李振林

【内容提要】刑法中有很多原本属于注意规定的条款却往往被误读为法律拟制。片面共犯属于共同犯罪的一种特殊情形，应当将其认定为注意规定而非法律拟制。《刑法》第382条第3款等身份犯共犯的规定应属于注意规定，非国家工作人员伙同国家工作人员实施受贿、挪用公款、滥用职权等犯罪行为的，仍能构成相应身份犯的共犯。《刑法》第120条第2款、第157条第2款、第198条第2款等规定对“牵连犯”数罪并罚的条文应认定为注意规定。《刑法》第163条第2款、第385条第2款、第387条第2款等“经济往来条款”应认定为注意规定。《刑法》第234条之一第2款关于摘取器官以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚的规定应认定为注意规定。 
【关键词】注意规定 法律拟制 提示性 重复性

　　注意规定，是指在刑法已经对某一问题作出基本规定的前提下，为避免司法工作人员忽略或产生误读，对于其中某些容易被混淆或忽略的情形，又专门独立列出，以提醒司法工作人员注意的规定。注意规定均具有提示性和重复性两个基本特征。⑴在我国刑法中，注意规定几乎是与法律拟制相对应的概念，也是最容易与法律拟制发生混淆的刑法规定。通常人们在谈到法律拟制时，往往就会联系到注意规定，认为某个带有“依照”、“以……论”等字样的规定不是法律拟制就是注意规定。 
　　与1979年《刑法》相比，现行《刑法》既增加了法律拟制条款，也增加了注意规定条款。但刑法中也有很多原本属于注意规定的条款却被诸多学者误读为法律拟制。应该看到，某个条款被认定为注意规定抑或法律拟制，将直接关系到罪与非罪、此罪与彼罪的判定和认定问题，从而会对刑法的适用产生极大的影响。因此，对我国刑法中被误读为法律拟制的注意规定作一细致梳理和辨析，对于准确界定注意规定与法律拟制的内涵与外延，以保障刑事司法的准确性和统一性无疑具有重要的意义。

     一、片面共犯的规定应属注意规定
　　《刑法》第198条第4款、第350条第2款、第363条第2款及1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第1条第3款等4个条款属于刑法理论中的片面共犯。有学者认为，这些片面共犯的规定应认定为法律拟制，因为片面共犯本不属于共同犯罪，只是立法者基于不放纵犯罪的需要将所谓片面共犯的情形拟制为共同犯罪。⑵同时，这些学者还列举了其他学者所归纳的片面共犯不属于共同犯罪的两点根据：一是在片面共犯的场合，各行为人并非均知晓是在与他人共同实施危害行为，而是有人知道、有人不知道，故而缺乏共同犯罪的认识因素和以认识因素为存在前提的意志因素；二是即使不承认片面共犯，也可以对相关的行为人追究刑事责任。⑶可见，判定片面共犯是否属于共同犯罪是认定上述片面共犯的规定属于注意规定抑或法律拟制的关键所在。笔者认为，片面共犯的规定应认定为注意规定，因为我国《刑法》所规定的共同犯罪实际上包含了片面共犯的情况。 
　　其一，片面共犯属于共同犯罪具有法律依据。《刑法》第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。其中的“共同故意”不同于单个人的犯罪故意，其不仅要求各共同犯罪人有对自己在实施共同犯罪行为的认识，而且还要求其认识到自己是在与他人共同实施犯罪。只要行为人具有这些认识，就应当认为其主观方面已经符合了理论上对共同犯罪人的要求。至于这种认识是否具有全面性或相互性，则不应该成为硬性要求。当有意帮助他人实施犯罪的行为人在已经明确地知道被帮助的行为人所实施的行为性质以及故意内容的情况下，仍然将自己的故意和行为融入了被帮助一方的行为中，就已经完全具备了共同犯罪某一方所应该具备的所有主客观要件，唯一不同之处是被帮助的一方的行为不是故意对帮助行为的响应。然而，被帮助的一方没有故意响应，只是被帮助的一方不构成共犯的问题，不影响实施帮助行为的一方成为共犯。由此可见，共同故意实际上既包括相互认识形态即“全面合意”，也包括单方面的认识形态即“片面合意”。 
　　其二，将片面共犯按共同犯罪论处也契合司法实践的需要。片面共犯具有相当大的社会危害性，因而需要追究片面共犯的刑事责任已成为共识，也正因此，学者们才会围绕片面共犯是否属于共同犯罪的问题争论不休。笔者认为，若对片面共犯不以与实行犯相关联的共同犯罪论处，完全可能失去追究共同犯罪中片面共犯刑事责任的基础。这是因为，在这种情况下，帮助者的行为往往不能直接体现出共同犯罪的行为特征，而只有实行犯的行为才能真正反映共同犯罪的行为特征，故而如果人为地将帮助者的行为与实行犯的行为割裂开来，就其单纯的帮助行为而言是无法按照共同犯罪的刑法规定追究其刑事责任，甚至根本无法追究其刑事责任。例如典型的“关铁门杀人”案件：甲见仇人乙被丙持刀追杀，故意在前方将乙必经之路的铁门关死，致使乙被丙追上并杀害。很显然，在这个案件中，甲有意帮助丙将乙给杀害了，但丙并不知道自己的行为是在甲的帮助之下完成的。对甲如果不按共犯处理的话，其行为就仅仅表现为关门，而刑法中是没有“关门罪”的。只有将甲的关门行为视为整个杀人行为的组成部分，才可以将其认定为犯罪行为。而要将关门行为作为杀人行为的组成部分来看待，只有一种方法即按照共同犯罪来认定，否则就无法将这种关门行为和杀人行为联系起来。有人可能会认为甲实际上是将丙当做一个工具，故而甲属于间接正犯。笔者认为，这种认识也不甚妥当。在间接正犯的情形中，所谓的工具即被利用者必须是没有达到法定年龄、不具备刑事责任能力以及不具有罪过的人。而在“关铁门杀人”案件中，丙是达到法定年龄、具有刑事责任能力的人，在这种情况下，就不能再适用间接正犯理论，只有运用共同犯罪原理才能从根本上解决甲的刑事责任问题。 
　　综上可见，片面共犯的情形实际上已经被包含于我国《刑法》所规定的共同犯罪中。既然片面共犯属于共同犯罪的一种特殊情形，那么上述四个片面共犯规定就仅仅是对这种特殊共同犯罪的内容的重复或重申，其仅仅起提示司法工作人员注意将这些情形以共同犯罪处理的作用，故而应当将其认定为注意规定而非法律拟制。

     二、身份犯共犯的规定应属注意规定
　　《刑法》第382条第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”对此，有学者认为，既然新刑法没有保留全国人大常委会1988年1月21日《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中“伙同受贿的，以共犯论处”的规定，就说明“修订后的刑法已取消内外勾结的受贿罪共犯，修订后的刑法施行后，对非国家工作人员勾结国家工作人员，伙同受贿的，不能以受贿罪共犯追究其刑事责任”。⑷该观点显然是将上述身份犯共犯的规定认定为法律拟制，认为无特定身份者不能构成身份犯的共犯，⑸并以为无特定身份者构成身份犯共犯的情形仅适用于存在特别规定的贪污罪中。 
　　判断《刑法》第382条第3款是注意规定抑或法律拟制的问题，实际上主要是须辨明无特定身份者能否与有特定身份者构成身份犯共犯的问题。刑法中的犯罪主体有一般主体和特殊主体之分。一般认为，在单独犯罪中，无特定身份者不可能构成必须由有特定身份者成立的罪名，故而非国家工作人员在单独犯罪中是不可能成立贪污罪的。但在共同犯罪中，不具有特定身份的行为人利用有特定身份者身份上的有利条件来实施要求是有特定身份的犯罪，是否构成身份犯的共同犯罪，还存在一定的争议。多数学者认为，无特定身份者是能够与有特定身份者构成身份犯共犯的。但也有部分学者对此持否定态度，其认为，“特殊的身份资格是权利义务相统一的反映，特殊的身份表明依照这一身份条件可以取得特殊的权利，同时也负有因这一身份条件而产生的特殊义务。无特定身份者没有特殊主体的特殊权利，也就不能担负只有特殊主体才应承受的特殊义务”。⑹这是从权利义务对等的角度来看待这一问题的，故而具有一定的合理性和说服力，但其中也存在一定的片面之处。笔者认为，无特定身份者是能够与有特定身份者构成身份犯共犯的，《刑法》第382条第3款等身份犯共犯的规定应属于注意规定。 
　　其一，无特定身份者能够与有特定身份者构成身份犯共犯并不违背权利义务一致性的原则。刑法所规制的是犯罪时的行为样态，只有当行为人实施了犯罪行为之后，我们才能加以定罪处罚。故而判断行为人的权利义务是否一致，就应当以其实施犯罪时的行为样态为标准，而不能看其犯罪之前是否享受了权利。换言之，只要行为人实施犯罪行为时享受了权利，就应当承担相应的义务。虽然无特定身份者平时没有享受到有特定身份者所享有的权利，但其在实施犯罪时却切实享受到了这种权利。因此，认定无特定身份者可以构成身份犯的共犯并不违背权利义务一致性原则。而且，所谓权利义务的一致性仅仅是就单独犯罪而言的。但共同犯罪却具有其特殊性，事实上，在无特定身份者与有特定身份者共同实施犯罪时，无特定身份者已经享受了原本只能由有特定身份者才能享受的利益，或者说其已经享有了权利。故而要求其承担相应的义务也就理所当然了，并不违背权利义务的一致性。 
　　其二，无特定身份者能够与有特定身份者构成身份犯共犯具有法律依据。在《刑法》总则中，《刑法》第25条“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”中的“二人”显然是指达到法定年龄且具备刑事责任能力的人，而并不存在其他限制性条件；《刑法》第27条、第28条、第29条对从犯、胁从犯、教唆犯的规定等也均表明，无特定身份者虽然不能成为身份犯的实行犯，但仍然可能因成为身份犯的从犯、胁从犯、教唆犯而构成身份犯的共同犯罪。在《刑法》分则中，《刑法》第198条第4款就明确规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。”可见，保险诈骗罪的主体只有投保人、被保险人和受益人才能构成，保险事故的鉴定人、证明人和财产评估人不符合保险诈骗罪主体的身份要求。然而，刑法明确规定，只要他们故意提供虚假的证明文件，就可以构成保险诈骗罪的共犯。因此，上述《刑法》总则和分则的相关规定均表明无特定身份者是能够而且应该与有特定身份者构成身份犯的共犯的。另外，相关司法解释也对无特定身份者是否可以构成身份犯共犯的问题进行了明确。例如，2000年6月30日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1条规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”第3条规定：“公司、企业或其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”这些规定也无疑均佐证了无特定身份者可以构成身份犯共犯。 
　　既然无特定身份者能够与有特定身份者构成身份犯共犯是基于《刑法》的规定，那么《刑法》第382条第3款便当然属于注意规定。现行《刑法》没有保留全国人大常委会1988年1月21日《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中“伙同受贿的，以共犯论处”的规定，而仅保留了“伙同贪污的，以共犯论处”的规定。这主要是因为贪污罪的行为方式包含了侵吞、窃取、骗取等行为，其容易与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪等混淆，故而有必要设立该注意规定条款以避免混同。但受贿犯罪就不存在类似问题，故而无需加以提示。因此，《刑法》第382条第3款等身份犯共犯的规定应属于注意规定，非国家工作人员伙同国家工作人员实施受贿、挪用公款、滥用职权等犯罪行为的，仍能构成相应身份犯的共犯。

     三、对“牵连犯”数罪并罚的规定应属注意规定
　　《刑法》中存在一些规定“牵连犯”应数罪并罚的条文：《刑法》第120条第2款、第157条第2款、第198条第2款、第244条之一第2款以及第294条第4款等。⑺对此，有学者认为，这些规定“牵连犯”应数罪并罚的条款均属于法律拟制。如果没有这些规定，《刑法》第120条第2款、第157条第2款、第198条第2款和第294条第4款规定的行为应根据牵连犯“从一重处断”的传统理论处罚；《刑法》第244条之一第2款规定的雇用童工劳动过程中发生重大责任事故的行为将会被认定为“情节严重”或者“情节特别严重”的情形，只能以雇用童工从事危重劳动罪一罪处罚或者一罪从重处罚。⑻笔者认为，上述五个对“牵连犯”数罪并罚的规定均为注意规定而非法律拟制。 
　　首先，《刑法》所规定的“牵连犯”并非真正的牵连犯。牵连犯属于刑法规定之外的一种特殊的罪数形态。牵连犯与数罪并罚是完全对立的，既然是牵连犯，就不存在数罪并罚的问题。虽然《刑法》中的一些所谓的“牵连犯”条款所规定的数行为之间可能存在所谓的“牵连”关系，但因为刑法已经进行了明确规定，且规定应予以数罪并罚，所以在理论上和实践中均不应该将它们视为牵连犯。⑼因此，上述学者论证《刑法》第120条第2款、第157条第2款、第198条第2款、第294条第4款等条款属于法律拟制的前提——这些条款属于牵连犯本身就是错误的。 
　　其次，将雇用童工劳动过程中发生重大责任事故的行为予以数罪并罚属于注意规定。非法雇用童工，造成事故并构成其他犯罪的情形中实际上存在数个独立的犯罪行为，分别触犯了刑法的数个条文的规定，在性质上属于数罪。如果按照雇用童工从事危重劳动罪或者重大责任事故罪等一罪处断，势必放纵了犯罪分子。从实践情况看，非法雇用童工行为主要发生在一些个体、私营企业。这些企业在安全生产和劳动保护方面往往投入不足，劳动保护设施较差，安全生产制度不健全，工人和生产指挥人员缺乏安全生产意识，事故隐患较多。故而非法雇用童工又发生事故的情况时有发生。⑽然而，非法雇用童工和造成事故之间并不一定存在直接因果关系，而司法工作人员往往会忽略这一点，从而将雇用童工劳动过程中发生重大责任事故的行为认定为“情节严重”或者“情节特别严重”的情形，只以雇用童工从事危重劳动罪一罪从重处罚或者以重大责任事故罪、重大安全事故罪等一罪处断。因此，对于这种情况，存在设置注意规定以提示司法工作人员避免忽略的必要。 
　　最后，上述五个条款均符合注意规定的基本特征。其一，上述条款具备了注意规定的提示性特征。司法实践中，行为人在实施这些条款所规定的犯罪行为过程中，往往还会涉及其他犯罪。由于这些条款所规定的犯罪行为之间或多或少存在一定程度上的手段行为与目的行为或原因行为与结果行为的牵连关系，以及其他容易导致司法工作人员仅以一罪处断的情形，因而存在提醒司法工作人员避免忽略予以数罪并罚的必要。其二，上述条款具备注意规定的重复性特征。这些条款所规定的行为均为互相不能包容的独立的犯罪行为，完全符合《刑法》第69条数罪并罚的规定。而且，也只有对其予以数罪并罚，方能实现对这些行为的全面、充分评价。因此，上述这些条款仅仅是对《刑法》第69条规定的重申或重复，即便没有这些规定，在符合《刑法》第69条的规定时，也应当予以数罪并罚。

    四、“经济往来条款”的规定应属注意规定
　　对于《刑法》第163条第2款、第385条第2款、第387条第2款、第389条第2款、第391条第1款后段以及第393条后段等“经济往来条款”而言，⑾将其理解为注意规定还是法律拟制，将直接影响到其是否应以利用职务之便、谋取利益、为谋取不正当利益等要件为入罪条件。对此，有学者认为，“为谋取不正当利益”等要件不是“经济往来条款”的法定构成要件。其以《刑法》第391条对单位行贿罪为例：“为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的……”。其认为，该规定中的“或者”前后成并列关系，“经济往来”中给付国有单位贿赂构成对单位行贿罪，无须以“为谋取不正当利益”为前提，“经济往来”中给付国家工作人员贿赂成立行贿罪不应与之相冲突。既然“经济往来”行贿犯罪刑法条款没有配置“为谋取不正当利益”要件，作为对合条文的“经济往来”受贿犯罪刑法条款相应地也不需要以“利用职务上的便利”、“为他人谋取利益”为构成要件。⑿显然，该学者是将“经济往来条款”理解为法律拟制，即认为立法者是将不具有“利用职务上的便利”、“为他人谋取利益”等情形的非贿赂犯罪拟制为贿赂犯罪。笔者认为，“经济往来条款”应属于注意规定，其仍应以利用职务上的便利、谋取利益、为谋取不正当利益等要件为法定构成要件。 
　　首先，上述观点对“经济往来条款”中“或者”的解释并不准确。“或者”前后两部分内容在整体上形成选择关系的基础在于其属于同种类型的要素。⒀换言之，如果“或者”前后两部分内容分属于不同类型的要素，则“或者”前后的内容也必然不存在选择关系。例如，《刑法》第391条第1款“或者”之前是“为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的”，其包括了目的和行为两种要素类型；“或者”之后是“在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的”，这实际上仅仅是对行为要素的法律描述。由此可见，该条款中“或者”前后所规定的内容分属于不同类型的要素，故而其并非选择关系，我们不能由此得出“为谋取不正当利益”并非“或者”之后的“经济往来条款”法定构成要件的结论。恰恰相反，根据对该条文的文理解释，“为谋取不正当利益”，既是“给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物”进而构成对单位行贿罪的主观要素，又是“在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费”进而构成对单位行贿罪的主观要素。⒁因此，笔者认为，机械地根据“或者”这一连词而主张“经济往来条款”中“或者”前后内容构成选择关系是一种片面的解释。 
　　其次，“经济往来条款”与一般的贿赂犯罪规定之间并不存在差别，不存在法律拟制的必要。与社会危害性更大的一般贿赂犯罪相比，“经济往来条款”规定的商业贿赂犯罪的入罪门槛显然应更高。一般贿赂犯罪发生于纯粹的国家权力运作环节，而“经济往来条款”中的商业贿赂犯罪一般产生于市场平等交易环节。一般贿赂犯罪直接腐蚀了国家公权力的公正性与廉洁性，侵犯了公务活动以及公务性权力运行的秩序，其社会危害性显然比“经济往来条款”所规定的商业贿赂犯罪更为严重。刑法明示性地规定一般贿赂犯罪应当具有利用职务上的便利、为他人谋取利益、为谋取不正当利益等要件。根据“举重以明轻”基本解释规则，社会危害性更严重的一般贿赂犯罪既然需要配置更为严格的构成要件，那么，社会危害性相对轻微的商业贿赂犯罪，其入罪条件理当更为严格，即更应当以利用职务上的便利、谋取利益、为谋取不正当利益等要件作为入罪门槛。因此，“经济往来条款”与一般的贿赂犯罪在构成要件上并不存在差别，无须设置法律拟制规定予以强制等同。 
　　最后，“经济往来条款”具有注意规定的提示性、重复性之基本特征。对于“经济往来条款”的设置目的，全国人大常委会法工委刑法室在对“经济往来条款”中的《刑法》第385条第2款进行解释时就指出，由于“在社会经济活动中，不少单位和企业为了能买到紧俏的原材料和紧俏商品或者推销自己的产品，大量使用‘回扣’、‘手续费’等手段。这些费用大多落入购销人员或者其他个人的腰包。甚至不少单位为了推销不合格产品，用‘回扣’、‘手续费’打开销路。有些国家机关工作人员也利用自己手中掌握的紧俏原材料和消费品，以及分配权、项目计划的批准权、发包权等，在销售商品、分配物资、批准计划项目，或者在基本建设招标、发包中大量收取各种好处费归自己所有；有些企业不注重在生产过程中提高产品的质量，而是千方百计地通过不正当手段去占领市场，破坏了公平竞争的原则，扰乱了正常的生产、市场秩序，也损害了消费者的利益，同时还损害了国家、企业的利益，也严重腐蚀国家工作人员、败坏社会风气，妨碍经济发展和改革的顺利进行。对于违反国家规定收取‘回扣’、‘手续费’的，实际上是一种变相地接受他人财物、为他人谋取利益的行为。”⒂由此可见，正是为了提示司法工作人员不要忽略将这类具有一定模糊性和隐蔽性的变相贿赂行为以贿赂犯罪定罪处罚，立法者方才规定了“经济往来条款”。此外，鉴于“经济往来条款”所规定的行为“实际上是一种变相地接受他人财物、为他人谋取利益的行为”，其只是对一般贿赂犯罪的具体化重申，故而也符合注意规定的重复性特征。

     五、摘取器官以故意伤害罪或故意杀人罪论处的规定应属注意规定
　　《刑法》第234条之一第2款规定：“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”有学者认为宜将其理解为一种法律拟制。其具体理由主要有以下三点：一是摘取人体器官并不一定会带来伤害或者死亡的结果；二是行为人摘取器官时其主观意图并不是伤害或杀死对方，而是对器官的非法摘取，行为人对此类行为所侵害的法益不仅仅是行为对象的身体健康权或生命权，更是对器官移植秩序的侵犯和破坏，因而对这类犯罪行为若以故意伤害罪或者故意杀人罪处理，有悖于主客观统一的原则；三是摘取、盗窃的人体器官不一定是在体的，可能是离体的情况，而盗窃或者摘取离体器官的行为不属于对人身体健康或者生命的侵犯。⒃笔者认为，该规定应为注意规定而非法律拟制。 
　　首先，该条款符合注意规定的基本特征。所谓“器官”，根据《现代汉语词典》的解释，是指由数种细胞组织构成，能担任某种独立的生理机能的生物体一部分。⒄既然器官所担任的是某种独立的生理机能，那么某个器官的损失必然会造成人体某种生理机能的丧失。根据常理常识可知，无论是未经本人同意摘取其器官，抑或强迫、欺骗或者利诱他人捐献器官，均必然会使人丧失视觉、听觉或者其他器官功能，构成《刑法》第95条和《人体重伤鉴定标准》规定的重伤标准。可见，上述学者所说的摘取人体器官并不一定会导致伤害结果的情况是不存在的。而如果行为人明知摘取人体器官，必然会对人体健康造成严重损害，甚至有可能造成死亡，却执意为之，就完全符合故意伤害罪、故意杀人罪的构成要件，依此定罪处罚是完全妥适的。⒅《刑法》第234条之一第1款规定的组织出卖人体器官罪中，器官所有人出卖器官均是出于自愿的，由于该行为属于被害人承诺行为，一定程度上排除了行为人摘取器官行为的犯罪性，故而仅追究其组织出卖器官罪的刑事责任。但该条第2款所规定的摘取器官行为均是严重违背器官所有人真实意愿的行为，这里不存在被害人承诺的情况，那么对于故意摘取他人器官这种故意伤害甚至故意杀人行为就理应根据《刑法》第234条和第232条的规定定罪处罚。这正符合了注意规定重复性的基本特征。另外，由于组织他人出卖人体器官过程中往往会发生一些被害人临时改变主意不出卖器官而被强迫出卖器官的情况，对此，我们很容易予以忽略而仅追究行为人组织出卖人体器官罪的刑事责任，从而放纵了犯罪。因而很有必要提醒司法工作人员注意将违背器官所有人真实意愿摘取其器官的行为以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。因此，该条款也具备了注意规定的提示性特征。 
　　其次，上述学者所说的行为人摘取器官时的主观意图并非伤害或杀死对方而是对器官的非法摘取的观点也不甚妥当。虽然行为人摘取他人器官时直接追求的是对他人器官的非法摘取，但对于可能造成他人受伤害甚或死亡的结果其也是明知的。那么，行为人在明知可能或必然致人伤害或死亡的情况下，为了获取器官，仍实施了非法摘取他人器官的行为，可见其对于致人伤害或死亡的结果至少是放任甚至是积极追求的。 
　　最后，上述学者所说的摘取、盗窃的人体器官不一定是在体的，可能是离体的情况并不符合《刑法》第234条之一第2款的规定。从该条款所规定的“未经本人同意摘取其器官”和“摘取不满十八周岁的人的器官”这两种行为方式来看，立法者强调的是对器官的“摘取”，既然是“摘取”，那必然是直接取之于人体。如果是该学者所说的离体器官，又何须“摘取”？直接“拿取”便可。该条款所规定的“强迫、欺骗他人捐献器官”这种行为方式虽然没有规定“摘取”，但从一般常理来看，器官捐献者在决定捐献器官之前一般不会事先将其器官摘除保存起来以等待捐献对象，而通常是决定捐献并找到捐献对象后再从身体摘取器官捐献。由此可见，这种行为方式下的“器官”也往往是指在体器官而非离体器官。因此，该条款所规定的“器官”仅指在体器官，而不包含上述学者所说的离体器官。

六、刑法分则中的注意规定归类
　　由注意规定的自身功能和作用所决定，注意规定一般仅存在于刑法分则中。通过把握注意规定的基本特征及其与法律拟制的区别等，我们可以发现我国刑法分则中存在诸多注意规定条款。以条款所提示的内容为划分标准，我们可以将我国刑法分则中的注意规定分为七类。 
　　第一，提示需“明知”的注意规定。我国刑法分则中存在大量关于“明知”的规定。据笔者统计，我国刑法分则中共计有34个条文规定了“明知”。⒆刑法分则中规定“明知”的条款只是对“明知”的重申，主要起提示司法工作人员注意的作用；即便没有规定“明知”，也要求行为人必须对犯罪对象明知，否则便不具有《刑法》第14条所规定的犯罪故意。 
　　第二，提示以共犯处断的注意规定。刑法分则中存在不少关于共犯规定的条文。其中有些关于共犯的规定属于注意规定，因为即便没有这些规定，在符合《刑法》第25—29条所规定的共同犯罪的成立条件时，也应该以共犯论处。刑法分则中这样的条款主要有九条：《刑法》第156条、第198条第4款、第248条第2款、第310条第2款、第349条第3款、第350条第2款、第363条第2款、第382条第3款及1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第1条第3款等。 
　　第三，提示应数罪并罚的注意规定。刑法分则中存在相当数量关于数罪并罚规定的条文。这些关于数罪并罚的规定均属于注意规定，因为这些条款仅仅是对《刑法》第69条规定的重申或重复。即便没有这些规定，在符合《刑法》第69条的规定时，也应该予以数罪并罚。刑法分则中这样的条款有8条：《刑法》第120条第2款、第157条第2款、第198条第2款、第241条第4款、第244条之一第2款、第294条第4款、第318条第2款和第321条第3款。 
　　第四，提示按强奸罪论处的注意规定。我国刑法分则中共有4条关于以强奸罪论处的规定：《刑法》第236条第2款、第241条第2款、第259条第2款、第300条第3款。《刑法》第236条第2款是为了实现对幼女的严格和特殊保护政策，将经幼女同意与其发生性关系的行为也拟制为强奸罪，故而属于将非犯罪行为拟制为犯罪类型的法律拟制。后面三个条款则属于提示司法工作人员按强奸罪论处的注意规定。即便没有《刑法》第241条第2款的规定，对于收买被拐卖妇女过程中又实施奸淫被拐卖妇女的行为也应实行数罪并罚。因为奸淫妇女的行为已经明显超出了收买被拐卖的妇女罪的构成范畴，收买被拐卖的妇女罪已经无法对其进行充分评价，对此理应根据《刑法》第69条的规定实行数罪并罚。由于利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的行为，已经符合强奸罪的构成要件，因而即便没有《刑法》第259条第2款这一规定，也应根据《刑法》第236条的规定以强奸罪定罪处罚。《刑法》第300条第3款中的“奸淫妇女”本身即有使用暴力或不正当手段奸污妇女之意，故而即便没有该规定，只要行为人实施了“奸淫妇女”行为，即可根据《刑法》第236条的规定以强奸罪对其定罪处罚。可见，该条款仅仅是对《刑法》第236条规定的具体化重申。 
　　第五，提示依照职务犯罪论处的注意规定。刑法分则中也存在相当数量的在某些职务犯罪条款中规定依照该职务犯罪或其他职务犯罪定罪处罚的规定。其中大部分条款属于注意规定。据笔者统计，这类规定中属于注意规定的条款有16条。其中包含九个提示依照贿赂类犯罪定罪处罚的条款：第163条第2款、第163条第3款、第184条第1款、第184条第2款、第385条第2款、第387条第2款、第389条第2款、第391条第1款后段及第393条后段；四个提示依照贪污罪或职务侵占罪定罪处罚的条款：第183条第1款、第183条第2款、第271条第2款和第394条；三个提示依照挪用资金罪或挪用公款罪定罪处罚的条款：第185条第1款、第185条第2款和第272条第2款。 
　　第六，提示依照特殊规定定罪处罚的注意规定。我国刑法分则中共计有五个条款规定了“本法另有规定的，依照规定”，分别是《刑法》第233条、第234条第2款、第235条、第266条、第397条。这些条款中的“本法另有规定的，依照规定”的规定，既非立法者随意为之的蛇足，亦非其心血来潮之作品，而是能够发挥提醒司法工作人员避免忽略之效的注意规定。 
　　第七，提示其他的注意规定。在上述六种类型注意规定之外，还存在相当数量的提示司法工作人员注意其他方面内容的注意规定。例如，《刑法》第149条第1款关于提示依照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚的注意规定，《刑法》第210条和第265条关于提示依照盗窃罪和诈骗罪定罪处罚的注意规定，《刑法》第234条之一第2款关于提示依照故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚的注意规定，《刑法》第238条第3款关于提示依照非法拘禁罪定罪处罚的注意规定，以及《刑法》第355条第1款关于提示依照贩卖毒品罪定罪处罚的注意规定等。 

 
【文章来源】《华东政法学院学报》2014年第5期