【内容提要】案例指导制度施行至今，有必要总结分析其在司法实践中发挥的实际作用。目前各地法院对刑事指导性案例的司法适用情况不容乐观，为满足基层司法的实际需求，有必要侧重遴选那些对司法实践更具指导性的案例，并创新指导性案例遴选方式。同时有必要研究指导性案例的司法适用方法，确保指导性案例在司法实践中得到切实的参照适用，充分发挥案例指导制度的预期功能。 
【关键词】指导性案例 指导性 遴选 司法适用
一、刑事指导性案例的参照适用情况及其指导性分析
案例指导制度自建立以来，最高人民法院陆续发布了6批26件指导性案例，其中刑事指导性案例6件，涉及贪污、受贿、故意杀人、抢劫等犯罪，以及未成年人犯罪等法律适用问题。这些指导性案例旨在解决法律适用中的新问题，统一认识，创新规则，弥补法律规定和司法解释的不足，同时积极发挥指导性案例的宣传教育和引领教化功能。⑴理论界和实务界均对案例指导制度的积极价值给予了充分肯定，也提出了一些富有建设性的意见建议。那么，从2011年底发布第一批指导性案例至今，指导性案例究竟在司法实践中发挥了怎样的作用，有必要进行系统的实证调研。 
（一）刑事指导性案例的适用情况 
目前，围绕刑事指导性案例司法适用情况进行的实证研究并不多见，但调查情况反映的情况不容乐观。 
例如，某地法院系统的一项调研指出：“在接受调查的法官群体中，有25％的法官对案例指导制度只停留在听说的层次，甚至有8.5％的法官不知道这项制度；对最高人民法院发布的指导性案例，也有26％的法官没有学习，甚至有14.5％的法官不知道。”⑵ 
又如检察系统的一项调研指出：“在接受的检察官群体中，只有不足10％的人知晓指导性案例，但是在办案过程中没有适用过；对于法官群体没有做过调查统计，但是从最高人民法院第4号指导性案例王志才故意杀人案和第12号指导性案例李飞故意杀人案公布后，法院对于（3起），因民间矛盾引发的故意杀人案所作裁判的实证分析来看：这两个指导性案例均没有被参照执行。”⑶ 
还如某地法院的一项调研，尽管未专门针对最高人民法院发布的指导性案例，而是选择最高人民法院公报和当地高院审判委员会讨论发布的典型案例作为研究对象，但调研结果也有一定的参考价值。调研反映，案例在司法实践中的应用率偏低。截止2012年1月15日，试点法院共结案13099件，其中仅94件参照适用案例进行裁判，适用率为0.72％，呈现结案多但应用案例少的趋势。同时，应用案例的类型以民事案件为主。在参照适用案例的94件案件中，民事案件占97.87％，刑事、行政案件各1件，呈现出案件类型单一化特点。⑷ 
需要指出的是，上述调研具有一定的地域性且样本数量较少，并非全国性的系统调研，因此无法全面反映司法实践的总体情况，但其中提出的问题仍然值得引起足够的重视。 
鉴于上述研究报告均未明确提及是否有案件已经参照适用指导性案例，对此有必要进一步查询相关的材料。根据最高人民法院《关于建立案例指导制度的规定》的相关规定，对于指导性案例，各级人民法院审判类似案例时“应当参照”。如果各地法院在审判案件时参照并援引指导性案例（包括控辩双方提出应当参照某个指导性案例），将会在裁判文书中有所体现。基于该思路，笔者近日查询了中国裁判文书网，在“关键词”一栏输入“指导性案例”一词进行检索，结果共发现11件案件的裁判文书提及指导性案例。由于该网站提供的案件均是裁判时间段为2013年7月1日以来的案件，因此查询到的11件案件都是2013年10月以来裁判的案件。从案件性质看，这11件案件均属民商事案件，没有1件刑事案件。浏览这11个案件的裁判文书发现，这些案件均是当事人提出应当参照适用某个指导性案例，但是法院的裁判意见中并未参照适用指导性案例，有的案件甚至对当事人提出的应当参照适用指导性案例的主张并未作出针对性的回应。由于目前上网的刑事案件数量有限，均为2013年7月以来的案件，且刑事指导性案例所涉案件类型较少，法律问题相对集中，因此在裁判文书网上未能查到参照适用指导性案例的案件，并不代表实践中没有案件参照适用指导性案例，但结合前述实证调研报告，该查询结果也能从侧面反映出已经发布的指导性案例尚未得到司法实践的普遍参照适用。 
（二）刑事指导性案例的“指导性”分析 
指导性案例的功能在于指导司法实践，这就要求其对办案法官应当具有“指导性”。指导性案例在司法实践中尤其是在基层“遇冷”，原因是多方面的，其中一个重要的原因可能就是指导性案例对基层司法需求的回应不足，也就是所谓的案例供需不一致问题。⑸指导性案例的“指导性”略显不足，与指导性案例的选择标准有一定的关联。 
有学者指出：“作为选择标准，指导性案例不应是对于重复法律规定的判决。指导性案例具有解释法律和创法功能已是不能回避的事实。”⑹显然，如果指导性案例只是简单地重复法律和司法解释的规定，其功能就十分有限，难以充分发挥案例指导制度的预期功能。从这个角度审视已有的指导性案例，其中有的案例并不具有解释法律的功能，而更多地是对已有规范性文件内容的进一步阐释。例如，指导案例3号“潘玉梅、陈宁受贿案”，该案列举了4个裁判要点：一是国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人以“合办”公司的名义获取“利润”，没有实际出资和参与经营管理的，以受贿论处：二是国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为承诺“为他人谋取利益”，是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，不影响受贿的认定；三是国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋等物品的，以受贿论处，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算；四是国家工作人员收受财物后，因与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还的，不影响认定受贿罪。实际上，该案所列四个问题在2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中有所规定。⑺有学者在谈到该指导性案例时指出：“在认定受贿犯罪的司法解释早就体系化、严密化的今天，没有这个指导性案例，类似案件的处理可以说丝毫不受影响。因此，我觉得这个案例的功能主要体现在政策上、政治上，即由于公众对反腐败问题非常关注，指导性案例要回应公众的关切，关注‘公共议题’，至于对地方法院适用刑法的指导则是次要的。”⑻还有学者甚至指出：此类指导性案例“裁判要点或要旨同现有司法解释重复，因此没有发布的必要。”⑼ 
立足司法实践，如果指导性案例未能解决法律适用中的新问题，未能弥补法律规定或司法解释的不足，而只是对法律、司法解释和规范性文件相关规定作出阐释，那么，其对法官办案的指导性就十分有限。法官在审判过程中实际上无需参照并援引此类指导性案例，只是借助该案例明确相关的法律规定，并进而适用相应的法律规定而已。
二、刑事指导性案例的选择标准
指导性案例在司法实践中具有多大的“指导”价值，与其选择标准密切相关。有学者将已经发布的刑事指导性案例分为4个类型，分别是回应公共议题型、考虑被害人诉求型、重申司法解释型、拓展司法解释型。⑽根据该分类，或许只有所谓“扩展司法解释型”指导性案例才对司法实践具有直接指导作用。如何确保选择的指导性案例符合案例指导制度的初衷，值得进一步研究。 
（一）指导性案例多元化选择标准的分析 
根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第2条的规定，符合以下条件的生效案例可以被选作指导性案例：社会广泛关注的；法律规定比较原则的；具有典型性的；疑难复杂或者新类型的；其他具有指导作用的案例。可见，指导性案例的选择标准是一种多元化标准，并不局限于弥补法律规定或者司法解释的不足。例如，为回应社会关切而选择的指导性案例，显然主要考虑的不是法律适用问题，而是借助案例来传达司法的价值导向和政策引领功能，以及延伸的宣传教育和引领教化功能。⑾这种旨在回应公共议题或者具有社会宣教意义的指导性案例，与那些弥补法律规定或者司法解释不足的指导性案例相比，对司法实践的指导作用无疑要弱一些。诚如一句西方法谚所言：如果一个先例特别典型，就可能会缺乏权威性（a precedent might lack authority because it is“very distinguished”）。 
应当说，在当下司法承载多重社会功能的背景下，基于多元化的标准选择指导性案例，具有其积极意义和必要性。不过，案例指导制度更主要的功能应当是指导司法实践，这就意味着，那些疑难复杂或者新类型的指导性案例应当处于优先选择的地位，并且应当在整个指导性案例库中占据多数。这也是前述“拓展司法解释型”案例（即指导案例第13号“王召成等非法买卖、储存危险物质案”）更加受到学者认可的主要原因。 
（二）刑事指导性案例的选择重点 
刑事审判是专业性很强的工作，以刑法、刑事诉讼法为成文法依据，坚持罪刑法定、罪刑相适应、程序公正等基本原则。“两法”尤其是刑法近年来经过大幅度修改，为确保法律适用统一，最高人民法院单独或者会同有关部门出台了一系列司法解释和规范性文件，形成了较大规模的刑事法律规范体系。即便如此，刑事司法实践中仍然有许多疑难复杂的法律适用问题缺乏明确的法律依据，有些法律问题仍然存在较大的争议，新类型案件仍然层出不穷。基层法院普遍将上述类型的案件视为难办案件，此前遇有此类问题通常会就案件的法律适用问题向上级法院请示。从指导司法实践的角度出发，案例指导制度应当更多地关注此类案件。通过发布指导性案例明确疑难复杂案件和新类型案件的法律适用依据，既能满足基层法院的司法需求，又能减少屡受学界质疑的案件请示的做法。 
将指导性案例的选择重点定位于法律适用问题，接下来又面临一个新的问题，即，如何妥善处理指导性案例与司法解释的关系。一般认为，指导性案例“没有超出法律或司法解释的规定内容，变相重复或引述原文规定的，就是没有体现出案例指导价值和创新性。”⑿换言之，指导性案例应当具有弥补法律规定或者司法解释不足的功能。但也有学者指出，刑事指导性案例的裁判要点一旦超出法律规定的内容，就违反了罪刑法定原则，因为在刑事法领域，最高人民法院没有法律制定的权力，在编选指导性案例时要把握的底线是不能根据案例创制法律。⒀由于指导性案例原是从各级法院已经发生法律效力的裁判中遴选的，大多数是地方法院的生效裁判，并且需要经过最高人民法院的审查，因此通常不会存在学者担心的违反罪刑法定原则的问题。不过为了突出指导性，针对疑难复杂案件和新类型案件制作的指导性案例，可能涉及法律和司法解释没有明确规定的问题，这就涉及到一个指导方法的问题。针对特定类型的案件或者特定的专门问题，如果已经出台了司法解释，那么，对于司法实践中面临的新情况和新问题，在已有司法解释未做明确规定的情况下，可以通过发布指导性案例的方式弥补司法解释的缺漏，指导司法实践。如果针对特定类型的案件或者特定的专门问题，法律规定有进一步明确的必要，而司法实践中面临的法律争议较多，则有必要出台专门的司法解释，因为指导性案例通常仅涉及个别问题，在指导司法实践的全面性、系统性方面显然不如司法解释。 
（三）刑事指导性案例的遴选方式 
根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第3条、第4条的规定，对于各级法院的生效裁判，分别依照特定的程序向最高人民法院案例指导工作办公室推荐，由后者负责指导性案例的遴选、审查和报审工作。目前发布的指导性案例大多数是地方法院推荐的案例。例如，指导案例3号“潘玉梅、陈宁受贿案”是由江苏高院推荐，指导案例11号“杨延虎等贪污案”是由浙江高院推荐，指导案例114号“董某某、宋某某抢劫案”是由河南高院推荐。允许地方法院推荐指导性案例，能够调动地方法院的积极性，但同时也受到地方法院积极性程度的影响。例如法院系统的一项调研显示，当地接受问卷调查的法官群体中，只有44.5％的法官选择向上级法院层层推荐指导性案例，而这44.5％的法官中，由于偏好、习惯、判断能力、报送机制等不确定因素，还有相当比例极有可能成为不会报送的一员；此外，在认为自己的案例能作为指导性案例的法官中，有近60％的法官选择不会向上推荐。⒁尽管该项调查的对象有限，但其中反映的问题不容忽视。如何有效调动地方法院尤其是办案法官推荐备选指导性案例的积极性，值得认真研究。 
为确保案例指导制度持续稳步发展，除了由各地法院报送备选指导性案例外，可以探索适当创新指导性案例的遴选方式。有学者指出：“最高人民法院和各高级法院应当充分发挥政策制定和导向功能，有意识地在自身正在办理的案件中加以事前选择，在确定其案件类型符合指导性案件的前提条件后精心办理，为其成为指导性案例奠定基础，在符合条件的前提下直接将专门办理的案件的裁判作为指导性案例发布。”⒂应当说，这种建议在实践中具有一定的可操作性，是比较中肯的。最高人民法院和高级人民法院除了鼓励辖区法院报送典型案例外，可以考虑在对下指导过程中有意识地“培养”指导性案例。如果下级法院在办案过程遇有疑难复杂问题或者新类型案件，案件中涉及的法律问题对类似案件具有指导性，符合指导性案例的备选条件，上级法院在不影响下级法院依法独立办案的前提下，可以通过加强指导确保下级法院办好案件，进而将生效裁判作为指导性案例。
三、刑事指导性案例的适用方法
刑事指导性案例要想在司法实践中发挥预期的功能，前提是办案法官知晓如何“参照“适用，因此，有必要明确指导性案例的司法适用方法。 
（一）刑事指导性案例参照适用的模式 
首先需要明确的是，尽管各级法院审判类似案件时应当参照指导性案例，但指导性案例并不具有普通法系中先例（判例）的效力。反过来看，尽管指导性案例不具有普通法系中先例的效力，但其不是普通的案例，对法官办理类似案件具有一定的拘束力。这里涉及到对“应当参照”的理解问题。一般认为，“应当就是必须。当法官在审理类似案件时，应当参照指导性案例而未参照的，必须有能够令人信服的理由；否则，既不参照指导性案例又不说明理由，导致裁判与指导性案例大相径庭，显失司法公正的，就可能是一个不公正的判决，当事人有权利提出上诉、申诉。”⒃ 
指导性案例应当参照适用的定位，非常类似于德国最高法院的判例。德国作为大陆法系国家尽管在理论上不承认先例规则，法官独立依照成文法规定裁断案件，只对法律负责，最高法院先例判决对下级法院并不具有法律上的约束力，但在绝大多数情况下，德国法官鲜有违背最高法院和上级法院判决和先例规则的。德国最高法院判决所确定的先例规则具有“事实上的拘束力”。但是，尽管德国最高法院的判例说服效力已接近于拘束力，在法律意义上仍不能视同于普通法系国家的判例法。⒄ 
由于我国的指导性案例选择标准比较多元化，对于不同类型的指导性案例，各地法院在参照适用时可能需要采用不同的模式。对于那些主要是由于社会广泛关注或者具有典型性而发布的指导性案例，由于法律和司法解释对相关问题已经作出比较明确的规定，因此各地法院在审判类似案件时更多地是参照指导性案例的裁判理念、裁判思路，在具体的法律适用上直接执行法律和司法解释的规定即可。对于那些旨在解决疑难复杂法律问题或者新类型案件涉及的新情况、新问题而发布的指导性案例，由于法律规定比较原则，司法解释对相关问题缺乏具体明确的规定，各地法院在审判类似案件时就需要侧重参照指导性案例的裁判方法、裁判规则。 
（二）刑事指导性案例参照适用的条件识别 
指导性案例对于司法活动的指导，不仅体现在裁判规则的类比适用，而且会采用区分技术，说明指导性案例和现在审理案件中的事实或法律问题上的区别，以此作为适用指导性案例的前提。⒅审判实践中如何参照适用指导性案例，涉及到具体的司法技术，有学者已经对此提出了初步的意见。⒆一般认为，为了正确参照适用指导性案例，“要切实把握类似案件标准，类似案件不仅指案情类似，更重要的是指争议焦点类似，如果案情类似，但当事人诉讼争议的焦点不类似，则不得参照。”⒇为了更好地把握指导性案例的参照条件，普通法系国家的先例识别技术无疑具有直接的借鉴性。 
在美国，为了确定某个判例是否属于应当遵循的先例，法官需要承担论证责任（argumentative burden），即，说明是否遵循特定先例的理由。(21)我国的案例指导制度也有类似要求。法官在办案过程中，对于当事人提出的应当参照适用某个指导性案例的主张，如果决定不参照适用，就需要对此详细说明理由。如同有学者所言：“如果法官拒绝遵循某个先例，就类似于拒绝遵守道德义务，这种义务尽管不是绝对的，但是如果不遵守该义务就需要提供相当充分的理由。”(22) 
在司法实践中，法官应当如何确定案件之间的异同呢？首先，需要区分案件之间是否存在事实差异，进而确定指导性案例的裁判要点及裁判理由是否能够适用于当前的案件。其次，案件之间的事实差异应当具有实质性，即属于本质差异，这也是美国司法实践中法官不遵循特定先例的正当理由。尽管在美国，由法官自己来判断案件的差异是否具有实质性，但法官并不会滥用这项权利，因为如果法官以案件之间的非实质性差异为由不遵循特定的先例，这种做法很容易被律师和其他法官发现，最终该法官的声誉将受到损害，当事人也将会提出上诉。(23) 
法院在确定某个案件是否属于和指导性案例类似的案件时，可以参照上述方法。举个例子，假定被告人王某抢劫案被遴选为指导性案例，当具备A、B、C三个核心争点事实时，案件作出相应的裁判结果。当法院在办理被告人李某抢劫案时，如果A、B、C三个核心争点事实同时具备，就应当参照指导性案例被告人王某抢劫案作出裁判；如果除A、B、C三个核心事实外还存在其他重要事实，或者说只具备A、B两个核心争点事实，那么就不能再简单参照指导性案例被告人王某抢劫案，而是应当结合案件实际情况作出裁判。 
（三）刑事指导性案例的参照适用方式 
既然各地法院在审判类似案件时应当参照指导性案例，那么，在裁判文书中是否能够引用指导性案例作为裁判依据？最高人民法院《关于建立案例指导制度的规定》对此没有作出明确规定。目前主要有三种观点，一种认为可以作为裁判依据引用，第二种认为不能引用，第三种认为可以作为裁判说理引用。法院系统一般认为，“考虑到指导性案例是最高人民法院审判委员会讨论决定的，具有解释法律、指导裁判的性质和作用，因此至少可以作为裁判说理来引用。”(24)需要指出的是，最高人民检察院也发布了一些指导性案例，考虑到这些案例“不具有普遍拘束力”，各级检察机关可以作为法律文书说理的参考，但不能等同于法律条文或司法解释条文直接作为法律依据援引。(25) 
前文已经提到，目前以“指导性案例”为关键词对中国裁判文书网公布的裁判文书进行检索，并未发现刑事裁判文书提及指导性案例。如果指导性案例在裁判文书中完全得不到体现，那么，各级法院在办案时是否参照指导性案例，起码对于只能查阅裁判文书的公众而言是无从知晓的，因此，从裁判理由公开的角度看，如果审理案件时参照指导性案例，有必要在裁判文书中有所体现。这里有必要区分指导性案例“作为裁判说理引用”和“作为法律依据援引”两个层面的问题。法院的裁判文书通常只援引法律、立法解释和司法解释，对一般的规范性文件如座谈会纪要等并不援引，从这个角度看，指导性案例只是参照适用，不作为法律依据援引可能更为适宜。不过，法院在审判类似案件时如果参照了指导性案例，作为裁判说理的理由引用指导性案例，还是很有必要的。尤其是在当事人建议法院参照某个指导性案例的情况下，法院应当说明是否参照指导性案例的理由，对于参照的，应当在裁判说理时阐明相应的依据。
【注释与参考文献】
⑴胡云腾：“中国特色的案例指导制度与指导性案例”，戴《人民司法（案例）》2014年第6期。 
⑵杨会、何莉苹：“指导性案例供需关系的实证研究”，载《法律适用》2014年第2期。该项调研样本法院包括该地1120个基层法院，抽样基数为1843人，发放600份问卷，收回520份。按照每个基层法院10份问卷的方式，共抽选200份问卷作为研究对象。 
⑶孙春雨、张翠松：“‘两高’刑事指导性案例运行机制研究”，载《中国普法学习网》2013年6月18日。该文指出：作者对其所在检察院刑检部门的检察官进行抽样调查，在80名检察官中，只有不足20名的检察官听说过案例指导制度，只有8名检察官浏览过在北京检察网内部发布的最高人民法院的指导性案例，但对案例的具体内容均没有深刻的印象。 
⑷四川省高级人民法院课题组：“指导性案例的应用障碍及克服——四川法院案例应用试点工作的初步分析”，载《法律适用》2012年第5期。该项调研收集梳理了1985年以来最高人民法院《公报》案例824篇和2003年以来四川高院经审判委员会讨论发布《案例指导》的全部案例，剔除部分指导意义不大的非典型案例和因法律更新失效的案例，重点选出137个《公报》案例、101个《案例指导》案例共计238个案例，作为试点适用的参照对象。 
⑸杨会、何莉苹：“指导性案例供需关系的实证研究”，载《法律适用》2014年第2期。 
⑹舒洪水：“如何建立我国的案例指导制度——以刑事案例为例”，载《人民论坛》2012年第2期。 
⑺参见“〈潘玉梅、陈宁受贿案〉的理解与适用”，载《人民司法（案例）》2014年第6期。 
⑻周光权：“刑事案例指导制度：难题与前景”，载《中外法学》2013年第3期。 
⑼林维：“刑事案例指导制度：价值、困境与完善”，载《中外法学》2013年第3期。 
⑽同注⑻。 
⑾同注⑴。 
⑿胡云腾、吴光侠：“指导性案例的体例与编写”，载《人民法院报》2012年4月11日第8版。 
⒀同注⑻。 
⒁同注⑸。 
⒂同注⑼。 
⒃胡云腾：“人民法院案例指导制度的构建”，载《法制日报》2011年1月5日第11版。 
⒄傅郁林：“在案例中探寻裁判的逻辑”，载《人民法院报》2012年2月1日第8版。 
⒅陈兴良：“从规则体系视角考察中国案例指导制度”，载《检察日报》2012年4月19日第3版。 
⒆冯文生：“审判案例指导中的‘参照’问题研究”，载《清华法学》2011年第3期。 
⒇“用好用活指导性案例、努力实现司法公正：最高人民法院研究室负责人就章例指导制度答记者问”，载《人民法院报》2011年12月21日第3版。 
(21)Frederick Schauer，Precedent，（1987）39 Stanford L．Rev．580—581． 
(22)Joseph Raz，Practical Reason and Norms，2nd edn，Oxford University Press，1999，140． 
(23)Neil Duxbury，The Nature and Authority of Precedent，Oxford University Press，2008，114． 
(24)同注⒃。 
(25)陈国庆：“检察机关案例指导制度的构建”，载《法制日报》2011年1月5日第11版。
作者：张倩，北京师范大学刑事法律科学研究院
文章来源：《法律适用》2014年第6期