论法定证据种类概念之无价值

孙远

关键词: 法定证据种类，法定证据方法，证据排除，规范性

内容提要: 法定证据种类是我国现行证据规则及理论体系中的核心概念之一。但是这一概念仅仅关注证据本身，无视诉讼证据所具有的规范性特征，从而导致事实认定过程的形式化，以及程序正当性的虚无化。在建构我国证据法学理论体系过程中，只有把关注点从证据本身转移到各诉讼主体运用证据证明案件事实的行为之上，方可创设出切实可行的证据规则。要实现这一转变，在方法论上便须抛弃无用的法定证据种类之概念，引人法定证据方法作为证据调查规则框架的基础。

在我国传统证据法学理论体系中，证据种类这一概念所占据的核心地位一直坚如磐石。在制度层面，不仅三大诉讼法均设有法定证据种类的明文规定，而且该规定还被当作其他相关制度设计的既定框架，根基可谓牢固。[1]在理论层面，作为我国证据法学的主要内容，证据论部分亦大多是以法定证据种类为界，对每一类证据之概念、特点予以专章论述。
但是，近年来有越来越多的学者指出，我国法定证据种类之区分，存在诸多不足之处，比如，划分标准不够明确，种类过多、缺乏层次性等等。于是，很多人就证据种类之划分，提出了一些新的方案，以求化解旧有理论的矛盾，并促进相关制度之建设。[2]2012刑事诉讼法修改过程中，亦吸纳多方观点，对法定证据种类之设置作出了些许调整。然而，在笔者看来，将法定证据种类作为证据法的理论和规则体系之基础，这本身就是一个巨大的误解；它是我国在法制建设之初，对证据法和程序法的基本原理尚未充分把握的情况下，作出的选择。时至今日，这种从证据种类出发的思维模式，已经极大地束缚了我国证据法和程序法学理论以及制度建设的进一步发展，法定证据种类是一个应当尽快抛弃的概念。换句话说，现行有关法定证据种类的理论和制度，其根本问题并非出在分类的具体方法上，而是出在对“证据”进行种类划分这样一种思维模式本身。此种做法对于证据法和程序法而言，根本就没有任何实际意义；相反，它所造成的混乱和疑惑却已经白白浪费掉我国法律工作者太多的智慧。

一、证据种类概念之不足

概念乃是理论思维的工具，若工具不趁手，理论思维便无法有效地展开。法定证据种类便是我们在建构证据法学的理论和规则体系过程中，仓促之间选择的一个不趁手的工具。那么，何种工具方为“趁手”呢？自然应当由使用这一工具所欲达到的目的而定。从法律方法论角度观之，“在法律概念的构成上必须考虑拟借助该法律概念来达到的目的，或实现的价值。亦即必须考虑所构成之法律概念是否具备实现所期待之目的或价值的功能……一个较落后的地方，其法律的适用，不能很适当地达到它的目的，主要常肇因于在设计制度时，拟负荷上去的功能没有处理好。”[3]

证据法上的概念亦不例外，妥善设置证据法上的概念，必须以正确认识证据法的功能或目的为前提。证据法是规范人在诉讼中运用证据认定案件事实之行为的法律！因此，就纯粹的技术性角度言，证据法上诸概念必须有助于上述功能的实现；但是目前的法定证据种类概念不仅不足以实现这一功能，而且反倒与其南辕北辙。详言之，笔者拟从以下两个方面加以阐述。

（一）证据法的规范性

证据法是法的一种，当然应该具备法的规范性。但我国这种以证据概念和证据种类为起点的传统理论，却直接把原本应当是一种规范之学的证据法学引向了事实之学的范畴。如有学者强调：“证据的种类是将证据按照其性质和特点划分出来的基本门类。划分证据的种类是人们认识证据的第一步。这一步至关重要，因为它直接或间接地影响着人们对证据的正确理解、把握和运用。”[4]这种看法至少有以下两点颇为值得商榷。

第一，证据法学之目的是否为“认识证据”以及促进“人们对证据的正确理解、把握和运用”？笔者以为这一点非常可疑。如前所述，证据法作为法，其主要目的是为了“规范”人们运用证据的行为，而并非是在客观事实层面，为这一行为总结和积累经验。其实这一问题早在数年前就已经被我国学者意识到了。如陈瑞华教授就曾经区分了“证据学”和“证据法学”两个概念的不同。[5]我国早年间出版的有关证据问题的著作，大多被冠以“证据学”的名称，而非“证据法学”。这两个概念尽管仅有一字之差，但却是两门不同的学问。“证据学”是科学，它研究的是证据使用的技术以及策略等事实层面的内容；而“证据法学”是法学，它研究的是证据的使用应遵守哪些规范这些法律层面的问题。美国著名证据法学家魏格摩尔（Wigmore）早在上世纪初就开始对这两个领域进行分别研究，他在1904年出版的《普通法审判中适用的英美法证据制度论》是一本有关证据资格的法学著作，而他随后又在1913年出版的《司法证据原则》（全名为《逻辑，心理学，一般经验所提供的，在法院审理中所阐明的审判证据原则》），则是一本有关证明科学的著作。[6]但我国在证据问题上，事实学与规范学的混淆积重难返，以致尽管我们已经意识到了二者之间的区别，但要改变长期以来形成的理论体系依然并非易事。究其原因，以“认识证据”为目的的法定证据种类之划分，便是阻碍这一转变实现的巨大障碍之一。

第二，是否一定要按照证据的“性质”和“特点”为标准，来对证据进行种类的划分？众所周知，上述划分证据种类的标准在我国证据法学界长期以来是得到公认的，即使有学者对证据种类之规定提出若干质疑，也往往只是认为，目前的法律规定未能完全符合上述应然的划分标准。但联系上文论述来看，笔者以为，最应当质疑的恰恰是这个划分标准。如果把证据法等同于证据学，那么以“性质”和“特点”作为划分证据种类的标准便是恰当的，这是一个认识层面的标准，符合人们认识活动的需要。但是，如果将证据法当作法学，那么这一标准就不合适了。

众所周知，对事物的分类标准，客观上可以有无限多个，至于选择哪一个，主要是看分类的目的何在。比如，对于人，最常见的分类方式是以性别为标准区分为男人和女人两大类，这是因为人类种群的繁衍事关重大，性别差异在其中起着关键性作用；但是人的分类标准却不止这一个，一名美容医师甚至可以将人区分为单眼皮的人和双眼皮的人两种，这一划分方法对于美容医师的工作是有价值的。同样的道理，以规范证据使用为目的的证据法学，和以认识证据为目的的证据科学，对证据种类的区分标准，自然也应当有所不同。证据法即使需要对证据种类进行区分的话，也应当选取一种符合其规范性目的的分类标准。但我国法定证据种类理论所沿用的所谓“性质”、“特点”等标准则丝毫没有考虑到规范的因素，这使得这种分类结果不具有法律上的意义。

（二）证据法规范的对象

证据法规范的对象是人在诉讼中为认定案件事实而展开的举证、质证、认证等“行为”，而非诉讼中所要认定的“事实”本身。因此，证据法核心概念的设定自然应当从人之“行为”的角度着手。但是，我国的证据规则却重心旁落，直接从“证据”出发，试图将证据作为规范对象，而忽略了对人围绕证据所实施的一系列诉讼行为的关注。

通行的证据法学教科书往往认为：“诉讼证据法学，是专门研究诉讼法律中有关证据的规定和诉讼过程中运用证据实践的学科。”[7]不难看出，这一概念延续了上述直接从“证据”出发的思维模式，将证据法视为“有关证据的规定”，而非有关运用证据之“行为”的规定。实际上，人类社会是不可能存在这样一种“有关证据的规定”的，因为证据作为一种外在物，不具有自由意志，自然无法凭借法律来加以规范。以证据种类为核心概念的证据规则，是一种机械的、僵死的规则。具体而言，其主要表现为以下方面。

第一，事实认定过程形式化

运用证据证明案件事实并非将各种证据简单叠加之后的结果，而是在一系列主张、否认和反驳等程序环节中实现的。因此，证据究竟属于哪一“种类”并不重要，各方诉讼主体实施一定的诉讼行为，从各个证据中揭示出有关案件事实的信息才是最重要的。在欧陆诉讼法中，这种信息有一个专门的名称叫做“证据资料”，即“通过调查证据方法所获得的内容，包括证人的证言内容、文书的记载内容和勘验的结果等等。”[8]法庭调查的目的便是要运用各种方法获取这些证据资料从而认定案件事实。基于真实与公平的考虑，各方诉讼主体获取证据资料的方法不能不择手段，而必须受到法律的规制，于是乃有证据规则的出现。不难看出，证据规则所规范的应当是调查证据的方法，而非证据本身。举例来说，证人证言是我国法定证据种类之一，对于该种证据的调查方法是询问，证据规则应当就询问证人的方法做出规范，而对证人证言本身则无从下手。

但在我国传统证据法理论中，对证据本身的关注却远远超过了对证据调查方法的关注，仿佛证据自身即可自动揭示案件事实。比如，《刑事诉讼法》第190条规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认”，有学者据此认为：“调查物证，用出示（展示）的方法。原则上由请求调查并持有该证据者出示；法官依职权调查证据一般由法官直接出示。”[9]但实际上，“出示”无论如何也谈不上是一种调查证据的方法，仅仅满足于“出示”二字的话，物证的证明作用根本无法发挥，因为物证的关联性必须借助于言词证据方可揭示。[10]我国现行程序和证据规则运行的结果，实际是将法庭调查简单化为一个对各种类证据的“汇总”过程，而不再是一个深入调查的过程。1996年修改《刑事诉讼法》时，理论界几乎众口一词地认为，全案移送制度是导致庭审形式化的万恶之源，因此对于卷宗移送制度改革抱有莫大的期待，而2012年修法回归全案移送则表明了这一期待的落空。笔者以为，卷宗移送并非问题的关键，真正问题其实在于，我们有关法庭调查的规则根本就没有对证据调查“方法”作出任何实质性规定，而仅仅停留在对各种需要调查的证据种类进行简单罗列的层次。如果不将法庭调查规则的重心放到对各种证据调查方法的问题上来的话，所谓庭审的实质化是不可能实现的。
第二，事实认定的程序正当性被虚无化
证据作为认定案件事实的依据，只有真实和虚假之分，对其不存在价值判断的余地；但对于同一证据，取得和运用的方法则有多种，其中有些是正当的，有些是不正当的，这才是一个可以展开价值判断的对象。因此，以证据本身作为基本着眼点的证据法，再完善也只能是一部仅仅关注实体结果的证据法，程序的正当性在其中没有存在的空间。

在现行以证据种类为核心的理论框架之下，时至今日，我国主流证据法教科书仍然要花去大部分篇幅探讨各法定证据种类的概念、特征，如所谓物证的“稳定性”，书证的“思想性”，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的“两面性”，视听资料的“动态直观性”等等诸如此类浅层次的经验总结。严格来说，这些内容都不是真正意义上的法律问题，更不是证据法问题，而是无须法律规定的事实层面的问题。当此类问题被当作证据法学的核心内容时，程序的正当性理所当然地会被忽略。因为，无论通过何种程序取得和使用证据，上述各种特征都不会改变。

近年来，我国学者对西方两大法系证据规则的引介作出了不懈努力，试图对我国相关制度建设有所裨益。但是，诸如直接原则、言辞原则、传闻规则等等这些我们已经耳熟能详的证据制度，却依然无法融入我国证据法学的理论体系之中，更遑论在立法上有所建树。究其原因，这些舶来品与我国传统证据法学体系根本就是格格不入的，前者关注的实际上是诉讼主体取得和运用证据的行为，而后者关注的则是证据本身，两套思维模式互不通约。

二、比较法之考察

如前所述，我国有关证据种类规定的失足之处，如果用一句话来概括，就是没有充分认识到证据法的基本功能在于对诉讼中运用证据的行为进行规范。在此种分类基础上，是不可能产生真正意义上的证据法的。那么，从规范性视角出发，应当如何安排证据规则的基本体系呢？在文章的这一部分，笔者将就这一问题做一比较法上的考察。

众所周知，比较法是建立在功能性原则基础上的一种方法。即每个社会的法律在实质上都面临同样的问题，但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题，虽然最终的结果是可能相同的。因此，任何比较法研究作为出发点的问题必须从纯粹功能性的角度提出，应探讨的问题在表述时必须不受本国法律制度体系上的各种概念所拘束。[11]在证据规则体系的建构中，这一原则同样适用。比较各主要国家的做法，可以看出，欧陆各国普遍以法定证据方法为基础，从程序性的视角规范诉讼证据之运用；而英美法系国家则是从证据出发，对不同种类的证据设置各自的规则，以实现同样的目的。初看上去，似乎后者的方法与我国相同，但实际上，英美证据法上的证据分类，是以证据之规范性特征为标准而作出的，与我国所谓证据之“性质和特点”的事实性标准可谓大相径庭。

（一）法定证据方法

证据方法是调查证据资料并证明待证事实的手段。虽然，任何一种证据资料或其来源，都有可能提供或隐藏与待证事实相关的资讯，但是，并不是任何一种证据方法都是合法的证据方法。法官在审判过程中，只能使用“法律明文准许”的数种证据方法来调查证据资料并证明本案待证事实，这几种证据方法，称为“法定证据方法”。[12]

证据方法是大陆法系国家和地区传统证据法学理论中的基石性概念，刑事诉讼各方主体对证据的运用活动，受法定证据方法的约束。欧陆刑事诉讼法中规定的证据方法共计五种，分别是人证、鉴定、勘验、文书以及被告。有关上述五种证据方法之运用的规则，构成其法庭证据调查规则的最核心内容。简言之，有关事实之“资讯”，法律无从规制，法律所规范的是各方诉讼主体获致该资讯的方法或手段。[13]

将“人证”作为一种证据方法的名称，缘于欧陆各国多年来约定俗成的惯例，实际上，此种证据方法更为确切的称谓应当是“询问”。法律有关此种证据方法的规则，便是针对询问活动的规则。比如，询问证人应以传票先行传唤，应采取个别询问的方法，应当先由证人进行“始末连续陈述”再进行补充性提问等等。遵守上述规则获致的证据资料方才有资格成为定案之依据。

鉴定作为一种证据方法，乃针对专门性的事实问题展开。此种证据方法需要借助于专门的鉴定人方可实施。因此，在职权主义诉讼程序中，鉴定人被定位为“本于其专门之知识，辅助法院判断特定证据问题之人”。[14]

勘验与鉴定两种证据方法很容易被人混淆，其实二者的关键区别在于，前者是凭借常人所共有的五种感觉（即视觉、听觉、嗅觉、触觉、味觉）获取证据信息的方法，而后者则除此之外尚需借助于专门的知识和技能方可获致证据信息。此处所讲的勘验与我国刑事诉讼法中规定的勘验存在很大不同，作为法定证据方法之一的勘验范围更广，无论是任何的物（含场所）、活人或尸体，皆得为勘验之对象。[15]欧陆各国职权主义诉讼中，将勘验明确规定为一种常规的证据方法，并且对此种方法的运用设置了详尽的规则。而我国现行刑事诉讼法将实物证据的调查方法仅仅规定为“出示”，导致法庭调查流于形式。

“文书”的证据调查方法原则上为朗读，某些特殊情况下为“告以要旨”。即一般情况下应当朗读全文，但如文书过长，照本宣科所费时间过久者，基于迅速原则之考量，得以“告以要旨”来代替全文宣读。[16]

“被告”在五种法定证据方法中是最为特殊的一种，因为他不仅作为证据方法之一，是一种重要的证据信息之来源，同时，在现代刑事诉讼中，他还是承担辩护职能的一方诉讼主体。因此，在欧陆法庭证据调查程序中，讯问被告被设置为一个独立阶段，而与其他证据调查程序分开。在讯问阶段，被告作为证据方法接受讯问；而在其他证据调查阶段，被告则是作为诉讼主体参与调查。

需要指出的是，在阐述上述五种法定证据方法的过程中，笔者沿用了欧陆诉讼法学上约定俗成的称谓。但考虑到法定证据种类观念在我国学界已成牢固的思维定式，为求打破这一定式，笔者认为上述五种证据方法，可以更为直观的表述为询问、鉴定、勘验、宣读、讯问。法庭证据调查规则便是有关这五种行为的规则，而非为证据本身设定的规则。两相比较不难发现，对作为人之行为的证据方法设定规则，使法庭调查成为一种符合程序法运作规律的“活”的程序；而试图为证据本身设定规则的做法，则是近似于刻舟求剑一般的徒劳无益之举。

（二）法定证据排除

与欧陆刑事诉讼程序以法定证据方法为基本框架的规则体系不同，普通法传统上是以证据排除作为其规范法庭调查程序的基本手段，并在此基础上形成了其特征鲜明的证据法。普通法系的证据法学者反复强调，证据法的一个突出特征便是证据排除，[17]以证据排除为目的的可采性规则构成了普通法系证据法的主体部分。

有鉴于此，普通法的证据规则体系可以说是建立在对诉讼证据进行分类的基础之上的。它将需要排除的各种证据予以分门别类之规定，从而形成了其特有的证据法。但是，这一点是否可以作为我国法定证据种类之合理性的论据呢？答案是否定的。我国的证据种类与英美证据法上的证据种类之间存在巨大差别，主要体现为以下两点。

1．英美证据法上对证据所做的分类，以诉讼证据的规范性为划分标准，而我国的法定证据种类则以证据在事实层面的性质与特点为标准。

英美证据法有关证据分类的规范性标准体系，主要是通过可采性和相关性两个核心概念建立起来。可采性指的是证据可以接受法庭调查的资格。根据普通法上的通说，一项证据具有可采性必须满足两个方面的条件：第一，该证据与待证事实之间具备一定程度的相关性；第二，该证据未被有关的排除规则排除。[18]其中，相关性关注证据对待证事实的证明作用，排除规则关注的则是证据证明作用的发挥不得在技术上或政策上造成不适当的负面影响。当一个证据同时满足上述两个条件时，才可以说该证据具有可采性。

根据这一分类标准体系，英美证据法中的证据分类可做如下描述：首先，证据从总体上被分为有可采性的证据和无可采性的证据。其次，对于无可采性的证据，又可以分为因欠缺相关性而无可采性的证据和因被排除规则排除而无可采性的证据。最后，对于因排除规则而无可采性的证据，又可以区分为两大类，一类是被技术性规则排除的证据，一类是被政策性规则排除的证据。其中，技术性规则是指在特定审判模式之下，为更加准确、便捷地查明案件事实而设立的证据排除规则，典型者如传闻证据规则；而政策性规则是指，基于某些与正确认定案件事实无关的，其他方面的政策性目的而设立的证据排除规则，其典型代表为非法证据排除规则。[19]当然，技术性规则和政策性规则亦有各自更为复杂、细致的分类，本文无法一一详述。

由此可以看出，英美证据法尽管亦对证据进行分类，但其分类标准明显是一种规范性标准，与其说是对证据的分类，毋宁说是对规则的分类。这与我国依据证据的“性质、特征”为标准的事实分类法完全是两码事。

2．英美证据法尽管是在证据分类基础上建立其规则体系，但其功能依然在于对各方诉讼主体的举证、质证等诉讼行为加以规范，而没有沦为一种单纯针对证据本身的规则。比如，证据的相关性规则、技术性的证据排除规则必然对控辩双方当事人的举证质证行为产生规范作用；而政策性的证据排除规则，又对控方的侦查取证行为之合法性施以严密控制。此类规则名为证据规则，实则无一不是通过法官可能作出的证据排除之裁判，规范当事人的诉讼行为。

（三）小结

通过上文对两大法系证据规则所做的简要介绍不难发现，二者在实质上所发挥的功能是相同的，其功能均为对各诉讼主体的证据行为加以规范。但是在形式上却存在显著差别，大陆法系有关法定证据方法的规则，从形式上说是一种程序性规则，即直接针对证据调查程序中的各种调查活动设置的行为规则；而英美法系的证据排除规则，是一种直接针对证据的规则，该规则直接向法官作出何种证据应当排除的指示，但是其最终目的，仍然是通过此种裁判去规范控辩双方的证据行为。前者可以概括为“从程序到证据”的立法模式；后者则为“从证据到程序”的立法模式。
两种模式比较起来，似乎法定证据方法更为直截了当，不像英美证据法那样要绕一个大弯子。但实际上，两种模式并非可以任意选择的问题，一国究竟采取哪一种模式，受制于多方因素。英美法系独树一帜的证据排除规则之所以形成，是由其判例法传统、当事人主义的诉讼模式、法官与陪审团共同构成的“二元式”法庭结构等原因所决定。对此，学界早有定论，本文不再赘述。

三、结论—证据方法概念之运用

上文的分析表明，仅仅关注证据本身，就证据论证据，无论如何也不可能产生真正意义上的证据法；只有把着眼点从证据本身调整到各诉讼主体运用证据的行为，方可创设出切实可行的证据规则。要实现这一转变，在方法论上便须抛弃无用的法定证据种类之概念，引入法定证据方法作为证据调查规则框架的基础。当然，英美法系“从证据到程序”的证据排除规则模式亦可殊途同归，但其赖以运作的制度环境终究与我国相去甚远，并非可以简单模仿得来的。在文章的这一部分，笔者将进一步阐述法定证据方法在刑事诉讼程序规则和证据规则中所处的地位及其运作原理。

我国《刑事诉讼法》第48条第三款规定“证据必须经过查证属实，才能作为定案的依据。”该条为何种证据可以作为定案依据设定的抽象性条件为“查证属实”。其中，是否“属实”，需由法官通过自由心证进行评价，法律难以作出系统性规制，这一点早已为法定证据制度的破产所昭示。而应当如何“查证”，则正是程序规则和证据规则所欲解决的主要问题，但我国现行刑事诉讼法在这一问题上的规则设置异常粗糙凌乱、不成体系。欧陆各职权主义诉讼国家为解决该问题，程序法上早已创设了一系列层层递进的法律概念和规则，证据方法便是其中的重要一环，具体说来，包括以下几个方面。

首先，法律明确规定审判程序中关于案件待证事实的调查与证明，只能采取法律准许的证据方法，而不得采用其他方法。此为法律对司法调查权之行使方式的明确列举，既有限权的功能也在相当程度上彰显了程序理性原则。有了这一规定，诸如《旧约》记载所罗门王劈儿断母的智慧，固然令人叹为观止，但在现代诉讼制度中已绝对不允许采用。

其次，法律为各个证据方法的运用，分别规定有各自的程序。这一部分规定是法庭调查规则中最为庞杂的组成部分。比如，关于询问证人，法律规定有证人宣誓抑或具结的规则，向证人提问方式的规则，证人资格的规则，拒证特权的规则等等。关于鉴定，设有鉴定人之条件，鉴定人的选任方式，鉴定人如何提供鉴定意见的规则等。关于勘验，则有勘验的决定，勘验的实施，各诉讼主体在勘验过程中的参与权等。关于讯问被告，则有讯问方式，被告的沉默权等规则。违背上述任何一项规则，均属程序违法，并导致相应法律后果。

再次，除开上述每一证据方法各自的程序规则之外，尚有各种证据方法之运用所需遵循的共同原则。这些原则即直接审理、言词审理以及公开审理原则。公开审理原则在此无需赘述，而直接、言词审理则有稍加澄清的必要。

直接审理原则的内涵包括“形式直接性”和“实质直接性”两个方面。形式直接性是指法官在整个审理程序中必须始终在场且不得更换，以防法官通过卷宗或其前任法官转述等间接方式获取案件信息。实质直接性则是指禁止法院以间接的证据方法替代直接的证据方法，又称“证据替代品之禁止”。其中，实质直接性原则是对各种证据方法的共同要求。直接的证据方法即原始证据方法，从原始证据方法派生而来的证据方法即作为“证据替代品”的间接证据方法，二者区别类似于我国传统证据理论中原始证据和传来证据之间的差别。比如，在证人以书面证言代替亲自出庭作证的情况下，法庭固然可以遵循朗读文书的证据方法对该书面证言进行调查，并未违背文书的特定调查规则，但是此种做法却显然构成对直接审理原则的违背，因为书面证词相对于证人的原始陈述而言，构成间接的证据方法。台湾学者林钰雄曾就这一问题做过如下比喻：“如果把法院比喻成飞机，证据调查程序犹如起飞程序，各个法定证据方法就如同机场的各个跑道，飞机不但只能从跑道起飞，而且也只能从塔台（刑事诉讼法）准许的固定跑道起飞，不能任意转换跑道，否则可能会肇事。实质的直接性原则，可以比喻成禁止转换跑道原则。”[20]

言词审理原则又称为“口头审理原则”，它与直接审理原则关系密切，通常相提并论。该原则要求“以言词陈述或问答形式而显现于审判庭之诉讼资料，法院始得采为裁判之基础。”[21]五种法定证据方法各自的特定程序，必须遵循言词审理原则之要求，否则亦构成程序违法。
最后，在法定证据方法、各证据方法的特别程序、以及共同审理原则之上，还存在一个统辖三者的上位概念，即严格证明。换言之，使用法定证据方法，依照前述各自的特别程序以及共同审理原则所进行的证明活动，便是严格证明。三者违反其中之一，即构成对严格证明法则的违反。[22]

总之，当某一证据通过了上述层层规则的检验，最终满足严格证明法则的各项要求之后，便属于“经过合法调查”的证据，从而获得成为“定案依据”的资格。不难看出，在这一历程当中，法定证据方法的确定是最为基础的一个环节，其后的各项程序规则和原则都是在这一概念的基础上运作的。

我国传统程序法学和证据法学理论不存在证据方法这一基础性概念，导致证据调查规则的体系不仅迟迟未能建立，而且反倒使证据法学误入歧途，踏进一条事实之学的不归路。若要突破这一困境，笔者认为，第一步便是要彻底抛弃法定证据种类的陈腐套路，以证据方法为基础建构我们的理论和规则体系。

【注释】 *中国青年政治学院法学院副教授，法学博士。本文系教育部人文社会科学研究青年基金项目“刑事诉讼法解释论研究”（13 YJC820072）的阶段性成果。

[1]如三大诉讼法有关法定调查程序之规定，大体上便是以证据种类为单位来设定调查顺序的。
[2]主要代表性文献有龙宗智：《证据分类制度及其改革》，《法学研究》2005年第5期，第86-95页；裴苍龄：《论证据的种类》，《法学研究》2003年第5期，第45-50页；张嘉军、张红战：《我国证据种类的反思与重构》，《甘肃政法学院学报》2005年第2期，第39-47页；罗海敏：《关于证据种类之思考》，《国家检察官学院学报》2005年第4期，第140-146页。
[3]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第46-50页。
[4]前引[2]，裴苍龄文，第45页。
[5]陈瑞华：《从“证据学”走向“证据法学”—兼论刑事证据法的体系和功能》，《法商研究》2006年第3期，第83页。
[6]参见沈达明：《英美证据法》，中信出版社1996年版，第11页。
[7]卞建林：《证据法学》，中国政法大学出版社2002年版，第1页。
[8][日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第27页。
[9]龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第223页。
[10]参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（下卷），张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第106页。
[11][德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第46-47页。
[12]参见林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），中国人民大学出版社2005年版，第349页。
[13]需要指出的是，亦有相当部分的大陆法系学者将证据方法界定为“法官凭借其五官的作用所能调查的有形物”。该用语译自德文，原意是指证明的媒介。单纯从字面来看，似乎此种理解与前文对证据方法的界定颇有不同。但即使将证据方法界定为“有形物”抑或“证明媒介”，究其实，欧陆各国无论是在理论抑或实践层面，都无不从“方法”之维度来使用这一概念。参见前引[8]，[日]高桥宏志书，第27页。
[14]前引[12]，林钰雄书，第394页。
[15]前引[12]，林钰雄书，第403页。
[16]前引[12]，林钰雄书，第409页。
[17]See John H. Langbein，The Origins of Adversary Criminal Trial，Oxford University Press, 2003，p. 250.
[18]See Rupert Cross＆Colin Tapper, Cross on Evidence, Londen Butterworths, 1985，p. 58.
[19]参见孙远：《刑事证据能力导论》，人民法院出版社2007年版，第70页。
[20]林钰雄：《严格证明与刑事证据》，学林文化事业有限公司2002年版，第50页。
[21]林钰雄：《刑事诉讼法》（下册），中国人民大学出版社2005年版，第148页。
[22]参见前引[20]，林钰雄书，第7-17页。

出处:《当代法学》2014年第2期