【作者简介】盛美军，吉林省人民检察院副检察长。

【文章来源】《人民检察》2014年第8期

【中文关键字】瑕疵证据；非法证据

2010年出台的《两个证据规定》和修改后刑诉法确定了我国刑事诉讼的证据排除体系。瑕疵证据和非法证据同属证据的合法性问题范畴。瑕疵证据和非法证据均为不合法的证据，学理上有清晰的认识，现行法律也已有较明确的规定。但就司法实践而言，仍不免存在一些认识上的分歧、误区及实际操作中的偏差，有必要在现行法律框架下作进一步的研究探讨。

一、瑕疵证据与非法证据的界限

首先，从刑诉法相关规定及《两个证据规定》，可以对非法证据和瑕疵证据作如下界定：

1.非法证据。根据刑诉法第五十四条的规定，非法证据可分为非法言词证据和非法实物证据。非法言词证据包括采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。非法实物证据即符合：（1）收集物证、书证不符合法定程序；（2）可能严重影响司法公正；（3）不能补正或作出合理解释等三个条件而需依法排除的实物证据。

2.瑕疵证据。顾名思义即取证程序存在瑕疵的证据。瑕疵证据属于侦查机关未侵犯公民的宪法性基本权利而仅仅是以轻微违法的方式获得的证据材料，只要能够补正或作出合理解释，仍可作为证据使用。

其次，从证据要素角度，亦可对非法证据和瑕疵证据作如下区分：

法定证据包含取证主体、取证程序等方面的构成要素，其中即包括决定证据合法性的基本证据要素。不合法证据所体现的正是在证据取得过程中因违反相关法律规定而造成基本或非基本证据要素的缺失。非法证据，往往因重大违法或损害公民基本权利保护导致基本证据要素的缺失而丧失证据资格，必须予以排除。瑕疵证据，则属于非基本要素存在某些不完全合乎法律规定的情形，允许通过一定手段帮助其恢复或者取得应有的证据价值。

二、瑕疵证据与非法证据的判断

具体在实践中，可以依据三个标准对瑕疵证据与非法证据进行判断。对此，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中既有瑕疵证据的规定，也有非法证据的规定，可作为分析对象。其一，侵犯公民权利。非法证据主要是侦查人员通过严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人合法权益手段获得；瑕疵证据虽然在形成过程中存在一些技术性违规，但没有发生严重的侵权。以犯罪嫌疑人、被告人供述为例，该规定中“采用刑讯逼供等方法所取得的供述，没有犯罪嫌疑人、被告人确认的讯问笔录，没有提供翻译的盲聋哑、少数民族人员犯罪嫌疑人、被告人所做的供述，都是非法证据，应当排除”，同时，“讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的，讯问人没有签名的，首次讯问笔录没有记录告知被讯问人诉讼权利内容的”，则系瑕疵证据需补正或作出合理解释。其二，违反法定程序。非法证据中侦查人员的行为是刑讯逼供、暴力、威胁等严重违法，甚至构成犯罪的行为；瑕疵证据则是遗忘记录、签名及相关材料等轻微违法情形。其三，影响证据可采性。非法证据系侦查人员以严重侵犯公民权利的非法手段取得，对犯罪嫌疑人等诉讼参与人的思维、意志具有较强的压制性，极可能造成相关诉讼参与人违背自由意志和案件真实而出具言词证据材料，证据不可采信；瑕疵证据则是取证程序上的疏漏，对证据实体上的真实性影响甚微。

值得注意的是，这里涉及到几个具体问题有必要作进一步探讨：

首先，对于具体判断侦查机关以“引诱、欺骗性手段”取得的犯罪嫌疑人、被告人供述是否为非法证据，实践中仍难以把握。修改后刑诉法对于“等非法方法”中是否包括“威胁、引诱、欺骗性手段”则并未予以明确。对此，学界和实务界有不同的理解。

一是认为“威胁、引诱、欺骗性手段”应当包含其中。修改后刑诉法第五十条规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”，将威胁、引诱、欺骗性手段与刑讯逼供并列，以此获取的证据无疑当在排除之列。

二是认为“威胁、引诱、欺骗性手段”不涵括于其中。“刑讯逼供等非法方法”的“等”意在强调取证方式的违法性和对犯罪嫌疑人、被告人形成的精神强制与肉体痛苦与刑讯逼供具有相当性，如最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八项所列举的“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法”，以此收集的被告人供述，应当排除；且实践中侦查与审讯策略的运用有时也难以与引诱、欺骗严格区分，若一律视为非法证据而予以排除，显然并不符合当前的司法实际。

三是根据个案具体情况加以判断。使用威胁、引诱、欺骗性手段获取证据在实践中较为复杂，不可能简单的“一刀切”，必须结合个案的具体情况加以判断。具体而言，使用威胁的方法获取的供述应当排除，由于威胁一般会引起恐惧，属于典型的造成精神痛苦的非法方法，因此，通过威胁获取的供述一般应当作为非法证据予以排除，同时对于威胁的情节轻微的，也可以作为瑕疵证据对待，判断的关键在于威胁是否造成被追诉人精神痛苦并违背意志进行了供述。至于引诱、欺骗，一方面与审讯策略很难区分，另一方面当时并不会造成精神上的痛苦，故引诱、欺骗获得的供述一般情况下不作为非法证据排除，但是严重的情况例外，即严重违法且可能影响证供自愿性和真实性的引诱、欺骗性取证，应当排除。即使用威胁方法取证的以认定非法证据予以排除为原则，威胁情节显著轻微的例外；而使用引诱、欺骗方法取证的以视为瑕疵证据不予排除为原则，引诱、欺骗情形严重的例外，尽管对于情形严重与否及严重程度的判断，同样考验司法裁量者的经验与智慧。

其次，对于违反法定程序取得的供述，如果讯问所违反的程序性规定涉及犯罪嫌疑人的人权保障，且违法程度较严重，就应当作为非法证据予以排除。如果违反的程序性规定属于技术性规范，且违法程度较轻，可以依法补正或者合理解释的，则无需排除。前者构成非法证据，后者则仅构成瑕疵证据。另外，正确判断瑕疵证据与非法证据，还需区分非法取证与不文明司法，二者不可等量齐观。

此外，关于重复自白的可采性，当前主要存在三种主要观点，即“一排到底说”、“单个排除说”和“同一主体排除说”.个人倾向于认同“同一主体排除说”，即供述被认定为非法证据的，相同讯问主体取得的其他重复性供述也应予以排除；若讯问主体不是同一的，则后一主体取得的供述不受前一主体非法取证的影响。

三、对瑕疵证据“补正和合理解释”的把握

对于检察机关审查起诉而言，瑕疵证据的发现及处理，直接影响检察院认定案件事实的准确性和证据链条的稳固性。

根据相关法律及司法解释规定，司法机关认定瑕疵证据与非法证据的法律后果及处理方式是不同的。对于瑕疵证据，可以要求侦查人员补正或作出合理解释，在补正之前这类证据效力是待定的，只要补正恰当，就可以使其具有完全的证明能力。具体而言，首先，“补正和合理解释”应以程序合法、内容真实和理由充分为标准，使证据裁断形成足够的内心确信。其次，坚持“补正”先于“合理解释”原则。合理解释相对于补正而言，是一种更为简便，任意性更强方式，必须限制使用，只有在补正不能的情况下，才可以进行合理解释。再次，准确把握合理解释的“度”。合理解释的对象不能是“非法证据”，不能将明显违背经验和常理的“情况说明”称为合理解释，如将某些情况下的单人提讯解释为遗漏讯问人签名或讯问时间重叠解释为笔误等“牵强”解释，均不能称之为“合理”。

总之，“法律的生命不在于逻辑而在于经验”，只有刑事诉讼证据排除的相关法律和规则在司法实践中得以正确而恰当的实施，才能彰显其打击犯罪与保障人权相统一的价值目标。