受贿罪主观方面研究

李希慧 童伟华

在受贿罪的犯罪构成中，其主观方面一直是一个受到忽视的方面。权威教科书在谈到受贿罪的主观要件时一般也只是简单地提到，“受贿罪主观方面只能是直接故意，即行为人明知其利用职务上的便利，索取他人财物或非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为会损害国家工作人员职务行为的廉洁性，仍然决意而为”。 但是，作为受贿罪构成要件的一个重要方面，主观要件在区分罪与非罪，此罪和彼罪中发挥着非常重要的作用，有值得深入研究的价值。诚如学者所言：受贿罪的主观要件，是行为人利用职务便利取得贿赂的主观心理态度，是追究行为人刑事责任的主观基础，对于这个问题的研究，有助于我们在形形色色、手段不断地变化的受贿犯罪面前，正确区分罪与非罪，并根据主观恶性程度处以轻重不同的刑罚，以保证定性准确，量刑适当。

一、受贿罪主观方面的基本内容

与其他犯罪一样，受贿罪的主观方面也包括认识因素和意志因素。由于受贿罪的客观要件与其他犯罪不同，反映受贿罪客观要件的认识因素和意志因素也具有不同于其他犯罪的特点。此外，对于受贿罪的犯罪目的，也存在不同的争论。下面，将对受贿罪的认识因素、意志因素和犯罪目的进行探讨。

（一）受贿罪的认识因素

对于受贿罪的认识因素，有代表性的观点有如下几种：

第一种观点认为，受贿罪的主观方面是行为人能够认识到自己索取收受的财物与其职务范围内的行为具有对价关系。不能强求必须证实行为人对其行为的渎职性、违背职务性有所认识。

第二种观点认为，行为人的认识因素指行为人认识到自己索取、收受贿赂的行为是非法的，认识到自己是在和对方进行以权换利的肮赃交易，认识到自己的行为必然侵犯职务行为的不可收买性。 根据这种观点，受贿罪的认识因素包括两重因素，既要认识到自己在进行权钱交易，出卖职务，又要认识到行为的违法性。

第三种观点认为，受贿人必须明知自己在与行贿人作非法交易，交易的标的具有贿赂性。具体来讲，受贿人必须认识到行贿人行贿，是为了利用自己的职务行为达到谋取私利的目的，自己取得贿赂要付出利用职务行为为行贿人谋利的代价，是在与对方作权和钱的交易。 这种观点的要义是，行为人须认识到自己进行权钱交易，认识到自己在出卖自己的职务，收受贿赂。

第四种观点认为，受贿罪的认识因素是指“行为人明知利用职务上的便利为他人谋取利益而索取或非法收受他人财物，或者在经济往来中违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的行为，会损害国家工作人员职务行为的廉洁性，侵犯国家机关、单位的正常管理活动。” 这种观点将受贿罪的认识因素概括为二：一是认识到自己的行为是权钱交易，侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性；二是认识到自己的行为侵犯了国家机关、单位的正常活动。

第五种观点认为，行为人必须明知自己违背职务行为廉洁性，明知自己行为渎职且有社会危害性。 这种观点的特点是不但要认识到行为侵犯国家工作人员职务行为廉洁性，而且要认识到社会危害性。

上述五种观点中，无不围绕职务犯罪这一主题，都要求主观上认识到自己的行为侵犯职务的廉洁性。只不过有的表述为“职务行为的不可收买性”，有的表述为“贿赂性”或“权钱交易”，有的直接表述为“职务行为的廉洁性”。事实上，根据大多数学者的观点，在受贿罪中，主要是要求行为人认识到受贿罪的客体。只不过，不同的学者对受贿罪的犯罪客体有不同的理解，因而在受贿罪的认识内容上也会得出不同的结论。有的学者认为受贿罪的客体除了“职务行为的廉洁性”（或诸如此类）之外，还有国家机关、单位的正常活动。因而在受贿罪的认识因素上还包括国家机关、单位的正常活动，如第四种观点就是如此。

对于受贿罪客体，我们认为是国家工作人员职务行为的不可出卖性。并且，我们赞同将受贿罪的客体与受贿罪的客观方面要件一起作为受贿罪的认识因素这一思路。刑法14条规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。在这一条里面，刑法要求既要认识到自己的行为，又要认识到由行为导致的“危害社会的结果”才成立犯罪故意。事实上，“行为”就是犯罪客观方面的核心要素，“危害社会的结果”就是指犯罪客体遭受侵犯的情况。可见，根据刑法的规定，犯罪故意的认识既包括对客观方面要件的认识，又包括对犯罪客体的认识。

对于犯罪故意必须包括对客观要件的认识，没有人会提出异议。对于犯罪故意的认识因素包括犯罪客体，则鲜有学者谈到。从认识论的主客观同一性的观点来看，罪过是主观化的犯罪客体，而犯罪客体则是通过犯罪行为而外化或客观化了的主观罪过。支配行为人实施特定行为的主观心态如果没有犯罪客体来加以印证，就无法确定其是不是一种罪过。脱离罪过与客体的同一性，犯罪的主观方面和客观方面是否存在着一致性往往就无法判断。 以故意杀人罪为例，仅仅认识到自己“杀人”，不一定有犯罪故意，如针对抢劫犯的正当防卫中，防卫人也认识到自己在“杀人”，但他并没有杀人的犯罪故意。只有认识到自己在侵犯他人的生命权的时候，他才有犯罪的故意。同样，在受贿罪中，仅仅认识到自己在收受他人财物这样一个自然事实，并不能确定他有受贿的意思，因为国家工作人员同样可以收受正当礼物。此外，只是认识到在为他人谋取利益也不能说明行为人有受贿的意思，因为国家工作人员为他人谋取利益本身并非不正当的行为。

综上，只有行为人既认识到收受他人财物，又认识到为他人谋取利益，才能说明行为人对受贿罪的客观要件有所认识；同时，也只有行为人将收受或索取他人财物与为他人谋取利益结合起来，才能说明行为人认识到了犯罪客体，即认识到自己的行为具有出卖国家工作人员职务的性质。具备这两个方面的认识因素，我们就说具有受贿的犯罪故意。

根据本文确立的立场，我们不同意上述第一种观点。论者主张“只要自己索取收受的财物与其职务范围内的行为具有对价关系。不能强求必须证实行为人对其行为的渎职性、违背职务性有所认识”。其理由是：（1）如果要求行为人必须认识到自己的行为具有渎职性，违背职务廉洁性，那么所有的贪官污吏都可以辩解自己作案时，根本没有认识到这些，因此，这一主张容易使犯罪分子逃避制裁；（2）从理论上讲，我国刑法理论一般认为，行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪，构成何种犯罪，是否要受处罚，在认识上发生错误，不影响故意的成立，仍然要负故意犯罪的刑事责任；（3）司法机关无法获取证据去证明行为人具有违法性认识。 在我们看来，论者的观点在理论上是相互矛盾的，在实践中是不存在的。既然已经认识到“索取或收受的财物与职务范围内的行为具有对价关系”，就说明行为人认识到自己的行为具有出卖国家工作人员职务的性质，从而说明行为人认识到自己的行为具有渎职性、违背职务性，二者是完全一致而不是相互排斥的关系。至于论者说违法性认识不是犯罪故意成立的必要条件，一般是指“形式的违法性”不是犯罪故意成立的必要条件，而不是“实质的违法性”不是犯罪故意成立的必要条件。实质的违法性即行为对法益的侵犯或犯罪客体。根据刑法第14条第1款对犯罪故意的定义，实质的违法性的认识是犯罪故意的必备条件。违背职务性、渎职性属于实质的违法性而不是形式的违法性。 至于论者所说的第三条理由，在实践中是不存在，因为行为人认识到自己收受他人财物是职务行为的对价，就说明行为人已经认识到其行为具有渎职性、违法性，没有必要再去证明。

如上所述，第二种观点的本质是认识到自己在进行权钱交易，出卖职务，又要认识到行为的违法性。第二种观点的主张者一直认为，故意的成立要求危害性（行为对法益的侵犯性与危害结果）的认识，因此主张，由于没有认识到行为的违法性因而没有认识到行为的危害性时，不得认为有犯罪故意。 其实，论者的中心意思是要求行为人认识到行为的社会危害性即可。论者说“由于没有认识到行为的违法性因而没有认识到行为的危害性”，主要是针对法定犯而言。由于法定犯的危害性不能如同自然犯一样容易得知，因此在法定犯中只要行为人知道行为的形式违法性就推定其具有社会危害性的认识。在论者的另一本著作中，论者明确提出故意的认识因素是“行为的社会危害性” 。论者虽然在第一种观点中提到，要求行为人认识到行为的违法性。但是，论者一贯主张对违法性作实质的解释，即“对法益的侵犯”，其要旨与社会危害性并没有两样。当然，论者将受贿罪的客体界定为“职务行为的不可收买性”是我们所不取的，这也不是受贿者主观上的认识因素，而是行贿者主观上的认识因素。至于第五种观点，论者要求行为人认识到行为的社会危害性，与第二种观点的立场并没有什么两样。同样，第五种观点提倡的受贿罪的犯罪客体也为我们所不取。

更为重要的是，既然已经认识到自己的行为已经侵犯了国家工作人员职务行为的不可出卖性，就已经知道自己的行为具有实质的违法性或社会危害性，没有必要再将其作为受贿罪故意的另外一个因素。因为如果将违法性或社会危害性作为受贿罪故意的认识因素，反倒容易使人产生误解，认为其他犯罪不需要实质的违法性认识或社会危害性认识。

第三种观点主张行为人须认识到自己进行权钱交易，认识到自己在出卖自己的职务，收受贿赂。与本文的立场是相同的。不过，论者在表述上没有清晰地体现受贿罪认识因素的两个方面：客观要件和犯罪客体，似有不足。

至于第四种观点，论者要求既要认识到自己的行为是权钱交易，侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，又要认识到自己的行为侵犯了国家机关、单位的正常活动，我们对此也不赞同。我们认为，国家机关、单位的正常活动并不是受贿罪的犯罪客体。再说，在受贿犯罪之中，行为人可能都知道自己在搞权钱交易，但恐怕很少有人想到自己的行为侵犯了“国家机关、单位的正常活动”，如果因此而排除行为人的犯罪故意，无疑是十分荒谬的。
一言以蔽之，在受贿罪的认识因素中，客观要件和犯罪客体缺一不可。客观要件是“索取或收受他人财物、为他人谋取利益”，犯罪客体是“出卖国家工作人员的职务行为。

（二）受贿罪的意志因素

1．受贿罪意志因素的属性

受贿罪的意志因素，是指行为人对侵犯国家工作人员职务行为不可出卖性所持的心理态度。通说都认为，受贿罪只能是直接故意而不能是间接故意。有的学者还对此解释道：受贿罪的意志因素，是行为人对以权换利非法交易的实现，持积极追求的心理态度，索取、收受贿赂正是行为人所要达到的犯罪目的，因此，受贿罪是直接故意犯罪。
但有部分学者认为，受贿罪的罪过除了直接故意外，也包括间接故意。如在被动受贿的情况下，经多次拒收无效，而听任行贿人留下财物，而不再退回；或是明知应家属要求为他人谋利有可能导致其家属乘机收受他人贿赂，而仍然利用职务之便为他人谋利，结果其家属收受他人财物，上述两种情况行为人的主观方面即为间接故意。

但是，直接故意说认为，这种看法是只注意表面现象，忽视了内在的本质。收受贿赂是非法交易的一面，一部分受贿人受贿，表面上装成不置可否的样子，内心却很清楚收受贿赂是要付出代价的，是要利用职务上的便利为行贿人谋取私利的，并且只有积极追求才能切实为行贿人谋取私利。而为行贿人谋取私利不是目的，目的是以此为交换条件，得到贿赂。由此可见，间接故意不是受贿罪主观罪过的形式 。

我们不赞成间接故意说。根据刑法规定，间接故意是指行为人在明知其行为可能发生危害结果的认识因素下，而仍然决意为之，并听任危害结果发生的心理态度。在受贿犯罪中，无论是索贿还是被动受贿，当行为人明知对方所给予财物性质而决定收受时，其在认识因素上对受贿行为侵犯国家工作人员职务行为的不可出卖性是一种“必然”的认识，而不存在是“可能”的认识。在这种认识因素支配下，行为人如果仍然决意为之，那就是一种直接故意，而不是间接故意。同时，犯罪的罪过在认识因素上是行为人对自己实施的行为所可能产生的危害后果的一种认识，而不是行为人对他人实施行为的一种认识。因此，行为人应家属要求为他人谋取利益时，对于其家属因此收受他人财物的可能结果的发生并没有明知的义务，也无须为其家属的行为承担责任，除非法律特别对此种情况的行为人规定必须去了解或是保证的义务。因此，此种情况也不宜认定行为人主观上具备间接故意。

总之，在受贿罪中，行为人对危害结果（指对法益侵害的结果）的发生只能持希望的态度。因为行为人在明知自己的受贿行为必然发生侵犯职务行为的不可收买性的情况下，仍决意索取或收受贿赂，他没有也不可能采取其他措施避免这种结果的发生，因而只能说明行为人对上述结果持希望态度。

2．受贿罪意志因素的内容

对于受贿罪意志因素的内容，有学者进行了具体的论证。该学者认为，就索取贿赂而言，要求行为人须有索取他人贿赂的决意；而对于收受贿赂来说，则包括两方面的内容，一是行为人具有收受贿赂的决意，二是行为人具有利用职务上的便利为他人谋取利益的决意。只有这两个方面同时具备，才能成立收受贿赂的故意。否则，若行为人仅有收受贿赂的决意，但无利用职务上的便利为他人谋取利益的决意，则不构成收受贿赂型的受贿罪的故意。反之，行为人虽有利用职务之便为他人谋利的决意，但无收受贿赂的决意，仍不能构成收受贿赂型的故意。 论者在这里只提到了普通受贿的两种类型，对于受贿罪的两种特别方式，即经济受贿和斡旋受贿并没有提到。此外，即使对于普通受贿来说，依靠对其行为作自然主义的支解，来确定受贿罪的决意，其思维方式也是有问题的。

从认识因素和意志因素的关系看，认识因素是意志因素的基础，意志因素是在认识因素基础上所持的态度。根据刑法第14条的规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或放任这种结果发生的是犯罪故意。从刑法的规定我们可以得知，认识因素的内容包括危害行为和危害结果，其重点是危害结果；而意志因素的内容仅限于对危害结果的态度。由于受贿罪是行为犯，并没有实害结果，危害结果就是对法益的侵犯。在受贿罪中，危害结果是受贿行为对国家工作人员职务行为不可出卖性的侵犯。因而，对于受贿罪来说，其意志因素只可能是“希望受贿行为侵犯国家工作人员职务行为的不可出卖性”。“希望”表明了行为人对结果的心理态度，“受贿行为侵犯国家工作人员职务行为的不可出卖性”则是受贿罪意志因素的内容。

上述论者对受贿罪的意志因素进行支解是非常不恰当的。所谓“收受贿赂的决意”、“为他人谋取利益的决意”都不应该是犯罪意志因素的内容或对象。因为“收受贿赂的决意”不能成为一个独立的表述，只有决意为他人谋取利益时，“收受的财物”才能成为“贿赂”，故“收受贿赂的决意”实际上是“收受财物”的决意。单纯的收受财物，本身并不是一个危害结果，不能成为犯罪故意意志因素的内容。同样，“为他人谋取利益的决意”如果与国家工作人员“收受或索取他人财物”分开，不但不能视为危害结果，还是有益于社会的行为，怎么又能成为犯罪故意意志因素的内容呢？总之，对受贿罪意志因素的确定，一定要紧密结合刑法的规定，系统地进行研究，决不能断章取义。

（三）受贿罪的目的

对于受贿罪是直接故意犯罪，大多数学者都没有异议。但是，对于受贿罪的目的，可能有不同的意见。刑法条文对此并未规定，大多数刑法论著也并没有明确指出受贿罪是否目的犯，有少数学者则肯定受贿罪是目的犯。在“目的犯说”内部，又有“不法所有说”和“为他人谋取利益说”之争。

持“不法所有说”者认为，在受贿罪中，行为人主观上必须具有接受（包括索取）贿赂的意图。如果没有接受贿赂的意图，事实上也没有接受的，不可能成立受贿罪；行贿人将财物送给行为人但行为人根本不知道的，或者只是不得已暂时收下，准备交给组织处理或者退还给行贿人的，也不成立受贿罪。 该学者在这里使用“接受”一词，但从前后文看，实质是不法所有的意思。有的学者则非常明确地指出，受贿者明知自己的行为是违背职责的，但在贪欲动机的支配下，仍决意实施利用职务上的便利索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为，其目的是为了取得他人财物。 概而言之，在“不法所有说”看来，仅仅接受财物，而没有不法所有的意思，也不能说明行为具有受贿的意思。

持“为他人谋取利益说”观点的学者认为，为他人谋取利益是受贿人的主观意图，由具有这种特定的主观意图而构成的犯罪，在大陆法系的刑法理论中称为目的犯。 目的犯又分为数种，受贿罪属于其中的短缩的二行为犯。这里的二行为，一是指受贿行为，二是指为他人谋取利益的行为。为他人谋取利益并不能由受贿行为本身实现，而有赖于将这意图付诸实施。但为他人谋取利益这一行为又不是受贿罪本身的构成要件之行为，因而称为短缩的二行为犯。立法者之所以规定短缩的二行为犯，是为了防止其他违法犯罪的发生。也就是说，根据法律的规定，不待其他违法犯罪的发生，而只要有其他违法犯罪之意图，就足以构成本罪。

我们认为，在受贿罪中必须有特定的目的，这个特定的目的就是不法所有的目的，而不是为他人谋取利益的目的。为他人谋取利益是受贿罪的客观要件，而不是主观要件。

有的学者认为，在收受型受贿犯罪中，受贿者明知行贿者行贿的意图在于利用自己的职务为其谋取私利，如果自己没有为他人谋取利益的意图，通过沉默的方式给行贿人造成为其谋利的假象，或者通过编造谎言欺骗行为人为其谋利，从而收受他人的财物，就应该定诈骗罪而不是受贿罪。因为，行为人通过隐瞒真相或虚构事实的方法骗取他人财物，符合诈骗罪的犯罪构成而不是受贿罪的犯罪构成。在索取型受贿犯罪中，如果行为人没有为他人谋取利益的目的，他客观上取得财物就不是以职务行为作为基础，而纯属以职务相威胁的方法逼使他人交出财物，不具备权力与非法交易的受贿罪本质，而是符合敲诈勒索罪的构成要件，应定敲诈勒索罪。

事实上，上述观点不但在经验上而且在理论上都是站不住脚的。如果他人向国家工作人员行贿，国家工作人员接受了他人财物，并通过明示或暗示的方法表示为他人谋取利益，按照上述论者的观点，这时还不是受贿罪，还必须具备为他人谋取利益的真实目的，否则就定诈骗罪。这样一来，对国家工作人员要定什么罪完全取决于行为人当时是否确实有为他人谋利的目的，如果有此目的，成立受贿罪，如果没有此目的，成立诈骗罪。由于犯罪目的是超过的构成要件要素，没有与之相对应的客观事实，因而是否有为他人谋利的目的（特别是在国家工作人员没有现实地为他人谋利的情况下），完全取决于国家工作人员的供述。最终的结果，就是在认定受贿罪的司法实践中，没有确定的客观标准，而是取决于国家工作人员愿意给自己定什么罪——如果国家工作人员供述自己有为他人谋利的目的就定受贿罪，如果国家工作人员供述自己没有为他人谋利的目的就定诈骗罪。这是十分可笑的事。对于索取型受贿来说，国家工作人员如果不以利用职务为他人谋利相要挟，他根本不可能索取到财物，一旦他以出卖职务为条件向他人索取财物，不管他是否有真实的为他人谋利目的，都不影响定受贿罪。如果他没有利用职务行为向他人索取财物，自然不属于职务犯罪，无须在受贿罪中讨论。

综上，无论是在收受型还是索取型受贿犯罪中，只要行为人允诺为他人谋取利益，客观上就是在侵犯国家工作人员职务行为的不可出卖性，主观也认识到自己行为的以权谋私的性质，没有理由不定受贿罪。是否有为他人谋利的真实目的，与行为对合法权益的侵犯没有任何关系，不应该影响受贿罪的成立。

但是，不法所有的目的却是受贿罪主观方面的必备要件。众所周知，受贿罪是典型的图利型犯罪，图利型犯罪在法律上或事实上都有为他人谋利的目的。如果没有不法所有的目的，就说明行为人并不想占有或获得他人财物，就没有权钱交易的认识。而如果行为人没有对权钱交易的认识，就说明行为人没有犯罪故意，从而无以成立受贿罪。

也许有人问，不法所有的目的也是超过的构成要件要素，没有与之相对应的客观要素，因而没有办法认定。其实，与为他人谋取利益这一目的要素相比，不法所有的目的是很容易认定的：只要行为人收受了他人财物，如果没有相反的证据，就推定行为人具有不法所有的目的。在刑法中以不法所有的目的为犯罪构成要件要素的很多，其认定方式也大体如此。不法所有的目的虽然是超过的构成要件要素，但由于受贿罪必须以现实的索取或收受他人财物为要件，因而可以由客观事实推定而来。如果将为他人谋利作目的作为构成要件要素，则很难认定。这主要是由于受贿罪是行为犯，犯罪成立和犯罪既遂都不以为他人现实地谋取利益为必要，因而无从推断行为人是否有为他人谋利的目的。

不法所有的目的在认定受贿罪的实践中具有重要的意义。如果行为人主观上并不具有不法所有他人财物的意思，对行贿人的贿赂行为确实不知情，或者虽然知情但碍于情面当时被迫收下财物，准备事后交公或退还行贿人的，不能以受贿论处。下面试举一例加以说明：

被告人吴某，某国有公司业务员，负责原料供应工作，与某玻璃厂打交道较多。该玻璃厂需要的材料多次找吴某供应，吴某经过努力也确实帮助该厂解决过不少困难。玻璃厂厂长看到吴某住房困难，经厂里研究决定，花钱买了一套住房送给吴某居住。当把房产证等手续送给吴某时，吴某怕犯罪，不敢接受。玻璃厂先动员吴某搬进新房，然后将此房上缴作为公房使用。同年4月，吴某用其妻子的名义承受了该房屋的所有权，并搬进新房居住。同年5月即将房产证交给房管所，作为公房使用，并从6月起按月向房管所交房租。同年底整党期间，吴某交代了上述事实，作了深刻检讨。

对于这个案例，有三种意见。第一种意见认为，吴某作为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，并收受他人所送房屋，完全符合受贿罪的构成要件。至于后来上交房屋作为公房使用，是一种逃避惩罚的手段，不能改变其受贿性质。第二种意见认为吴某构成受贿罪，但将房屋交公，且认罪态度较好，可不以犯罪论。第三种意见认为，吴某的行为虽然是利用职务之便进行的，但他的动机和实际做法都不是想占有房屋的所有权，而只是想获得房屋的使用权，没有占有公房所有权的意思，不具备受贿罪的构成要件。

根据笔者的观点，受贿罪在主观方面必须具有不法所有的目的。从案件的全过程来看，吴某并没有不法所有的目的，他只是想使用房子而不是想获得房子的所有权。虽然他曾经以其妻子的名义办了房产证，但他马上将房产证交给了房管所，说明他没有不法所有的目的。如果吴某非法收受了这套房子后，过了一段时间有所悔悟而交出房屋，那么构成受贿罪是合适的，因为悔改交出赃物并不改变受贿性质。可是本案却不是这个事实，行为人自始至终均没有占有房屋的主观要素，先搬进之后再把房屋交公，是他们先住进新房的手段，而不是先非法占有而后退出。吴某虽然在作法上存在错误，但我们不能从形式上看问题，特别是不能因为他办了房产证就说他具有不法所有的目的。

在本案中，如果撇开不法所有的目的这一实质，就会错误地定为受贿罪。从受贿罪的认识因素和意志因素来看，行为人基本上都是具备的。他所缺的，只是不法所有的目的。正因为行为人缺乏这一构成要素，才不成立受贿罪。
总之，在受贿罪的主观要件包括认识因素、意志因素和犯罪目的三个方面。在受贿罪的认识因素中，客观要件和犯罪客体缺一不可。行为人不但要认识到自己索取或收受他人财物，为他人谋取利益，而且要认识到自己的行为是出卖国家工作人员的职务行为，或者说，认识到收受他人财物是利用职权为他人谋取利益的对价。对于受贿罪来说，其意志因素只可能是“希望受贿行为侵犯国家工作人员职务行为的不可出卖性”。此外，不法所有的目的也是受贿罪主观方面的必备要件。三者缺一不可。

（四）不同受贿类型主观方面的异同

受贿罪有普通受贿、经济受贿以及斡旋受贿三种形式。由于这三种受贿的客观方面要件有所不同，以犯罪客观方面要件为认识对象的犯罪主观要件方面自然也有所不同。

在前文我们已经说明，受贿罪的认识因素包括对受贿罪客观构成要件（主要是行为）的认识和受贿罪客体的认识。由于受贿罪的客体相同，因而在对受贿罪客体的认识方面三种不同类型的受贿罪没有什么差异。同时，由于意志因素主要也是针对犯罪客体，因而三种受贿罪的意志因素也并没有什么不同。在犯罪目的方面，三种不同类型的受贿都具有不法所有的目的，这也是相同的。区别主要在于对客观方面要件（行为方式）的认识不同。

在普通受贿中，行为人主要是认识到自己不但索取或收受了他人财物，而且已经允诺、或正在进行或已经现实地为他人谋取利益。如果行为人收受或索取了他人财物，没有来得及为他人谋利益，他必须认识到已经允诺为他人谋利——只要行为人没有对财物表示拒绝，根据一般的社会生活经验就可以推定行为人允诺为他人谋利；如果是在为他人谋利的过程中或谋利后收受他人财物，他也应该对“谋利”和收受（或索取）他人财物都有认识。

在经济受贿罪中，行为人不但认识到自己收受他人财物，而且认识到这些财物是在经济往来中作为回扣、手续费收受的。另外，由于刑法规定经济受贿以违反国家规定为前提，因而要求行为人认识到自己的行为违反国家规定。当然，对于违反国家规定的认识只要求是抽象的认识，不要求行为人具体认识到违反了什么规定。换句话讲，只要受贿者可能认识到自己的行为违反国家规定，不要求行为人现实地认识到自己的行为违反国家规定。

在斡旋受贿中，行为人认识到自己与其他国家工作人员之间具有制约关系，认识到自己的行为是为他人谋取利益的斡旋行为，并且，行为人还应该认识到，自己收受或索取他人的财物，是作为为他人谋取利益的斡旋行为的报酬。

总之，在不同类型的受贿罪当中，行为人对客观方面的认识因素是不同的。如果行为人不具备对相应客观要素的认识，就很难说行为人有受贿的故意。比如，在普通受贿中，行为人认为收受他人财物是礼尚往来（而且确实存在礼尚往来的基础），哪怕送礼者的真实意图是要求国家工作人员为其谋取利益，只要国家工作人员本人对此没有认识，就不能认定有受贿的故意。再比如，在经济受贿中，国家工作人员与对方单位的人员变成了熟人朋友，对方单位人员在婚丧节日给国家工作人员送礼，国家工作人员没有认识到这些礼物的回扣性质，也很难说明他有受贿的意思。


二、受贿罪主观方面的几个问题


（一）关于事后故意的问题

事前受贿，是指行为人在为他人谋利之前受贿，事后受贿是指行为人在现实地为他人谋利后受贿。事后受贿有两种情况，第一种是指受贿人与行贿人约定在为行贿人谋利益后收受他人贿赂；第二种指行为人先为他人办事，当时没有约定受贿，事后收受他人财物。在第一种事后受贿的情况下，由于双方都有约定，行为人的受贿意思是很明显的，对此基本上没有争议。

关键是第二种情况，即没有约定的事后受贿。有一种观点认为“收受他人财物的故意”必须先于“为他人谋利益之故意”，前者为因，后者为果，具有因果性。 否则，就没有受贿的故意。这种观点的依据是，刑法385条明确规定受贿是“非法收受他人财物，为他人谋取利益”，收受财物在前，谋取利益在后。我们认为，这种理解显然是不正确的。刑法这样规定，无非是表明二者之间是一种并列要件，不存在时间先后或秩序先后问题。事实上，受贿行为的因果链条，远比该论者设计的要复杂。受贿的因果关系链条可以是：收受（索取）行为——收受（索取）结果——谋利行为——谋利结果，也可以是：谋利行为——谋利结果——收受（索取）行为——收受（索取）结果。经济受贿与斡旋受贿与此大体相同。 由上述因果链条我们可以发现，收受他人财物的故意既可以在为他人谋利的故意前面，也可以在为他人谋利的故意后面，不存在必须谁先谁后的问题。

没有约定的事后受贿共包括两种情况，一种情形是行为人没有正确地履行自己的职责，为他人谋取了非法利益，原无索取或收受该人财物之意图或约定，但事后收受他人为表示感谢而送的大量财物；第二种情况是行为人正确地执行了自己的职责，为他人谋取正当利益，原无索取或收受他人财物之意图或约定，但事后收受他人为表示谢意而送的大量财物。 有的学者认为，在上述情况（特别是第二种情况）下，行为人没有受贿意图，也未给国家造成损害，有时甚至作了对社会有益的事情，既无受贿的主观故意，也没有社会危害性，不能认定为受贿。 对于这种情况下受贿行为的社会危害性，笔者认为非常明显。因为只要为他人谋取利益并收受了他人的财物，不论其因果关系如何，国家工作人员职务行为的不可出卖性都受到了现实的侵犯，也就是具有社会危害性。

“先办事后拿钱”情况下的受贿故意，其实是非常清楚的。只要行为人认识到为他人谋取了利益，认识到收受了他人财物，一般可以推定行为人认识到行为侵犯了国家工作人员职务行为的不可出卖性，具备受贿故意的本质特征。因为在这种情况下只要具备正常认识水平的人，主观上都会把自己接受财物与其曾实施的职务行为结合在一起，知道自己接受财物是因为曾为他人谋取利益，认识到收受财物与其职务行为具有对价关系，因而完全具备受贿罪的主观要件。有的学者还分析道：受贿行为往往表现为一个从办事到受财，或者从受财到办事的过程……。至于是先产生受贿的故意再为他人办事，或者是先为他人办事之后才产生接受他人对自己职务行为的酬谢的故意，从实现权钱交易方面来看，并无本质的区别，只是情节不同而已。把所谓“事后受贿”排除在受贿行为之外，不利于反腐倡廉的工作。 应该说，这种说法还是比较中肯的。

从当前的实际情况看，客观上存在着事前受贿、事后受贿以及事前受贿和事后受贿相结合三种情况。由于“先办事后拿钱”在某些领域作为一个“行规”被普遍接受，因而为他人谋利之前往往无须约定贿赂，待事情办成之后，行贿人会按照“行规”自动将贿赂物送上。况且，行贿者与受贿者之间往往还存在着制约关系，即使受贿者先办事，也不担心不能得到贿赂物。“先办事后拿钱”，对受贿者来说，可以使得受贿的色彩更为“淡化”，并能根据情况的变化，确定受贿的时机和受贿的方式。当东窗事发后，受贿者又寻找各种借口解释财物的正当性，并企图排除自己的受贿故意。可以说，在实践中，事后受贿是一种非常普遍的现象。如：李某为给其大学毕业的儿子找工作，通过一个好朋友介绍认识了某县教育局局长张某，请求张某为其儿子解决就业问题。张某觉得小李符合录取条件，就将其招进了教育局。事后，李某请张某出去吃饭，并将1万元现金塞给张某，说是“感谢费”。张某将此款受下了。在此之前，张某并没有明示或暗示要求李某送钱给他，李某也没有表示要送钱给张某。

有人主张，本案中张某在刚开始受李某请托时并没有受贿的意图，其录用李某之子的行为也是通过合法形式进行的，事后收受财物没有以权谋私的意图，不成立受贿罪。显然这种观点是不正确的。张某在实施其职务行为之后李某送钱，张某明知这是其职务行为的报酬，已认识到这是权钱交易的产物，明显具有受贿故意，理应以受贿罪追究刑事责任。如果对这种情况都不以受贿罪处罚，无异于为受贿、行贿之道大开绿灯，很多受贿犯罪根本都没有办法追究，这是不妥当的。

（二）关于转化型受贿故意

所谓转化型受贿，是指国家工作人员接受他人财物时并没有不法所有的意思，并承诺还款，后来对财物产生不法所有的意思，从而具备受贿故意的情况。

转化型受贿在实践中很常见，比如有的国家工作人员为他人谋利后，他人为表示感谢，给国家工作人员以财物，国家工作人员勉强接受，并表示以后将予以偿还或给付货款。当时，国家工作人员可能没有不法所有的意思，但是，事过境迁，到案发时国家工作人员都没有偿还借款或给付货款。如， 秦某为某国有公司副总，负责本公司财政发放大权。陈某为承包该公司建筑业务的包工头，某日得知秦某乔迁新居，送去空调一台,价值人民币13000元。秦某见已送至家门口，便称既然已送来，便当作卖给我，手头一时没那么多现金，改日到银行取了一定还上。.几天后，秦、陈二人再次见面，秦对陈说“空调的钱改日一定还上”。但是以后秦再也没有提起空调之事，在后来的经济往来中，秦某也时常照顾陈某，优先支付承包款。一年后案发。

在本案中，对这１３０００元空调一事是否属于受贿，有不同意见：

一种意见认为：秦某在收受该空调时，已明确表示“既然已送来,便当作卖给我”，且几天后，秦对陈说“空调的钱改日一定还上”，由此可见，秦某对这空调，其主观一直认为是购买的，尚欠陈某货款，因而该行为只能属于民事行为。如果不是案发，秦某可能会支付那笔货款，因而其主观并没有收受贿赂、为他人谋取利益的故意，不构成受贿罪

另一种观点认为：秦某的行为构成受贿罪。其主观上有收受贿赂、为他人谋求利益的故意。虽然其一再辩称该空调是购买的，但直到案发，整整一年，他一直没有支付该货款，由此可见，其主观上已有将该空调看作贿赂而收受。况且秦某负责本公司财政发放大权，对陈某来说，秦某完全可以利用职务上的便利为其优先支付货款、谋取利益。而秦某也正是基于这一点，才整整一年不支付该空调货款，因而其具有受贿的主观故意。客观方面是实施了非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。秦某完全符合受贿罪的构成要件，构成受贿罪。

我们认为在本案中，秦某具有受贿的故意，成立受贿罪。秦某的主观方面是一种特殊的受贿故意——“转化型故意”。虽然秦某当初接受财物时，其主观上可能是认为不好退回去，转而想购买该空调．但通观其整个过程，我们不难发现，秦某的主观已由最初的可能购买该空调，转化为放任占有使用该空调。如果秦某不是掌握着一定的职权，可以为秦某谋取利益的话，陈某不会给秦某送一台1万多元的空调。而秦某正是基于陈某这一心态，才口头表示付款，却始终未付，其主观上也早已将该空调作为陈某的行贿物了。观其主观方面，已由最初的购买意思，转为非法收受他人财物的故意，从而具备受贿罪的主观要件。

不过有学者认为，这种情况下的受贿故意是一种间接故意而不是直接故意。其理由是：收受不能机械的理解为动作，其实也应该包括收受的一种状态，即放任非法占有。上述情况属于放任非法占有的状态，因而成立间接故意。

在我们看来，秦某的主观方面属于直接故意而不是间接故意。我们在前面也提到过，受贿罪不可能是间接故意。根据刑法规定，判断直接故意还是间接故意的标准，只能是行为人对法益侵犯（危害结果）的心理态度。本案中，秦某一方面没有偿还货款的意思，一方面时常利用职权关照陈某，其对出卖国家工作人员的职务行为是持希望而不是放任的态度。

对于转化型受贿故意，我们在什么情况下判断其已经转化呢？在实际生活中，行为人的心态会不断地发生变化——可能由最初的答应偿还或给付货款，到中途的不想偿还或给予货款，再到后来又想还款，或者相反。从理论上说，行为人在什么时候产生了不想还款的意图，什么时候就具备了受贿的故意。但是，要准确地查证行为人的意图，几乎是不可能的事情。再说，即使行为人曾产生过不法所有的意图，但要定罪又不合适的情况也不是没有。比如说，行为人在中途曾一度不想还款，但到案发前又将款还上了，对于这种情况，是否能够最终认定行为人具有受贿的故意？当然不行！

由于转化型受贿的情况比较复杂，完全按照受贿罪主观方面的基本理论来处理不但缺乏可操作性，而且还会导致一些不合情理的结果。我们认为，对于转化型受贿故意的认定，应当确立推定性的技术规则，即原则上按照一般的社会生活经验，从客观事实推定行为人的主观心态。可确立如下规则：（1）如果超过行为人允诺的还款期，案发时尚未还款的，应认定有受贿故意；（2）如果行为人承诺还款，但在相当短的时期内案发时，一般不能认定有受贿的故意；（3）虽然超过行为人承诺的还款期，到案发时行为人尚未还款，但有行为人提供的确凿证据证明其准备还款时，不能认定有收受的故意；（4）行为人没有承诺还款期，但在合理的期限和案发时都没有还款，应认定行为人有受贿的故意。

（三）将收受的财物用于单位活动是否具有受贿故意

行为人利用职务之便，为他人谋取利益，并接受他人财物后未据为己有，而用于单位的日常开支，生产经营活动及其他活动，是否构成受贿罪，立法及司法解释都没有涉及到这一问题。司法实践对这种问题的处理存在三种观点：第一种观点认为行为人接受财物后，又将其用于单位的活动，说明其没有非法占有他人财物的主观故意，不具备受贿罪的主观要件，不构成犯罪；第二种观点认为接受财物是受贿罪既遂的标志，将接受财物用于本单位的活动，只是赃款去向问题，不影响罪名的成立；第三种观点认为应区别对待。

还有学者认为，上述第一和第二种观点均值得商榷。第一种观点把后一行为（即财物用于单位活动）作为影响前一行为是否构成犯罪的必然性因素，然而后一行为本身并不必然说明其不具备受贿的主观故意，如，因担心被行贿人或其他人告发，行贿人所要求的利益没有实现等因素均可能促使行为人将所收受的财物用于单位活动。该学者认为，第二种观点完全割裂了收受财物行为和将财物用于本单位活动之关系，认为后一行为对前一行为的性质不产生任何影响，这是不对的。如，行为人确实没有受贿的故意，只是一时推脱不掉，事后立即向单位作了解释，并将所收受财物用于单位活动，在此情形下，对行为人定罪处罚，于理无法，很难说得过去。

该学者同意第三种观点，认为将收受的贿赂用于单位活动，情况比较复杂，不可一概而论。在考虑此行为时，首先必须把握两个方面，一是行为人是主动索贿还是被动收受，亦或事先约定；二是行为人在何种情况下，出于何种动机或目的，从而将收受的贿赂用于单位活动。根据这一原则，可分为四种情况。（1）如果主动索要或者事先约定贿赂，不影响受贿罪的构成，因为行为人主观上有收受贿赂的故意，客观上有收受贿赂的行为，国家工作人员职务行为的廉洁性已经受到了侵犯，犯罪已经完成，将所受财物用于单位活动，只涉及赃物去向，不能改变整个行为的性质；（2）如果被动接受财物或受贿意思不明显，事后及时主动将所收受财物用于单位活动，并说明来源性质的不构成犯罪；（3）如果被动受贿或受贿意思表示不明显，既不敢向单位讲明实际情况，但又确实未要单位将来偿还，同时又不是因为正被有关部门查处而主动将其用于单位活动的，因其是否要将收受财物占为己有的意志因素不明确，一般可不以犯罪论；（4）因得知被举报或被有关部门调查而将财物交给单位或用于单位活动的，不管是否讲清财物的来源，均应以受贿罪论处。

我们原则上同意最后一种观点。受贿罪故意的认定，确实是一个非常复杂的问题。在行为人将财物交给单位后，有时能够说明行为人不具有不法所有的意思，从而排除受贿的故意；有时则是行为人规避法律的行为，不能排除行为人的受贿故意。可以肯定的是，如果行为人索取或事先约定贿赂，后来上交给单位的，可以认定是规避法律的行为，具有受贿的故意。在其他多数情况下，到底行为人在什么时候将财物交给单位才说明其不具备受贿罪的故意，则并无统一的标准，在具体的司法认定中也是比较困难的。虽然上述观点主张只要行为人及时上交财物并说明来源，就可能可以排除受贿的故意，但什么是“及时”，也并无确定的答案。在我们看来，对于国家工作人员不得已或因其他特殊原因接受他人财物，事后准备上交的，应由法律明确规定上交的时间和上交的机构，如果不是按照法律规定的时间交给法定的机构，就推定具有受贿的故意。国家工作人员是社会生活中的特殊群体，对法律有特别的忠诚义务。国家工作人员对于与廉政制度建设相关的一些事件，负有特别的报告义务，是理所当然的事情。

有的学者主张，犯罪的本质是侵犯法益而不是行为人取得利益，“非法占有的目的”既包括行为人本人非法占有的目的，也包括以第三者非法占有的目的，而所谓第三者，并不限于自然人，而是包括单位。 该学者本人并没有将此理论用于解释将收受的财物用于单位活动的性质。那么，根据这种理论，是否能够认定行为人的行为可以成立受贿罪呢？按照这一理论，行为人收受他人财物后用于单位活动，虽然不是个人所有的意思，但属于单位所有的意思，这也包含于“非法占有的目的”之中 。再者，行为人收下他人财物后，如果对他人没有拒绝为其谋利的表示，就意味着默认为他人谋利，在客观方面也符合受贿罪的构成要件，因而应该以受贿罪处理。

对于该学者的基本主张，我们是赞成的。但我们并不认为从该主张中就可以推定行为人具有受贿的故意，成立受贿罪。如上所述，受贿罪不但要具备不法所有的目的，而且还具备相应的认识因素和意志因素，既不但要认识到自己行为具有权钱交易的性质，侵犯了国家工作人员职务的不可出卖性，而且决意要侵犯国家工作人员职务行为的不可出卖性。如果行为人不得已或因为其他特殊原因收下了他人的财物，立即交给单位并向单位说清楚，就说明他主观上并不认为自己的行为是侵犯国家工作人员职务行为的不可出卖性，也没有决意要侵犯国家工作人员职务行为的不可出卖性，从而不具备受贿的故意，不成立受贿罪。

此外，应该说明的是，收受他人财物后，将财物用于单位活动，这种作法本身是不正确的。因为他人为了谋取利益，向国家工作人员送钱送物，虽然不一定都构成行贿罪，但其行为却是行贿性质，其所送财物属于赃物，应依法追缴，不得用于单位的活动。相反，如果将财物用于单位活动，国家工作人员职务行为的不可出卖性同样遭到了侵犯，给人的感觉是单位集体腐败。在主观方面，如果单位知道财物的性质而决定将财物用于单位活动，说明单位具有不法所有的意思。如果单位在此基础上为行贿人谋取利益，情节严重的，根据刑法387条的规定，可能会成立单位受贿罪。因此，比较妥当的作法是单位收到财物后，上交给纪检监察部门，由纪检监察部门处理或依法上交国库。在实践中还有一些与之类似的情况，如行为人收受财物后捐给社会公益部门。这种作法的性质与收受财物后用于单位活动并没有什么区别，上述有关处理原则对这种行为也是同样适用的。

（四）关于所谓过失受贿

过失受贿，即国家工作人员利用职务之便为他人谋取利益，本人没有索取财物，但对自己的行为可能导致其亲属（或其他人）从中索取、收受贿赂的结果，应当预见而没有预见或轻信可以避免，但最终结果是其亲属（或其他人）客观上实施了索取、收受贿赂的行为。

有的同志主张过失也可以成立受贿犯罪，其理由是：从客观行为看，国家工作人员与其亲属（或其他人）的行为互相联系，不可分割，构成了犯罪行为的整体；从主观方面看，国家工作人员为他人谋取非法利益时，对危害结果的发生已经预见，或者应当预见。因此，国家工作人员应当负过失犯罪的刑事责任。当然，论者也主张构成过失犯罪是有一定条件限制的。其一，国家工作人员为行贿人谋取的是非法利益；其二，国家工作人员对其亲属索取、收受财物的行为至少应当预见；其三，亲属（或他人）索取、收受的财物数额较大，给国家造成严重的经济损失，或者受贿数额虽然小，但给国家造成恶劣的政治影响。

在我们看来，所谓过失受贿是不存在的。根据我国刑法规定，过失犯罪，刑法有明文规定的才处罚。受贿罪是故意犯罪，刑法也没有明文规定其可以由过失构成，上述论者的主张是没有法律依据的，最多只能作为学理上的探讨。

论者的上述主张，其实是客观归罪的结果。因为根据论者的观点，只有当其亲属（或他人）给国家和社会造成严重的经济损失或恶劣的政治影响时才成立受贿罪，也就是说，只有客观危害达到很严重的程度才能作为犯罪处理。受贿数额的大小，国家工作人员是否明知，在论者看来都不是至关重要的事情，这是不符合受贿罪构成的基本理论的。

按照论者的上述主张，国家工作人员为他人谋取利益是故意的，对其亲属收受他人财物则存在过失。那么，能否说在这种情况下存在混合罪过，从而以混合罪过的犯罪类型来处罚呢？答案是否定的！因为混合罪过，只能是行为人对危害结果的态度，而不能是对行为的态度。以故意伤害致死罪为例，行为人对伤害结果是故意的，对死亡结果是过失的，行为人对两种结果有两种不同的心态，我们才说是混合罪过。上述国家工作人员虽然对为他人谋利这个行为是故意的，但由于对其亲属收受或索取他人财物不知情，因而没有认识到、也不可能希望或放任自己的行为会发生侵犯国家工作人员职务行为的不可出卖性这个结果。在上述情况下，行为人对法益侵害的结果只有过失，没有故意，不存在混合罪过的问题。再说，对于混合罪过这种犯罪类型的处罚，也要以刑法明文规定为准，而不能纯粹依靠学理上的解释。

总之，上述所谓过失受贿无论在哪个方面都不成立受贿罪。

（李希慧系北师大刑科院中国刑法研究所所长、教授、法学博士、博士生导师，中国法学会刑法学研究会副会长，童伟华系华侨大学法学院副教授、法学博士）