客观上侵犯了我国的身份证管理制度，但由于其是用了一个“非法”的证件，以证明自己客观真实的身份，从事了一些“合法”的行为，这种行为并未给他人造成实际的损失，也未造成他人对其身份产生误解进而丧失对我国身份证管理制度的信赖，因此这种行为的社会危害性相对较小。从刑法谦抑性的角度出发，如果将此种行为入罪，则存在罪责刑不相适应的风险。故可将定制购买自己真实信息的伪造居民身份证的行为排除在犯罪圈之外。

鉴于这种情况发生的几率很小，对社会的危害性也不大，因此笔者将这种情况排除在本文的讨论范围之外，重点研究行为人委托他人为自己制造信息内容虚假的身份证的行为如何定性。但是，在分析这一问题之前，有必要了解我国实务界对购买伪造的居民身份证行为的态度。

（二）我国实务界的见解及评析

笔者搜集了伪造居民身份证罪的众多案例，不少法院倾向于认为购买伪造居民身份证的行为构成犯罪。但由于篇幅所限，这里仅就典型案例举例分析。

1、伪造居民身份证罪的典型案例

案例一，李某伪造居民身份证案

2009年6月初，被告人李某提供本人照片，支付钱款，委托他人以钱某某、张某某等虚假的姓名和身份信息为自己伪造3张居民身份证以备使用。2009年6月8日20时许，其在虹桥机场候机楼办理5127航班（上海-北京）登机安检手续时，被查获使用伪造身份证，同时从其身上查获另2张伪造的居民身份证。上海市长宁区人民法院认为，被告人李某指使他人伪造居民身份证，其行为已构成伪造居民身份证罪，判处拘役三个月。

案例二，伍某某、阳某某伪造居民身份证案

2009年4月，被告人伍某某在互联网建立了“广州替考权威中心”的网页，发布可为他人代考各类考试的信息并留下QQ、手机等联系方式，之后伍某某联系准备参加公务员考试的彭烘洋、陈肖娴、龙欣荣和代考人员陈强、赵欢欢、许琛，谈好代考条件。伍某某要求上述人员提供身份证资料和照片，联系代办假证的被告人阳某某并提供有关资料，以人民币400元的价格向阳某某购买了姓名为彭烘洋、陈肖娴、龙欣荣的假身份证各1张。同年4月26日，伍某某安排陈强、赵欢欢、许琛持上述假身份证到东莞和湛江参加广东省公务员录用考试。同年4月27日，公安机关抓获伍某某，并根据伍某某提供的阳某某的电话号码线索，于同年4月30日抓获阳某某，另缴获作案工具手提电脑1台、乙盘1个、伪造的“龙欣荣”身份证1张。广州市天河区人民法院认为，两被告人在共同犯罪中分工合作，相互配合，作用相当，同为主犯，判处如下：一、被告人伍某某犯伪造居民身份证罪，判处有期徒刑十个月。二、被告人阳某某犯伪造居民身份证罪，判处有期徒刑一年。三、缴获的作案工具手提电脑1台、乙盘1个和伪造的“龙欣荣”身份证1张予以没收。

2、对上述案例的简要评析

案例一中被告人李某提供照片、支付钱款，委托他人制作虚假身份证的行为被认定为首起犯意的教唆者，以伪造居民身份证罪定罪处罚，实践中不少法院将这种个人提供资料委托他人伪造居民身份证的行为被认定为伪造居民身份证罪共犯。案例二中伍某某收集他人信息、为伪造身份证者提供客源的行为以伪造居民身份证罪的正犯定罪处罚，但是并没有处罚真正购买伪造的居民身份证的彭烘洋、陈肖娴、龙欣荣等人。其他各地法院也对这种收集信息提供给伪造居民身份证者的行为认定为伪造居民身份证罪。

同是参与伪造居民身份证的行为，为何有的购买者被认定为伪造居民身份证的共犯，有的购买者并未被追究伪造居民身份证罪的刑事责任？到底购买伪造身份证的行为是不是犯罪，我国司法实践的认定也各有不同，但由于目前的判决书中并未对购买伪造身份证者处罚的标准从刑法理论上加以说明，各地法院的判决结果及理由也不尽相同。笔者拟参考台湾地区实务界关于这一问题的见解来挖掘问题的关键所在。

我国台湾地区的刑法判例认为，对向犯中的参与者因与该当构成要件所规定的行为者，双方各有目的，各就其行为负责，彼此间并无共同的行为决意，假如法律上只处罚其中部分行为者，其余对向行为纵然对之不无教唆或帮助等助力，仍不能成立该处罚行为之教唆、帮助或共同正犯。按照这一理由，台湾地区的司法界将单纯购买伪造的居民身份证的行为排除在犯罪圈之外。那为何我国实务界倾向于认为购买伪造居民身份证的行为构成犯罪？在回答这一问题之前，有必要从理论上认清购买伪造的居民身份证罪行为的性质与特点。

 

二、购买伪造的居民身份证的行为定性

在刑法理论上，购买伪造居民身份证的行为和伪造居民身份证的行为属于对向犯。根据共同犯罪是否可以任意形成为标准，共同犯罪可以分为任意的共同犯罪和必要的共同犯罪。前者是指刑法分则规定一个人可以单独实施的犯罪，由两人以上共同完成。后者是指刑法分则规定的必须以二人以上的行为为构成要件的犯罪。其中，必要的共同犯罪又可以分为聚合犯和对向犯。聚合犯是指构成要件须有数人从相同方向朝相同目的加功，才得以实现的犯罪；对向犯是指构成要件必须由数人从不同方向朝相同目的加功才能实现的犯罪。那么，对于立法者所未明示，但在解释上必然或经验上通常存在的对向行为，是否可以援引刑法总则关于共同正犯、教唆犯或帮助犯的规定来解释其可罚性呢？

（一）对向犯中参与者类型

日本学者豊田兼彦指出，必要的共犯问题应当用“不被允许的危险的制造”这一理论来说明。即根据共犯的一般理论来说明不处罚的根据及范围，而无需在必要共犯的问题处理上创立特别的规则。丰田氏认为片面对向犯大致可以分为三种类型：（1）被害人参与型，如嘱托杀人罪中的被害人的参与；（2）本犯教唆型，如本犯教唆他人藏匿自己、隐灭证据；（3）在参与他人侵害的对向犯中没有设置罚则的片面参与型，如淫秽物品贩卖罪中的购入行为。

在被害者参与类型的对向犯中，嘱托杀人罪禁止的是杀害他人生命的行为，而自杀行为则不是犯罪，所以嘱托者的行为没有侵害构成要件上保护的法益，因此也不属于制造了不被允许的危险的行为。所以，在被害人参与型中，参与者的行为无论参与的程度如何都不具有可罚性。

对于本犯教唆型中的对向犯，其保护法益与被害人参与型不同，因为犯人藏匿、隐灭证据罪侵害的是刑事司法作用这种国家法益。尽管本犯实施上述行为不该当相关犯罪的构成要件，其行为还是间接侵害了国家的刑事司法职能。只是没有以刑法上不被允许的方法予以侵害（不能引起可罚的违法性），也没有制造不被允许的危险，因此，本犯教唆型中本犯作为教唆犯不可罚。

但是，购买伪造居民身份证的行为人既非对向犯中的受害者，又没有以刑法上不被允许的方式侵害国家法益，所以上述理论无法为购买伪造居民身份证的行为定性提供参考。那么在一般的刑法理论上，购买伪造的居民身份证的行为如何定性呢？

（二）伪造的居民身份证的购买者之责任

 我国刑法分则只规定了伪造、变造居民身份证罪，而没有规定“买卖伪造、变造的居民身份证罪”，因此我国理论界对于购买伪造的居民身份证的行为主要有以下两种观点。

1、伪造居民身份证罪的教唆犯

    购买者定制购买伪造的居民身份证的行为，一般是通过主动向伪造者提供自己的或者自己需要的身份信息以及照片积极作为的方式实行的。这一行为类似“承揽合同”中的承揽定作性质，伪造者根据购买者的要求完成工作，交付成果，购买者支付报酬。因此，伪造居民身份证的行为，在一定程度上可以说是在购买者的授意下进行的，购买者实际上是伪造居民身份证行为的犯意提起者，而伪造人也是因为客观上存在购买者这一利益群体，才实施伪造行为的。从这个意义上说，购买伪造的居民身份证的行为具备教唆犯的特征，而提供个人资料、支付加工费作为伪造居民身份证中轻微的帮助行为被教唆行为吸收，因此，购买伪造居民身份证的行为属于伪造居民身份证罪的教唆犯。

2、立法者有意排除出处罚范围之外

立法者在制定伪造居民身份证罪时，当然预想到了购买者事先提供个人信息、支付加工费的情形，因为这是实施伪造居民身份证行为不可缺少的前提条件。假如没有人购买伪造的居民身份证，伪造者就失去了市场，自然不会实施伪造居民身份证的行为。按照这个思路，购买伪造居民身份证者是立法者有意排除在处罚范围之外的，否则，为何立法者在刑法二百八十条规定了买卖国家机关公文、证件、印章罪而只规定了伪造、变造居民身份证罪？

这种观点被称为“立法者意思说”，即当a,b两个行为是某一犯罪实施必不可少的行为时，如果立法者仅规定处罚a行为，则立法者认为b行为不具有可罚性。美国学者也认为，普通法上通常只处罚一方而不处罚另一方的必不可少的参与行为，如法律处罚卖淫行为，但根据立法意图并不处罚要求妓女为其提供卖淫服务的顾客的行为，同样，虽然法律惩罚跳脱衣舞的行为，但并不处罚欣赏跳脱衣舞的顾客的行为。例如美国模范刑法典第2.06条（6）（b）明文规定：“依照该罪的规定，本人行为是他人实行犯罪时必然伴随的行为，本人不构成他人实行犯罪的同谋犯。”

我国的判例大部分采纳第一种观点，认为购买伪造的居民身份证的行为是伪造居民身份证罪的教唆犯，但在当前的司法体制下，法官在判决书中并未清楚说明刑法分则中未规定处罚的行为，为何援引刑法总则中的共犯条款加以处罚。而立法者意思说因其未能提出具体的处罚标准而难以适用于在司法界。为深入剖析购买伪造居民身份证者的责任，有必要深入探讨伪造居民身份证罪的危害本质。

（三）伪造居民身份证的危害性

    德国学者Walter Gropp将对向犯分为离心犯和向心犯，其中离心犯的特殊不法在于其散布效应，即以正犯为中心将危险物品向四周传播的行为，而该物品所具有的危险和特定人接触后将引发损害或能够引发损害。在离心犯的实现过程中，如果对向参与人仅仅处于利用机会取得该物品的角色，就不成立犯罪，如果其处于制造机会的角色，则具有可罚性。而向心犯的特点是犯罪实行过程中的正犯在其犯罪实现过程中，吸引或诱使第三人加入犯罪。向心犯中行为人的边际参与与正犯中存在着“危险性落差”以致其参与行为的不法在本质上无法和正犯不法相提并论。向心犯和离心犯的最大差异在于，塑造向心犯不法的危险性集中在处于中心位置的行为人，而在离心犯中，该无限性尚附带地存在于所散布的物品里。

按照这一理论，伪造居民身份证罪是离心犯，其危险存在于所散布物品之中，即行为人购买虚假信息的身份证后，使用这一虚假身份证进行违法犯罪活产生对社会极大的危险。但对于购买者作为对向犯中的参与者，日本实务界并不认为是犯罪。日本最高裁判所昭和43年（公元1968年）就非律师活动委托一案认为，当事人以解决自己的法律问题而委托并非律师的他人来处理自己的事物，并支付报酬，对此不能认为是教唆他人实施非律师活动的教唆犯。该案件第一审即原判决肯定成立教唆犯，但最高裁判所认为这一行为无罪，理由如下：根据律师法72条，禁止非律师者以获得报酬为目的，经营对与一般的法律事件相关的法律事务。禁止非律师者从属律师活动是为了保护国家对律师职业的管理制度，而委托者的行为旨在解决自己的法律问题，并没有促进危险的扩散。所以，委托非律师者处理自己法律事务的人不构成教唆犯。

购买伪造居民身份证罪行为的危险是通过犯罪对象——与本人基本信息不符的虚假的居民身份证来实现的，而购买伪造身份证者的角色相当于德国学者Walter Gropp提出的“离心犯”。 即使立法者将伪造居民身份证罪放在侵犯司法罪一章，但国家对身份证的管理制度是建立在避免私人随意制造身份证，导致持有者使用虚假身份证从事其他违法犯罪活动的基础上。这也是笔者在本文之初将定制购买与本人信息相符的身份证的行为排除在犯罪之外的实质原因，因为只有虚假的身份证扩散才引发了刑法上不被允许的危险。

另一方面，不处罚伪造的居民身份证的购买者，有利于合理配置司法资源。刑法分则往往都规定处罚危害更重的违法物品的提供方，而对需求方无动于衷。何以在评价上作出如此差别？其理由主要是基于比例原则的考量。处罚购买伪造身份证的人，固然有助于杜绝交易，但这绝非是最缓和的手段。例如，只要伪造者卖出一千份伪造的身份证，刑法就有可能对一千个顾客处罚。而处罚伪造者，同样是对一千份伪造的身份证所造成危害的制裁。基于刑法的最后手段性，司法者必须坚持谦抑原则，尽量在法益保护与刑罚制裁间，寻求最佳的反向比例关系。亦即，以尽可能少的制裁，达到尽可能多的法益保护。所以在伪造居民身份证罪的构成要件中，刑法直指制造恶害的根源，制裁潜在的散布要素——机会制造者。从程序法的角度看，处罚参与者将导致他们拒绝作证，从而不利于追究核心犯罪者的不法行为。因此，从诉讼效率的角度看，也不应处罚购买伪造的居民身份证的行为人。

所以，单纯购买伪造的居民身份证的行为不是犯罪。但是在某种情况下，购买者的行为也可能引发法律所不允许的危险，实务中需要具体的标准来划定伪造居民身份证罪的共犯的处罚范围。对此，笔者建议借鉴德日的“最低必要限度参与理论”。

 

三、最低必要限度的参与理论

德国学者认为，在行为人参与对向行为的场合，如果行为人处于被害人地位、欠缺责任的地位，或者其行为没有超出最低必要限度的参与时，其行为不构成犯罪。最低必要限度的参与是伪造居民身份证中罪中共犯的处罚标准。一旦参与行为超出了最低必要限度，就可能作为伪造居民身份证罪的共犯处罚。这个理论传到日本后，成为日本司法实践中片面对向行为的出罪的理由。因此，要了解“最低必要限度参与理论”的具体适用，可以通过分析日本的刑法判例来理解。

（一）日本的刑法判例

日本最高裁判所在昭和五十一年（1976年）就银行职员擅自帐外贷款的案件作出判决。该判决认为金融机构工作人员违背义务擅自使用客户资金的行为构成擅自帐外贷款罪，在此行为中接受贷款的第三人即使没按规定为自己融资提供担保，也不构成本罪的共犯。

该案件的案情如下：被告人甲因不动产买卖而需求资金，但甲在没有按规定提供担保的情况下从M融资机构融资。中介人乙在知晓M机构的工作人员丙擅自运用客户的资金的情况下，与甲联系并促成甲与丙间的资金交易。于是甲在明知自己取得资金不合法的情况下仍五次前往融资机构要求丙提供资金。一审法院认为被告人甲与丙之间有就资金使用的意思沟通，且事实上甲也使用了丙提供的资金，判决丙、乙成立擅自帐外贷款罪的正犯，甲成立擅自帐外贷款罪的共谋共同正犯。甲提出上诉，最高法院经过审查认为既然擅自帐外贷款罪没有规定处罚作为受益方的第三者，就不能根据刑法总则关于共犯的规定予以处罚，因此判处甲无罪。其理由认为“擅自帐外贷款罪处罚的是为他人处理事务的金融机构的从业人员，特定的第三者是构成要件上当然预想到的情形，而在案件中甲与丙间的联络也仅仅是通常的生意往来,不能将其作为本罪的共犯处罚。”

由此案例可知，如果行为人的参与行为是必要的、某犯罪成立所当然预想的行为，即欠缺此行为时，符合构成要件的行为根本无法实施时，那么此参与行为不受处罚。日本后来的判例也认为，在背信罪中，即使受益人没有按照规定提供担保，但因其并没有给他人财产造成损害的故意，不能以背信罪的共犯予以处罚，因为他仅仅是在自己利益追求的范围内通过正常的经济手段来进行交易。

因此，参与者在对向行为中“最低必要限度的参与”应被理解为在构成要件实现上被当然预想的、欠缺此行为构成要件就无法实现的行为。这一理论是德国刑法的通说，更非立法者意思说的变形，它是解决片面对向犯处罚范围的标准。具体到我国刑法中参与者的对向行为，可从此一判例中演绎出新的理解。

（二）最低必要限度参与行为的具体化

1、单纯的配合行为

对向犯中如果参与者的行为仅仅是配合犯罪实施者的行为，就不能认定为犯罪。在上述案例中，擅自运用客户资金的丙只有通过利用资金投资才能使自己获益，在此种情况下，需求资金一方甲对资金的申请、运用不过是对丙行为的单纯配合而已。从构成要件的理论来看，犯罪是有定型的，同样，部分非罪行为也有定型。在对向犯中，有两种定型行为:一种是法律予以处罚的一方作为这里的实行犯具有行为的定型；另一种是在对向关系中法律不予处罚的一方对另一方行为的配合也具有定型性。所以，伪造居民身份证罪中，伪造行为一种行为定型；购买伪造的居民身份证的行为作为伪造居民身份证行为的存在基础，也具有定型性，所以不能将其按照伪造居民身份证罪的共犯处罚。但是购买者的参与行为并非一概无罪，如果其行为超出了单纯的配合形式，则可能构成伪造居民身份证罪的教唆犯或帮助犯。关于这一点，将在第三部分展开。

2、参与方处于利用机会的边际地位

单纯的配合行为是相对于犯罪实施者而言的，如果从没有规定罚则的参与者本人的立场考虑，则不难发现，这些行为人仅处于犯罪发展过程中的边际角色，其行为也仅仅是在犯罪实施者提供机会的条件下的一种消极接受行为。例如，上述案例中的甲，是在丙需要将擅自运用客户的资金进行投资收益的情况下才经由乙介绍与丙进行交易。在此，甲并没有为丙擅自运用客户资金提供任何机会，其地位也仅仅是资金的被动接受方。换言之，即使没有甲,也会有其他人来使用丙非法挪用的资金——这就是对仅处于利用机会的边际地位的甲不予处罚的实质所在。同理，在伪造居民身份证罪中，若参与者仅处于利用机会取得该伪造的居民的身份证，则其行为不成立犯罪；但处于犯罪机会制造者的伪造人则成立犯罪。

综上所述，参与者的对向行为如果仅仅是构成要件“最低必要限度参与”的场合，不具可罚性。这种“最低必要限度的参与”是指构成要件上被当然预想到的、缺乏此参与则构成要件就无法实现的行为。因此，购买伪造的居民身份证者仅仅处于众多的钱货交易中的行为者之一，对于这种构成要件上被预定的行为，不应以伪造居民身份证罪的共犯处罚。实践中，如果参与者的对向行为超出了对犯罪行为的单纯配合，或此行为人不再是边际参与人的角色、利用机会被动地接受他人行为，则要作为伪造居民身份证罪的共犯予以处罚。那么伪造居民身份证罪的共犯有哪些类型呢？

 

四、超出最低必要限度参与的具体行为类型

上述案例中，受益方甲即使没有按规定提供担保，其行为也不构成擅自帐外贷款罪的共犯。主要是因为融资机构的工作人员丙负有对不良资金避免贷出的审查义务，而且相对于金融机构一方，资金需求方甲处于一种弱势地位，无法期待他对丙是否正确履行职责进行审查。鉴于事务处理者(丙)与资金需求方(甲)利害的对立关系，不能将事务处理者进行不良资金贷出的责任归咎于资金需求方。那么是否擅自帐外贷款罪中的受益人一定不受处罚？答案是否定的。日本学者认为，符合下列两种情况时，受益人构成擅自帐外贷款罪的共犯：一是如果事务处理人和资金需求方间处于利益共同体地位时，则二者构成擅自帐外贷款罪的共犯；二是如果资金需求方对金融理财的审查能力高于事务处理者的场合，可作为擅自帐外贷款罪的共同正犯处罚。

由此可见，参与方的对向行为超出了最低必要限度时，法益就受到了侵害，参与方的行为构成共犯。考虑到参与者的对向行为入罪应被严格限制、结合所收集到的案例，笔者认为，伪造居民身份证罪共犯类型主要限于执拗教唆、常业的中介行为以及重大帮助的场合。

（一）执拗教唆——犯意超越

日本学者主张，在刑法分则只处罚对向犯一方的场合，对于刑法分则没有规定处罚的另一方，处罚可能性主要存在于“积极说服”和教唆犯的场合。上文所引之案例中，丙并非由于受益人甲的申请而产生擅自动用客户资金的意图，而是在丙产生擅自使用客户资金的意图后，作为中间人的乙在知晓这一情况下与甲联络，甲才向丙提出取得资金的要求并先后五次取得资金。在此过程中甲并没有执拗劝说丙擅自动用客户资金，事实上甲也并不知晓丙提供给自己的资金是被非法使用的。因此，最高法院认为甲不构成擅自帐外贷款罪共犯的判决是妥当的。

在执拗教唆中，参与者的行为已超出了实现构成要件所要求的最低必要限度，其主观上具有唆使他人实施犯罪的意思。所以，执拗教唆的行为人不但为犯罪的实施创造机会而且“制造”了犯罪的实施者，其行为当然具有可罚性。实践中，执拗教唆的行为人经常使用利诱、激将甚至胁迫的方法促使他人产生犯罪意图进而实施犯罪。例如，购买者重金利诱他人为自己伪造身份证的行为可能构成伪造居民身份证的教唆犯。所以，文章第一部分所举的李某伪造居民身份证案中，李某仅仅是按照卖方要求提供伪造居民身份证所必须的材料，其行为并没有执拗地教唆他人产生伪造居民身份证的意图，不应认定为伪造居民身份证的共犯。同样，在猥亵文书贩卖罪中，购买方仅仅“请求”书店老板卖给自己猥亵文书，其行为并不成立犯罪。如果购买方反复劝说原本并不贩卖淫秽书刊的老板贩卖猥亵书刊如何获利，甚至预付定金要求书店老板一定为自己提供猥亵书刊，其行为已经超出了成立契约所要求的合意的限度，应以猥亵文书贩卖罪的共犯处罚。因此，类型上没有被预想在内的、积极甚至固执说服的场合(野村稔使用了“执拗”一词)，应该适用共犯规定。此时的购买者通过执拗教唆的方式促进伪造行为的完成，其行为符合刑法总则关于共同犯罪规定，应当作为伪造居民身份证罪的教唆犯定罪处罚。

（二）常业中介行为——互动超越

某些对向犯中，虽然刑法分则只规定处罚一方，但实际上此场合下双方的行为都存在互动的对向关系。上述案例中，作为中间人的乙知晓丙擅自动用客户资金的事实，并积极与资金需求方联络，促成丙与资金需求方的交易，因此，乙与丙一同构成擅自帐外贷款罪的共同正犯被处罚。实践中，类似乙性质的行为并不罕见。上文伍某某、阳某某伪造居民身份证暗中，伍某某收集他人信息提供给伪造者阳某某，其行为已经超出了“处于利用机会的边界地位”，而是主动地、积极地为伪造居民身份证的制造者阳某某提供客源，其行为应当以伪造居民身份证罪的帮助犯处罚。实践中，伪造居民身份证罪在犯罪实现过程中往往有专门的中介机构去收集分散的买方的信息，然后提供给作为供货方的伪造团伙，形成专业分工的犯罪链条。此种场合下，中介机构的行为持续为伪造方提供相对稳定的不法需求，客观上保证了犯罪链条的稳定。这种行为已超越了刑法的预想，应当被定罪处罚。

另一方面，中介组织与伪造团伙往往事前就有通谋（这种通谋可能是间接故意，如上述案件中的乙），达成了分工协作的配合模式。而且中介组织为伪造方提供货源的行为并非无偿的，而是以从伪造方收取佣金为对价。此时的中介组织，其身份类似于受贿罪中的斡旋者。这种交易关系的存在也有力地证明了其与伪造方存在意思沟通，从而成立伪造居民身份证罪的共犯。因此常业中介组织在此过程中，非但不处于利用机会的边际角色，反而积极为伪造方提供实施非法行为的机会，其行为应以伪造居民身份证罪的共犯处罚。

（三）重大帮助行为——行为超越

为特定的行为方提供主要犯罪条件是一种典型的帮助行为，这种超出单纯配合限度的行为应直接认定为相关犯罪的帮助犯进行处罚。在上文所举的案例中，受益者甲之所以被判处无罪，很重要的一个因素就是他不仅没有为丙擅自帐外贷款的行为提供帮助，反而客观上没有能力提供担保，一定程度上削弱了丙向他提供资金的可能性。而如果为犯罪行为的实现提供重大帮助，那么此行为不仅超出了构成要件所预见的范围，而且其角色也不再处于边际地位，应以相关犯罪的共犯论处。比如在购买伪造的居民身份证的过程中，如果购买者提供主要的犯罪条件，包括为促成伪造之完成而预先提供大额资金或者其他重要设备等，其行为实际上已转化为伪造行为的参与，可以直接解释为伪造行为的帮助犯。但是，在为促使他人伪造身份证而购买犯罪工具的场合，应区分提供主要犯罪工具的购买者与提供一般犯罪工具的购买者。提供主要犯罪工具的购买行为实际上转化为伪造行为的参与，可以直接认定为伪造行为的共犯，而只是为自己伪造单份的身份证提供照片等简单条件的行为不应认定为犯罪。

 

五、结语----最低必要限度参与理论之提倡

伪造居民身份证罪的共犯处罚范围不但是实践中的难题，而且是对向犯理论中需要探索的领域，即立法者所未明示，但在解释上必然或经验上通常存在的对向行为，是否可以援引刑法总则关于共同正犯、教唆犯或帮助犯规定来建构其可罚性。笔者主张借鉴德日“构成要件所要求的最低参与程度”理论，作为伪造居民身份证罪的共犯认定的理论依据。从日本擅自帐外贷款罪的案例可知，“构成要件所要求的最低参与程度”具体化为单纯的配合行为和处于利用机会的边际角色不可罚，这是伪造居民身份证罪的处罚范围。

实际上，立法者在制定刑法分则时,对哪些行为需要处罚,哪些行为没有必要处罚,已经有一个基本的预设。对于“超出构成要件所要求的最低必要限度”的参与者的对向行为，应坚持以属于法律所定型而预见的内容不罚为原则，以超出法律的预想可作为共犯评价的行为处罚为例外进行评价。所以，伪造居民身份证罪的参与人只有在执拗教唆、常业中介行为和重大帮助的情况下才能作为犯罪处罚。在执拗教唆中，购买者不再处于单纯利用机会的边际地位，而是积极、主动地为他人实施伪造居民身份证罪制造机会，这种犯意超越行为具有严重的社会危害性，应该被定罪处罚。在常业中介行为中，中介行为人为伪造者收集不特定的个人信息，双方的互动形成稳定的犯罪链条，其行为不仅为伪造居民身份证罪的实施者提供犯罪机会，而且从其手中获取佣金，这种行为绝非对伪造居民身份证的单纯的配合行为，而是超出最低必要限度参与的互动行为。在重大帮助行为中，行为人非但不是消极配合犯罪实施者的行为，反而提供条件、积极促使相对方犯罪的完成，属行为超越型共犯。 因此，这三种情况下应该对参与者以伪造居民身份证罪的共犯处罚。

最低必要限度参与理论为处理伪造居民身份证罪的共犯问题提供了理论支撑，为我国的司法实践提供了明确标准。不可否认，我国的法官队伍素质不高，司法判决又常受刑事政策的影响，导致对向犯的处罚范围相当模糊。这不仅影响司法的权威性，而且混淆对刑法条文的解读。最低必要限度参与理论则很好地解决了这一问题，实现了适用结果的一致性。

 

来源：《刑法论丛》2012年第3期