我国斡旋受贿的困境与出路分析

袁 彬

一、斡旋受贿的理论分歧与困境

斡旋受贿，在我国，是指刑法第388条规定的“国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者非法收受请托人财物的”行为。与我国刑法第385条规定的“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益”的行为相比，斡旋受贿的特殊性有：其一，受贿人利用的是其“职权或地位形成的便利条件”；其二，为请托人谋取的是“不正当利益”。为理解斡旋受贿的内涵，很多学者对此从不同角度加以阐释，力求探询立法真义，但遗憾的是都没有得出一个令人信服的结论。
斡旋受贿的理论分歧，集中体现在对“利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”问题的理解分歧，而这个问题又衍生为斡旋人与被斡旋人的关系问题。

关于斡旋人与被斡旋人之间的关系，目前我国刑法理论上主要有以下几种观点：

1、制约关系说。该观点认为，斡旋人与被斡旋人之间必须存在职务上的制约关系，并将制约关系分为横向制约关系和纵向制约关系。横向制约关系是指在不同部门、不同单位的不存在领导与被领导关系的国家工作人员之间职务上的制约关系；纵向制约关系是指上级领导人员对下级国家工作人员在职务上的制约关系。[①]

2、横向制约关系说。该观点认为，斡旋人与被斡旋人之间只能是横向制约关系，纵向制约关系只存在于一般受贿中，斡旋受贿中不存在纵向制约关系。并认为横向制约关系主要是指不同的部门、单位之间，这一国家工作人员与那一国家工作人员存在着职务上的制约关系，一方可以凭借自己的职权或地位，左右或影响另一方，使其利用职权为他人办事。[②]

3、平行关系说。该观点认为，斡旋人与被斡旋人的关系应该是平行职务关系，是在权钱交易基础上形成的一种平行关系。[③]
4、影响关系说。该观点认为，斡旋人与被斡旋人之间的关系，用“制约”一词表达不确，宜用“影响”一词。这一点恰好是“制约关系否定论”“破”了之后未“立”的部分。并认为在认定斡旋受贿行为时，还有一点是关键性的，即请托人的事项不在斡旋行为人的职务范围之内，即行为人无法直接通过其职务行为为请托人谋取不正当的利益。[④]

5、综合关系说。该观点认为，斡旋人与被斡旋人之间的关系不仅包括制约关系，而且还包括影响关系和协作关系。制约关系表现为斡旋人的职务对他人的职务行为有制动约束作用。制约关系有两种，即纵向制约关系和横向制约关系。影响关系主要是下级对上级、低职对高职的关系。协作关系存在于职务活动中无利害冲突，甚至有互助互惠的国家机关单位之间。认为，利用职务上的制约、影响或协作关系是利用他人职务的必要条件。[⑤]

6、职务的依赖性与权力的互换性说。该观点认为，斡旋人与被斡旋人在职务上必须存在以下两种关系情况，才构成斡旋受贿：一是执行职务活动的依赖性，即作为被斡旋人的国家工作人员职务活动的顺利、高效完成，有赖于行为人的职务活动的积极有效展开。二是权力上的互相交换关系，即行为人虽然与被斡旋人之间不具有职务活动的相互依赖性，但行为人的职务行为的开展可为被斡旋人谋取利益。[⑥]

该如何认识我国刑法理论上关于斡旋人与被斡旋人之间关系的各种主张呢？在此，笔者拟以三个小案例为切入点加以剖析。

案例1：某领导秘书受人之托，请求该领导将招标的标底透露给请托人。事后，请托人给予该秘书人民币20万元以示感谢。

案例2：某公安局户政科一般工作人员甲，主管该市城市户口的迁移。在为主管刑事起诉的领导乙的亲戚办理户口迁移时，要求乙对甲涉案的亲戚丙作不予起诉处理。事后，丙为酬谢甲，给予甲人民币10万元。

案例3：主管人事的某副市长，要求拖欠某个体户款项的环保局将欠款还清。事后，该个体户为表感谢，送给该副市长人民币5万元。
案例1中，秘书与领导之间既不是制约关系、平行关系，也不存在权力的依赖与交换，他们之间充其量只是一种影响关系。因此，根据制约关系说、横向制约关系说、平行关系说和依赖与交换说，秘书的行为应该不构成犯罪。但秘书与请托人之间毕竟是一种权钱交易，并且具有明显的社会危害性，对这一类行为不处罚，显然违背立法本意。于是，制约关系说采取对横向制约关系进行扩大解释的方式，认为“同一单位内部行为人与其他国家工作人员存在的特别密切亲近的工作关系，虽然前者对后者不存在命令性的制约关系，但是，后者的许多职务活动有赖于前者的精确、有效的工作。行为人利用上述关系，在广义上也可以说是利用了职务上的制约关系。”[⑦]但笔者以为这一解释相当牵强。事实上，由于制约关系说、横向制约关系说、平行关系说和依赖与交换说内容本身并没有涉及下级与上级之间的关系，因此不可能在这一问题上得出令人信服的答案。
案例2中，甲是一般工作人员，乙是领导，因此首先可以排除甲乙之间是平行关系，其次也不单单是一种影响关系。由于甲和乙是同一单位不同科室的人员，甲乙负责不同的事务，相互之间存在一定的制约或权力依赖，因此制约关系说、横向制约关系说、综合关系说和职务的依赖性与权力的交换性说能够说明甲构成斡旋受贿，而平行关系说在此问题上则面临着理论的困境。

案例3中，副市长与环保局之间显然是一种纵向制约关系，但副市长为个体户谋取的是一种正当利益，副市长是否构成受贿罪？根据横向制约关系说和平行关系说，副市长属于一般受贿，故其行为构成受贿罪。而根据制约关系说、综合关系说和职务的依赖性与权力的互换性说，副市长是斡旋，但由于其为请托人谋取的是正当利益，故不构成犯罪。但该副市长的行为不构成犯罪的结论恐怕很难令人信服，因为刑法第385条规定的“利用职务上的便利”并不限于利用职权本身，根据1999年最高人民检察院的司法解释，还包括职权形成的便利条件。对此，很难说，案例3中的副市长不是利用职权形成的便利条件。

由此可见，各种理论都无法对上述三个小案例做出十分合理并令人信服的解释，刑法理论上对斡旋受贿的解释面临着困境，无法界定斡旋受贿的内涵和外延以及斡旋受贿罪与非罪、此罪与彼罪的界限。

二、我国斡旋受贿的困境分析

一条简单的立法规定何以会在理论上说不清、道不明，并且使司法实践无所适从呢？笔者以为造成这一困境有多方面的原因。
第一个方面：立法的语焉不详。我国刑法第385条在规定一般受贿时使用的语言表述是“利用职务上的便利”，而第388条在规定斡旋受贿时使用的语言表现是“利用本人职权或地位上形成的便利条件”。何谓“职务上的便利”？何谓“职权形成的便利条件”？两者显然并非泾渭分明。按照现代汉语词典的解释，职务的意思是“职位规定应该从事的工作”，职权是“职务范围以内的权力”。[⑧]既然职权是职务范围以内的权力，那么利用职务当然就应该包括利用职务范围内的权力，因此刑法第385条的“利用职务上的便利”显然就包括了刑法第388条的“利用职权形成的便利条件”。而刑法第388条规定的斡旋受贿与刑法第385条规定的一般受贿在成立犯罪的条件上是有区别的，斡旋受贿的成立要求被斡旋人为请托人谋取的必须是不正当利益。

这就可以造成一种冲突局面：国家工作人员利用职权的便利，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取正当利益的，依照刑法第385条的规定，构成受贿罪，而如果依照刑法第388条的规定，则不构成犯罪。同一行为在刑法上得到的是两种完全不同的评价，对此我们不得不怀疑刑法“利用职务上的便利”和“利用本人职权形成的便利条件”用语的准确性。

第二个方面：司法解释对立法冲突的漠视。司法解释的一个重要功能是明确立法规定，以更好地适用法律。最高司法机关之所以具有对立法规定的限制解释、严格解释或扩张解释的权力，其目的就在于让司法机关能在不违背立法原意的基础上适应实践的需要。然而最高司法机关对受贿罪中“利用职务上的便利”的解释，不仅不利于更好地执行法律，反而加剧了立法规定的冲突。

在1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的司法解释中，“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。根据这一解释，“利用职务上的便利”包括利用职权和利用职权形成的便利条件。同时这一司法解释还规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿罪追究刑事责任。”这样，解释一方面认为“利用职务上的便利”应当包括“利用本人职权形成的便利条件”；另一方面却并没有从斡旋受贿中去除“利用本人职权形成的便利条件”这一规定。因此，这一司法解释存在明显的冲突，是对刑法立法上关于一般受贿与斡旋受贿冲突的明确化。
第三个方面：理论研究的尴尬与不足。面对刑事立法与刑事司法解释的强大制约力，刑法学理解释的处境是相当尴尬的：一方面学理解释总是力求不突破立法的规定，以便更好地为刑事司法服务；另一方面学者在解释的过程中有时又不得不突破立法的规定，否则很难做到有说服力和理论的周延性。这种尴尬导致了刑法理论研究的不足，在斡旋受贿中，这主要体现在对下面两个问题认识不够：

1、一般受贿与斡旋受贿行为方式的实质差异

虽然一般受贿与斡旋受贿在罪质上都是对国家工作人员职务廉洁性的侵害，但是两者在方式还是有实质差异。这表现为，一般受贿是一种简单的权钱交易，它具有直接性；而斡旋受贿是一种较为复杂的权钱交易，具有间接性。一般受贿直观地表现为请托人与受贿人之间的权钱交易；斡旋受贿表现为请托人与斡旋人、被斡旋人之间的权钱交易，而斡旋人与被斡旋人之间则是一种权权关系。

两者的这种差异表明，一般受贿人能够直接为请托人谋取利益，而斡旋受贿人只能间接地为请托人谋取利益。一般受贿人的权力能够直接指向请托人所欲谋取的利益；而斡旋受贿人的权力不能直接指向请托人谋取的不正当利益，只能通过其他国家工作人员的权力才能实现，斡旋人利用的只是其职权的衍生条件。简单地说，斡旋受贿中请托人的事项不在斡旋行为人的职务范围之内，行为人无法直接通过其职务行为为请托人谋取不正当的利益。
因此，即使同样是职权形成的便利条件，能与请托人欲谋求的利益形成直接对应关系的便利条件，与只能与请托人欲谋求的利益之间形成一种间接对应关系的便利条件相比，对谋取利益的影响是有区别的，前者更直接而后者更间接。行为人利用这两种不同的便利条件，对国家工作人员职务的廉洁性侵害也会有所区别。

2、“利用职务上的便利”或“利用职权形成的便利条件”的地位差异
受贿罪以收受财物为实行行为，其对职务廉洁性侵害的权钱交易主要体现在收受财物过程中的交易协议。这是刑法打击的重点。为此刑法第385条并没有要求受贿人非得为请托人实际谋取利益。“利用职务上的便利”主要体现在收受财物时利用职务上的便利，它与收受财物行为具有直接的对应关系。从语法结构上看，“利用职务上的便利”作为状语主要是修饰“收受财物”，间接修饰“为他人谋取利益”。

而刑法第388条斡旋受贿中，受贿人“利用本人职权形成的便利条件”，主要是为了通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益，它与斡旋行为是直接对应关系，与收受财物只是一种间接对应关系。从语法结构考虑，“利用本人职权形成的便利条件”作为状语主要修饰“为他人谋取不正当利益”，间接修饰“收受财物”。

“利用职务上的便利”或“利用职权形成的便利条件”在受贿罪中的这种地位至少导致两个不同的结论：其一，同样是“利用职权形成的便利条件”，行为人先通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益后索取或收受财物，与行为人先索取财物或非法收受财物后通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益，两者对职务廉洁性的侵害是不一样的。其二，受贿罪成立条件的差异。一般受贿中，行为人只要利用职务上的便利实施了索取或非法收受他人财物的行为就构成受贿罪，至于行为人是否为请托人谋取利益不影响受贿罪的成立。而在斡旋受贿中，“无论是索贿行为还是非法收受贿赂的行为，斡旋受贿构成犯罪的，均要求具有为请托人谋取不正当利益的要件”。[⑨]

三、我国斡旋受贿的出路

要摆脱我国斡旋受贿的困境，笔者以为，可以从以下几个方面寻找出路：

（一）理论的出路：两个区分原则

斡旋受贿最大的困境是斡旋受贿与一般受贿的限界问题，这一问题导致在斡旋受贿行为罪与非罪、此罪与彼罪认定上的困境。而斡旋受贿与一般受贿限界的临界点，集中表现为“利用职权形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取利益，索取或者非法收取他人财物”行为的认定。
对这一临界点，笔者以为，有两个区分原则可以作为认定标准的指导：

1、便利条件与谋取利益的对应关系原则

根据我国刑法规定，国家工作人员据以为请托人谋取利益的依据主要包括三种：职权、职权形成的便利条件和地位形成的便利条件。其中职权形成的便利条件是职权的衍生物，地位与职权也有着某种天然的联系，因此无论是职权形成的便利条件还是地位形成的便利条件都与职权有着千丝万缕的联系，这导致认定上的困难。在此，笔者拟以便利条件与谋取利益的关系，将便利条件分为与谋取利益有直接对应关系的便利条件和与谋取利益有间接联系的便利条件。
与谋取利益有直接对应关系的便利条件，与国家工作人员职权、所谋取利益的关系更紧密，行为人利用这种便利条件与请托人交易，对职务廉洁性的侵害更直接，利用这一便利通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，索取或非法收受请托人财物的，就可构成一般受贿。而与谋取利益有间接联系的便利条件对为请托人谋取利益而言，不会产生直接影响，其他国家工作人员职务上的行为在这里发挥更主要的作用。行为人利用这种便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益的，可构成斡旋受贿。

2、为他人谋取利益与索取或收受财物关系原则

如果行为人所利用的便利条件很难区分与所谋取利益之间的关系，则可依据行为人利用这种便利是先为请托人谋取利益后受贿还是先受贿后为请托人谋取利益进行区分。
行为人先受贿后为请托人谋取利益与行为人先为请托人谋取利益后受贿，两者对职务廉洁性的侵害是不同的。前者更直接，后者更间接；前者与职务的联系更密切，而后者更松散。要对两者作同等评价必须通过其他方式进行限制，这种限制笔者主张以斡旋受贿中的“不正当利益”较为适宜。即对便利条件无法进行性质上的区分时，行为人先受贿后为请托人谋取利益是一般受贿，行为人先为请托人谋取不正当利益后受贿则构成斡旋受贿。

（二）解释的出路：对一般受贿的限制性解释

尽管笔者以为理论上的两个原则能够在一定程度上区分一般受贿与斡旋受贿，但是原则毕竟是一种抽象物，实践中的认定还要受诸多条件的限制。因此，笔者以为，较好的出路就是最高司法机关或立法机关进行解释完善。

至于完善的方法，笔者以为，可以采取限制一般受贿范围的方式。即通过解释将便利条件从一般受贿中去除，一般受贿利用只能是职权，而不包括职权形成的便利条件。将职权形成的便利条件都纳入斡旋受贿的范围。实际上，利用职权形成的便利条件与利用职权相比，其对职务的侵害显然要小得多，要对它们同处罚，必须采取别的条件加以限制，而斡旋受贿中规定的“不正当利益”限制条件正可以在一定程度上弥补其不足。

（三）立法的出路：修改受贿罪法律条款

对法律困境来说，立法完善无疑是一种最后也是一种最好的出路。要在立法上划清一般受贿与斡旋受贿的限界，笔者以为，可以通过修改我国刑法第385条的规定，将“利用职务上的便利”修改为“利用职权”或“利用职务”。这与司法或立法解释的方法是一致的，但形式却具有至高无上性。

其实，不少国家刑法都采取这种方式。日本刑法第197条规定，“公务员或仲裁员，就其职务收受、要求或期约贿赂者，处3年以下惩役。”韩国刑法第129条也规定，“公务员或仲裁员收受、要求或约定与职务有关之贿赂者，处5年以下劳役，或10年以下停止资格。”瑞士刑法甚至还要求国家工作人员必须违背职务义务受贿才构成受贿罪，该法第315条规定，“官署成员、公务员、执行司法职务之人、仲裁人，官署委托之鉴定人、翻译人、或通译，对于将来违背义务之职务行为要求、收受或期约贿赂或免费之利益者，处3年以下重惩役或轻惩役。”同时，2002年的《联合国反腐败公约》也将受贿人利用的限制为“执行公务时的作为或不作为”。因此，我国刑法若进行受贿罪条款的修改也是符合国家潮流的。

[①] 参见高铭暄主编：《刑法学专论》，高等教育出版社2002年版，第834页；赵秉志主编：《新刑法全书》，中国人民公安大学出版社1997年版，第1265页；何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第1052页；苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第876页。
[②] 参见赵秉志、肖中华：“间接受贿之认定”，《正义网》，2002年8月1日。持此观点的还有刘生荣等：《贪污贿赂罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第130页。
[③] 参见张利兆：“论斡旋受贿的职务关系”，载《中央政法管理干部学院学报》，1998年第5期。
[④] 游伟、谢锡美：“斡旋受贿罪司法认定的理论展开”，载《法学》，2001年第1期。
[⑤] 参见刘光显：“论间接受贿”，载《中国刑事法杂志》，1998年第5期。
[⑥] 参见朱本欣：“斡旋受贿若干争议问题刍议”，载《云南大学学报法学版》，2003年第2期。
[⑦] 高铭暄主编：《刑法学专论》，高等教育出版社2002年版，第835页。
[⑧] 《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆1996年版，第1616页。
[⑨] 何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第1052页。

（作者系北师大刑科院暨法学院讲师、法学博士）