附条件不起诉制度的司法适用与机制完善

丽水市莲都区人民检察院课题组

关键词: 附条件不起诉，司法适用，机制完善

内容提要: 新刑事诉讼法明确了未成年人附条件不起诉制度，由此结束了我国关于附条件不起诉制度于法无据的现状，彰显了我国法制的进步与发展。我国新刑诉法规定的附条件不起诉制度与相对不起诉制度存在某些内容的重合，但在适用条件、适用对象与法律后果等方面均存在较大的差异，因而在司法实践中应具体准确地把握其适用条件。即使法条规定了明确的适用条件，立法缺陷也容易导致适用困境，因而有必要进一步完善相关机制。

新刑事诉讼法在第五编特别程序第一章未成年人犯罪案件诉讼程序中，明确规定了附条件不起诉制度，从此平息了我国是否存在附条件不起诉制度的实践争议与理论困惑。这一制度的确立体现了我国对未成年这一特殊主体的另一种司法关怀。作为一种新制度，其在司法实践中究竟如何适用，即其性质与定位，附条件不起诉与相对不起诉的关系、适用条件、决定主体、考察制度以及法律效果等内容，还存在较大的争议，需要在理论中予以探讨以期进一步明确和细化。{1}本文拟对我国新刑诉法规定的未成年附条件不起诉制度的具体适用作进一步的阐释，并对其机制不足提出具体的完善意见。

一、附条件不起诉与相对不起诉司法适用关系辨析

我国刑诉法第一百七十三条规定的相对不起诉制度，是指公诉机关对公安机关侦查终结移送审查起诉的案件和自己侦查终结的案件进行审查后，认为犯罪嫌疑人的犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚，从而不将犯罪嫌疑人诉交人民法院审判的一种处理决定。{2}无论相对不起诉制度还是附条件不起诉制度，均是检察院在法律制度的框架内自由行使裁量权的体现。既然我国刑事诉讼法将两者进行区分，那么两者之间必然存在本质性差异，这些不同具体体现在以下几个方面：

第一，适用的条件不同。根据我国刑事诉讼法的规定，相对不起诉适用于犯罪情节较轻，社会危害性不大的案件。换言之，如果犯罪嫌疑人危害社会的行为属于不需要被判处刑罚或免除刑罚的情形，那么被决定适用相对不起诉的可能性较大。根据最新修改的刑诉法规定，附条件不起诉只适用于犯罪情节较轻的案件，其更多的是从犯罪嫌疑人的主观上出发，与相对不起诉相比，其适用的空间较大，控诉机关自由裁量权更为宽泛。{3}

第二，适用的对象不同。根据刑诉法规定，相对不起诉适用对象并没有明确的限定，只要犯罪嫌疑人犯罪情节符合法律的相关规定，均有对其适用的可能性。而此次增设的附条件不起诉制度只适用于特定的对象，即未成年人，其关注较多的是未成年人有无教育感化可能性，从而对其适用能够从真正意义上落实对未成年人教育帮扶的目的。

第三，法律后果不同。首先，刑诉法规定的相对不起诉制度带有明显的定罪性质，因此一直以来饱受诟病，即相对不起诉一经做出就意味着诉讼终止，如果没有特殊原因，应解除对犯罪嫌疑人采取的一切强制措施。而附条件不起诉相当于诉讼中止，检察机关在条件满足的情况下，才会解除对犯罪嫌疑人的强制措施。其次，相对不起诉意味着发生了确定的效力；而附条件不起诉具有不确定的法律效力，未成年人最终是否被起诉至法院完全视其在考察期间的具体表现而定，如果违反了考察期间的法律规定，将面临被起诉至法院的风险。

因此，对比以上两种不起诉制度，从我国刑诉法规定来看，两者之间存在内容上的重合，但从附条件不起诉制度设计的目的来看，它实际想为未成年人提供较为直接的法律制度保障，而相对不起诉制度则可以适用于一切犯罪嫌疑人。那么未成年人这一特殊主体究竟适用相对不起诉制度还是附条件不起诉制度，成为司法实践中的困惑。因而在司法实践具体操作层面上，一定要进一步明确相对不起诉与附条件不起诉的实质区别，明确两者重合时应如何适用。对此有学者指出，在适用顺序上应当优先考虑能否直接适用相对不起诉制度，如果不能直接适用且对未成年犯罪嫌疑人有教育矫正必要的，才适用附条件不起诉制度。{4}这种司法适用顺序论在当下处理诉讼语境下无疑是妥当的，因为从两者适用条件上而言，相对不起诉制度适用于比附条件不起诉社会危害性要小的案件。
　　
二、附条件不起诉制度适用条件的具体展开

刑诉法第271条规定：“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。”附条件不起诉制度属于广义的不起诉制度，但其与其他种类的不起诉制度存在较大的不同，因而，首先应在理论上明确其适用界限。具体而言，附条件不起诉制度在司法实践中需要满足以下要件。
　　
（一）附条件不起诉制度的适用对象

附条件不起诉制度是基于起诉便宜主义而设立的，在我国并不是通过法院审判而完成，因此，对其适用范围必然会作进一步的限缩。刑诉法已明确规定了附条件不起诉制度只能适用于未成年人，对其所犯罪行也进行了进一步的控制，即只能是触犯我国刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，具体是指侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪和妨害社会管理秩序罪。值得注意的是，此处规定的是刑法分则的类罪名，只要在本章节之下的任何罪名，均可适用。对此，有学者进一步缩小解释，认为附条件不起诉应当适用于犯罪行为（性质、情节）轻微，依照刑法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处附加刑的犯罪嫌疑人，并且是初犯或者偶犯。{5}笔者认为，从目前刑诉法的规定来看，只是针对可能被判处一年以下有期徒刑，当然包括拘役、管制或者单处附加刑的犯罪嫌疑人，是否必须是初犯或者偶犯不无疑问。从制度设计的初衷来看，附条件不起诉的主要目的在于保护未成年人，因而即使是再犯或累犯，只要犯罪情节较轻，可能被判处一年以下有期徒刑的，就没有必要排除适用。

（二）附条件不起诉制度的适用机关

建立附条件不起诉制度旨在缓解有限的司法资源与日益增长的犯罪率之间的矛盾，让有限的司法资源发挥最大的效率。{6}因此，为尽量避免案件蜂拥至法院，刑诉法将自由裁量权交由人民检察院行使。但是，检察院行使裁量权容易造成检察权的滥用，故此，刑诉法对其适用范围进一步限定，即只有在犯罪情节轻微且是未成年人犯罪时才能适用。当然，对于检察机关能否行使附条件不起诉制度，在我国还存在较大的争议。争议无疑来自我国宪法以及刑诉法的相关规定，即未经人民法院审理，不得确定任何人有罪。笔者认为，检察院行使附条件不起诉制度是适当的。因为，其一，从附条件不起诉的性质来看，我国的附条件不起诉制度只是检察院行使检察权的一种，并不是审判权，也不是对犯罪嫌疑人进行定性。我国只是基于刑事政策的考量，尽可能对未成年人落实“教育、感化、挽救”方针，才设立只有满足一定条件后才对行为人不诉至法院的制度。其二，由检察院行使不起诉权符合国际通行做法。根据1975年《美国问罪前程序模范法典》及《检察官指南》的规定，附条件不起诉主要适用于非暴力犯罪，由检察官具体行使该项权限。在德国，其《刑事诉讼法典》第153a条规定，经负责开始审理程序的法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉。日本《刑事诉讼法》第248条规定：“根据犯人的性格、年龄、境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况，没有必要追究犯罪时，可以不提起公诉。”日本诉讼法规定起诉犹豫同样由检察官行使。{7}

（三）附条件不起诉制度的具体程序

附条件不起诉制度是检察机关运用裁量权对案件进行处理的一种兼具实体与程序意义的制度，因而，如何在程序中落到实处至关重要。根据我国新刑诉法的相关规定，我国的附条件不起诉制度有着较为严格的程序限制。

1.启动程序。人民检察院对不起诉的事项有提起、决定权。在案件侦查结束，移送到人民检察院后，负责案件承办的检察官应当认真审查案件事实，如果案件符合刑诉法规定的事项范围，且属于未成年人犯罪，就应当进一步明确是否符合起诉条件。如果不符合起诉条件，就不应该决定适用附条件不起诉制度。如果符合起诉条件，应当进一步考察行为人是否具有悔罪表现，在司法实践中，对于悔罪表现应宽泛把握，例如犯罪嫌疑人具有自首、立功等情节，到案后能够积极配合公权力机关调查，积极如实供述，能够积极赔偿被害人损失等等反映行为人人身危险性减少的任何事项均应包含在内。对于人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，还应当就该具体决定认真听取公安机关以及被害人的意见。

2.异议程序。就检察机关而言，代表国家行使追诉权，对于有犯罪被害人的案件，刑事惩罚的另一个功能在于平复其情绪，因而，在新刑诉法的规定中强调做出附条件不起诉决定应听取被害人的意见。同样，对于公安机关而言，自案件发生之日起就参与其中，对于案件的性质以及案件事实获得了第一手的资料，检察院附条件不起诉也应征求其意见。但是，如果公安机关以及被害人对检察院决定不服该如何提出异议？我国新刑诉法在第二百七十一条第二款中已明确规定：对附条件不起诉的决定，公安机关要求复议、提请复核或者被害人申诉的，适用本法第一百七十五条、第一百七十六条的规定。即“对于公安机关移送起诉的案件，人民检察院决定不起诉的，应当将不起诉决定书送达公安机关。公安机关认为不起诉的决定有错误的时候，可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。”“对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。”

3.救济程序。就本身性质而言，附条件不起诉制度是犯罪嫌疑人符合起诉条件，只是具有悔罪表现而另行处理的措施。且对于多数案件，也可能存在较大争议。一旦被司法机关处理，那就意味着不可避免地给犯罪嫌疑人贴上标签，使其生活、学习、工作等受到较大干扰。从犯罪嫌疑人的视角来看，或许并不符合起诉的条件，因而强制性适用该制度是司法强权的表现。在新刑诉法的规定中，同样赋予了犯罪嫌疑人及其法定代理人异议权。即“未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的，人民检察院应当作出起诉的决定。”如此规定的好处在于：经过法院审判的案件，可能得出无罪判决的结论，可以最大限度地保障行为人的诉权以及保障公正审判。

三、附条件不起诉制度的立法缺陷与完善路径

新刑诉法虽然规定了附条件不起诉这一全新的制度，完善了我国特殊诉讼种类，弥补了该制度缺失的弊端，实现了从无到有的质的飞跃。但是，综观法条的相关规定，依然可以窥见其诸多缺陷，应进一步完善其规定。

（一）主体范围的完善

我国新刑诉法规定的附条件不起诉制度的主体范围具有局限性，主要适用对象是未成年人，对于成年人而言，绝无适用的余地。单就制度本身而言，尤其从世界各国的立法现状考察，并无特别限制，例如在日本《刑事诉讼法》中，只要根据犯人的性格、年龄、境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况，发现对其犯罪没有必要追究时就可以不起诉。德国以及美国等的刑事诉讼法同样有此规定。应该说，附条件不起诉制度是针对人身危险性较小的犯罪嫌疑人而设立的一项制度，对其主体进行特别限定是不妥当的。况且在司法实践中，很多成年人实施的犯罪行为未必严重，如果均对其起诉必然会造成案件的大量累加，导致一定的讼累。例如，自扒窃、醉驾入罪以来，该类案件案发率排名发生了翻天覆地的变化，迅速窜居刑事案件的榜首，检察机关也不遗余力，甚至对于扒窃人民币1.5元的行为人起诉至法院，法院则只能按照起诉内容作出判决，但是囿于其行为的社会危害性较轻，人身危险性较小，均作为缓刑处理。笔者认为，如果能够将附条件不起诉的主体范围扩大，对于该类案件，我们可以在审查起诉阶段就能较好地将其分流，有效缓解案件积压状况，同样可以实现法律效果与社会效果的统一。

（二）决定程序的完善

根据各国经验，在诉讼程序方面对不起诉决定的制约主要有以下几种方式：一是由检察机关自上而下地监督纠正，或经有关个人和机关提出申诉或申请复议后由检察机关自行纠正；二是司法制约，即以法院的司法审查对不起诉决定进行制约；三是特定组织审查；四是被害人直接起诉。{8}单就我国刑诉法对于未成年人不起诉制度决定的程序来看，目前的不起诉决定程序很多时候采用的是承办人员审查、部门负责人签署意见、分管检察长或检察委员会审查决定的方式，这种决定程序存在不够严格、内部决定、透明度不高等缺陷。{9}即使我国刑诉法对不服检察机关做出的决定可以寻求救济方面有所规定，但并未形成事前制约机制。此外，目前在很多国家，虽然不起诉决定权归属于检察院行使，但是检察院行使其决定权要受到诸多制约，尤其是要对犯罪嫌疑人的人身危险性进行必要的调查，这种专门的调查在多数国家中被称为交付观护调查，其具体内容包括：是否有违法犯罪记录及性质、身世、生活环境或性格等方面，该前期调查既是司法部门做出缓诉、缓判等决定的基础，也是观护管束的重要参考。{10}除此之外，对于这一决定事项，检察机关一般会举行听证会，邀请各方主体参加，对各方的意见进行实质性考虑，从而做出决定。我国可以引入听证会制度，以防止司法专权，防止发生放纵犯罪嫌疑人的危险。

（三）考察制度的完善

考察程序是附条件不起诉制度的核心和特色环节，被附条件不起诉对象在考验期内的表现情况是决定检察机关是否最终作出不起诉的重要依据。{11}但是，从我国目前刑诉法的规定来看，考察制度并不明确，导致实践操作性不强。真正将考察制度细化并落到实处，需要从考察主体、考察期限和考察内容等三个方面进行完善。

1.考察主体

我国刑诉法第二百七十二条规定：在附条件不起诉的考验期内，由人民检察院对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察。未成年犯罪嫌疑人的监护人，应当对未成年犯罪嫌疑人加强管教，配合人民检察院做好监督考察工作。由此可见，对于未成年人不起诉制度的考察主体是人民检察院，未成年人的监护人具有配合的义务。针对由未成年犯罪嫌疑人的监护人配合人民检察院监督考察工作，有学者认为不太符合我国的实际情况。{12}笔者对此甚为赞同，因为从我国司法实践层面来看，未成年人之所以失足，很大程度上是由于家庭结构存在问题，监护人长期不监护或者根本就没有监护人，因而这种以检察院为主导，监护人参与的模式在我国并不是该制度的最佳选择。
然而，我国对犯罪的未成年人一直实行“教育、感化、挽救”的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则，应该动用一切力量帮助未成年人进行必要的改造，使其能够更好地回归社会。因此，只依赖于检察院一家的力量难以取得良好的效果。换言之，如果配套措施跟不上，就会使原本优异的制度虚化。笔者认为，应当扩大未成年人附条件不起诉制度的考察主体，动用社会中一切对未成年人改造具有积极作用的力量，广泛吸纳其他未成年人保护机关参与，积极帮助未成年人改造。例如，可以由检察院牵头成立考察小组，小组成员由案件承办人、司法社工、学校和其他社会帮教机构代表等组成，共同讨论拟定考察计划及方案。{13}其次，在执行过程中，检察院也不必全程具体参与其中。因为在我国对于未成年人进行监督考察需要很专业的知识，检察院作为代表国家行使追诉权的机关，其职能主要在于将违法犯罪分子诉至法院，使其受到法律追究。如果将检察院过多捆绑在非业务范围内，有时会适得其反，因此可以将具体的考察权交由其他专门机构完成，由其他专门机构向检察院负责。

2.考察期限

根据我国刑诉法的规定，附条件不起诉的考验期为六个月以上一年以下，从人民检察院作出附条件不起诉的决定之日起计算。有学者认为，这种考察期限的规定，与修正案中案件范围的规定是吻合的，但是，这样的规定会出现考察期限过短的问题，如果扩大附条件不起诉案件的范围，那么考察期限以一年以上三年以下为宜。{14}笔者认为，如果只是将考验期限确定为六个月以上一年以下，的确存在考察期限过短的问题。且针对附条件不起诉的案件，是专门指未成年人违反刑法分则第三、四、五章的犯罪，其违法行为的性质在根本上是不相同的。所以，考察期限的长短应当具体与犯罪嫌疑人所犯罪之情节及其主观恶性相适应，在原有考察期限标准上应当适当延长，且应采取灵活把握的标准。例如，行为人对他人实施轻伤害的行为与行为人扒窃他人100元人民币的行为所反映的人身危险性并不一致，因而对于两种行为适用附条件不起诉的考察期限也应当不一致。即使针对某些行为人可以适用附条件不起诉制度，但是如果其人身危险性较大，对其进行重点观察也符合法律的精神，毕竟附条件不起诉制度是将犯罪嫌疑人放置于社会中进行考察，不对其采取任何强制措施，如果不能确定其具有悔罪表现，具有改善可能，那么可能会对社会造成进一步的侵害。因而，根据未成年人悔罪表现灵活确定考察期限是妥当的。

3.考察内容

根据刑诉法的规定，被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，应当遵守下列规定：遵守法律法规，服从监督；按照考察机关的规定报告自己的活动情况；离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准；按照考察机关的要求接受矫治和教育。仔细研究这些规定便可发现，其中前三项与被判处管制或被假释的罪犯所应遵守的事项相同，{15}唯一针对未成年人的特殊要求，当属第四项规定。但是，第四项规定虽然体现针对未成年犯罪嫌疑人的特殊要求，但也存在较大模糊性，即“矫治和教育”的具体内容指什么？应当由何种机关具体实施？考察机关针对未成年犯罪嫌疑人是采取统一的矫治与教育方案还是差别化方案？尤其在《刑法修正案（八）》中，引入了社区矫正制度，“矫治与教育”与“社区矫正”在内容上是否存在相似性？这些疑问按照法律规定均不能得到妥善解决。笔者认为，在其规定基础之上，应当进一步细化其规定，可以为附条件不起诉的犯罪嫌疑人增加下述行为准则：立悔过书；向被害人道歉并支付一定数额的财产或非财产损害赔偿；不得对被害人的安全构成侵害；提供一定数量的社区服务；进行戒瘾治疗、精神治疗、心理辅导等。{16}如此细化，是为了真正落实帮扶未成年人改造的宗旨，一方面使其能够警醒自己的行为后果，另一方面也能抚慰被害人。

四、结语

在我国刑诉法中明确规定未成年人附条件不起诉制度，使保障人权与惩罚犯罪相得益彰，彰显了我国诉讼法制的进步与发展。但是立法技术的不成熟，限制了该制度的功能，难以发挥其应有的效果。只有对该制度进一步细化，明确相关机制，才能将对未成年人“教育为主、惩罚为辅”的原则落到实处。

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出处:《湖北警官学院学报》2014年第10期