公安机关适用取保候审存在的问题

邓正伟

【内容提要】公安机关适用取保候审存在程序失当、适用条件失当、保证方式失当、执行与处理失当和差别适用等问题。在现行制度规范下，应加大公安机关信息化建设力度，全面实现网上办案；严肃取保候审的适用，严格审批条件，建立取保候审人员信息库；取保候审纳入检察机关的侦查监督，以书面形式告知犯罪嫌疑人在各个阶段的诉讼权利；引入技术手段监督，考察取保对象；变革公安机关自行决定的取保候审执行归属，加大对保人的教育、监督力度。

【关键词】公安机关 公安执法 取保候审

公安机关在适用取保候审中存在诸多问题，学界对此的诘难从未停止，在一定程度上有效地推动了公安机关取保候审执法规范化建设。但是，这些诘难要么从理论演绎入手、要么从个案解读入手、要么是对法律法规本身问题的批判，并不能较为全面地反映公安机关适用取保候审的整体情况，也较少从公安机关本身的角度思考这些问题。鉴于此，为推动公安机关的执法规范化建设，维护公安机关声誉，笔者认为有必要对学界反映的公安机关在适用取保候审中存在的问题做一番梳理，从整体上把握公安机关在适用取保候审方面存在的问题，并加以点评，做到有则改之无则加勉，以维法度，以正视听，以求良策。对于公安机关在适用取保候审中存在的问题，学界的观点颇多，概括起来可以归纳为程序失当、适用条件（理由）失当、保证方式失当、执行与处理失当、差别适用及档案管理不善等方面。

一、程序失当

根据《公安机关执法细则》的规定，取保候审包含呈请、批准、执行、监督考察、保证金保证、保证人保证、取保后案件办理、解除等方面的工作程序。⑴学界反映较多的与程序直接相关的问题集中在呈请与批准环节，具体表现为呈请程序失当和取保候审提请程序的相对封闭性两方面。

（一）呈请程序失当

实践中，取保候审呈请程序失当表现为办案人员不履行呈批手续、手续不全和擅自取保等情形，这些情形多发生在21世纪前期（现今，老少边穷、公安信息化建设落后地区仍然存在）。受当时的执法环境及社会（办案）条件等因素影响，公安机关存在较多的不履行呈批手续、手续不全、擅自取保的取保候审行为。有的是办案人员以口头方式向主管领导或部门汇报、申请后，未履行书面程序直接办理；有的是履行部分书面审批手续，提前办理：有的是未以任何方式汇报、申请，擅自办理、违法办理。与此三种情形相联系的是，与取保候审相关的档案管理混乱，卷内材料杂乱无章，归档标准不一，有关材料不齐全。⑵

取保候审呈请程序失当的情形在相当长的一段时期内仍会存在。对此，各地公安机关一方面应大力推进网上办案（办公）平台建设，简化取保候审程序，实现网上办理和信息化管理，建立取保候审人员信息库，另一方面将取保候审纳入检察机关的侦查监督，凡被取保候审的，一律在检查机关的侦查监督部门建立档案，既方便检察机关监督取保候审的落实、执行和处理情况，也方便追查无呈批手续、手续不全、擅自取保的办案人员的责任。

（二）取保候审提请程序相对封闭

取保候审可以由办案人员依职权提出，也可由被羁押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属、被逮捕的犯罪嫌疑人聘请的律师等申请，学界将前者称为内部启动，后者称为外部启动。但是，将二者相比较，“侦查部门的建议与犯罪嫌疑人一方的申请对程序启动的影响有所不同，后者的作用明显不及前者。在效果方面，内部申请与外部申请对是否取保候审决定的影响程度也相当悬殊。”⑶究其原因，除有学者论及的“执行主体各自为政，没有监督，犯罪嫌疑人没有参与的权利，决定不说理，权利没有救济”⑷等因素外，笔者认为还反映了办案机关及其工作人员的强势（办案人员的社会地位及公权力的强势），他们从心底里认为，是否（提起）取保候审，是办案人员自己的事，嫌疑人及其亲属、代理人无权干涉，当事人及其家属因担心触怒办案人员而不敢主张自身的权利（实践中，嫌疑人的亲属、代理人为提请取保候审而向办案人员说情甚至行贿的不在少数）；另一方面则在于当事人及其家属法律知识的匮乏，不知道自己的权利之所在，而且办案人员或有意或无意地混淆法律规定，不告知当事人相关法律的规定及其应当享有的诉讼权利，导致部分嫌疑人及其家属不知道可以申请取保候审。

对于取保候审提请程序的相对封闭性，有实践部门的责任，也有制度规范本身的不足。在制度规范尚未变革的情况下，笔者认为公安机关自身不妨大度、大方一些，建立犯罪嫌疑人权利告知制度，对被确定为犯罪嫌疑人的，以书面的形式告知其在各个诉讼阶段应当享有的诉讼权利，责令其在书面告知上签名。这既履行了公安机关的普法宣传义务，也达到了侦查监督的目的，避免社会各界对公安机关的质疑和诘难，还可提高侦查的对抗程度，有效提升侦查人员的办案能力，严格依法办案，实现程序正义，以令己名。

二、适用条件（理由）失当

关于取保候审适用条件失当，学界论述颇多，观点基本一致，具体可以归纳为三方面。一是放宽条件，对不符合取保候审条件的人适用，二是过度严苛，对符合条件的人限制适用或不适用，三是将取保候审作为结案的一种处理方式，下面分别予以评述。

（一）放宽条件，非法适用

虽然《公安机关办理刑事案件程序规定（修正）》规定了不得取保候审的对象，但实践中对不符合取保候审条件而取保的并不少见，学界对此虽有所反映但并无实例。⑸这是因为在取保候审审批环节，取保理由仅简略地写为“证据不足”或“情节轻微社会危害不大”甚或“其他”等，并没有与具体的取保对象条件对应，这就使得审批机关及领导无法掌握取保对象的实际情况（是否符合取保条件），给相关人员以“办人情案、关系案”的机会，非法取保。

此一问题与前已提及的“擅自取保”直接关联，办案人员或出于人情考虑，或因与犯罪嫌疑人有直接的利害关系，枉法办案。无论是其中的何种因素，这样的非法取保，可能的直接后果是嫌疑人的脱逃、翻供、串供、强迫或诱使证人翻供、打击报复或迫害证人、产生新的犯罪等。针对此一问题的办法，有学者提出从“刑度条件、身体条件、事实条件、情节条件”等4方面进一步完善适用取保候审的条件。⑹笔者同意此一做法，并进一步认为应将上述4方面的条件明确记录在呈请取保文书上。同时，也如前所述，在实现信息化管理的基础上，建立取保候审人员信息库，加强监督，有被害人（当事人）的，还应向被害人（当事人）通报嫌疑人取保候审的情况，允许其提出异议、协助监管。

（二）故意刁难，限制适用

故意刁难限制适用是指办案人员对符合取保候审条件的当事人，在提出取保候审申请时，人为刁难，设置障碍，限制适用、不予适用或不予批复。与放宽条件、非法适用相比，学界对此的论述更多。对此，有学者提出一方面扩大取保候审的范围，一方面建立并完善取保候审救济机制；⑺也有学者主张一种“准司法化”的审查决定程序。显然，这两种建议都是针对取保候审制度本身，而没有针对公安机关在具体适用中的做法。那么，是否不改革制度就不足以保障嫌疑人的权利呢？在现行制度下，公安机关应如何确保嫌疑人的权利保障呢？正如大家所认识到的那样，嫌疑人取保候审权利得不到落实，根本原因是“犯罪嫌疑人、被告人的无知”，消除这种无知的最好做法就是以制度的形式责令民警告知嫌疑人的权利，并有据可查。

（三）自找台阶，结案适用

对于此种情形，学界虽有所不满，但更多的是一种无奈。学界不满的原因是“侦查保障方面的作用则相当程度上被案件消化机制所替代，后者作为制度外的功能在取保实践中居于主要地位。取保候审的功能实践表现出一定程度的工具化倾向，有悖于法治理念的要求。”⑻而无奈则在于“羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的”是取保候审的法定情形之一。笔者认可学界的这种不满，但是，从公安机关的角度去思考这一问题，办案人员的这一做法也是一种无奈，毕竟打击犯罪、为起诉奠定基础是公安机关办案人员的本职工作，保障犯罪嫌疑人的人权则是执法要求，对此冲突的两方面，取保候审是相对合理的解决途径，关键在于如何让这种途径用得既符合法制规范又符合情理。

三、保证方式失当

学界对保证方式存在的问题集中反映在“双重保证”和“保证金数额”上。对于双重保证，学界在批驳其违反法律规定的同时，对这一问题也存在两种看法。一是持赞同意见，有学者在借鉴民商事法中的双重甚至多重保证做法，认为实施双重保证，更能达到取保候审的效果，但是应加以完善；⑼二是持否定意见，既然现行法律规定不得“双重保证”，那么，作为执法者，更应遵守法律，不能因任何借口突破法律的规定，执法犯法。对于“保证金数额”问题，学界的批驳主要在于没有上限，随意确定保证金数额，甚至因此导致当事人无法取保候审（因缴纳不出保证金而无法取保）。学者们也因此推断，此为办案人员或故意刁难、或人为抬高保证金数额为公安机关创收（实践中较多取保候审人员不在乎或不敢提出解除取保候审、归还保证金，因此，保证金也就成为公安机关的收入）。但是，学界在诘难这一问题的同时，也意识到法律规范本身的不足。

对双重保证，笔者认为，在现行的法律框架下，不得适用。公安机关在彻底贯彻落实“嫌疑人权利告知制度”基础上，自身应严格审批（保证方式的选择），结合监察部门的侦查监督，杜绝“双重保证”。⑽对于保证金数额的确定，实践中，办案人员反映，对于有权、有钱的嫌疑人，数额再高也无所谓，只要能取保；对于经济条件差的社会底层人员，即便是最低的1000元，他们也认为太高，对于一般的、生活稳定的人员，办案人员也不会提出巨额的保证金，一般都有缴存能力，还有少数嫌疑人员，因生计问题，宁愿生活在羁押场所，自由与权利根本不考虑，更别提交钱取保了。因此，笔者认为，保证金数额高低并不是值得追究的问题，应当说“保证金的数额应当根据当地的经济发展水平、犯罪嫌疑人的经济状况、案件的性质、情节、社会危害性以及可能判处刑罚的轻重等情况，综合考虑确定。”得到了较好的落实。有学者论及的“由于交不起高额保证金而不能被取保候审，导致看守所内犯罪嫌疑人、被告人死亡或生产的事情时有发生”显然有言过其实之嫌。⑾

四、执行与处理失当

取保候审的执行与处理涉及多方面的工作，也是实践中的难题，学界对此方面的诘难也最多，有执行中的监管、逾期不解除、保证金收取与处理、保证人不履行保证职责、取保候审人员违反法定义务的惩戒等多方面问题。

（一）监管执行不力，保而不侦现象突出

取保候审作为强制措施的一种，兼具诉讼保障与人权保障两大功能。作为取保候审的执行机关，公安机关既要承担监管的责任，也要承担继续侦查的责任。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》，取保候审一般由嫌疑人居住地派出所执行，主要承担监督、考察、告知和通知等职责。⑿但是，正如有论者所言，一些基层派出所面临人少案多、110等警务活动以及非警务活动繁杂、资金缺乏等问题，没有足够的时间与精力去监督被取保候审人，往往规定其一月一报，但多流于形式，对被取保人是否遵守规定，保证人是否履行保证义务等情况难以监督，甚至对被取保人和保证人的一些违反法定义务的行为，也难以及时管束。⒀与之相对应，原办案部门及侦查民警在取保候审中的职责则没有明确，仅模糊界定为“不得中断对案件的侦查，对取保候审的犯罪嫌疑人，根据案情变化，应当及时变更强制措施或者解除取保候审。”⒁但是，这里的“不得中断侦查”是针对派出所还是原办案人员并不明确，这就造成派出所民警以“没有侦查权”为由不继续侦查；原办案民警则以“不再由我管辖”为由推脱责任，相互推诿，互相扯皮，导致监管不力，继续侦查更是空谈。

对此，公安机关应区别对待不同的取保人员。对检察院、法院做出的取保决定，可沿用现行办法，由派出所承担前述所及的监督、考察、告知和通知等职责，但是应强化落实，形成材料，定期向决定机关汇报，引入技术手段对其监督考察，对公安机关自行做出的取保决定，则应由提出取保申请的原办案人员承担监督、考察、继续侦查和变更与处理职责，责任到人，负责到底。

（二）对保证人督促不到位，惩戒难以执行

《刑事诉讼法》规定了保证人应履行的义务和可能承担的法律责任，但是实践中基本没有保证人承担过相应的法律责任。有学者指出，实践中存在“保人不保，放任自流”、“保证责任难履行，对保证人处罚缺乏后续保障措施”、“保证人对自己的义务和应承担的法律责任不清”等问题。⒂关于此点，保证人也感觉极为冤屈，有保证人说：“他是一个大活人，他要去哪儿我不可能24小时跟着，我还要工作、生活。我要不担保吧，他找我，你们也找我，你们以为我愿意给他担保啊”。应当说这句话说出了绝大多数保证人的心声，也正是基于此，公安机关对于保证人是否履行了义务也就不再过多要求，对保证人的督促也就无从谈起，对保证人的责任追究就更缺乏情理基础。

对此，笔者认为，办案人员在采用保证人保证时，应做到如下几点：第一，让保人明白，其担任保人是犯罪嫌疑人的请求，不是公安机关的指令，是否担任保人可自行决定；第二，向其讲清担任保证人应当承担的法律义务及可能面临的法律责任，第三，签署《保证人承诺书》，对其提出要求，界定其职责，确保其明了法律义务、明白法律风险；第四，指定固定联系人，要求保人定期以书面形式向联系人简要汇报取保人员的现状，有重大变动即时报告。在上述基础上，加大对保人的考核力度，对未尽其责的保人的惩戒落到实处。对于上述做法，全部形成书面或电子材料，人取保候审人员信息库保存。

（三）久“保”不决，脱“保”难处

“久保不决，脱保难处”既是一种问题，也是前述“自找台阶，结案适用”、“监管执行不力，保而不侦”、“对保证人督促不到位，惩戒难以执行”的一种结果。久保不决是指取保到期后无人过问，既不解除取保、退还保证金，也不变更强制措施或提起起诉。有学者调研发现“……74名被取保者既没有被解除取保候审手续，又没有被撤销变更为其他强制措施，均不了了之。”⒃脱保难处则是指取保的犯罪嫌疑人在取保候审期间逃跑或有其他违反法定义务的行为，难以惩处。实践中存在这样的情况，一方面保人帮助取保人员逃跑，一方面向公安机关报告，宋英辉教授对此作了深入的分析。⒄久保不决、脱保难处的社会危险在于，此举给本就符合取保条件、胆量小、心性善良之人以莫大的心理压力，不知何时可解除取保，证明自己的清白；给存在违法犯罪、性格张扬、或恶霸型人员以夸耀之资，助长、巩固其违法犯罪心理，给普通百姓以“花钱买人”之印象，损害执法机关（尤其是公安机关）之声誉。

这是取保候审的综合性问题，牵涉到取保候审的各环节，有法律规范性问题，也有执行本身的问题。对此，笔者认为，应严格取保候审的审批程序，建立取保候审人员信息库，纳入侦查监督，加大监督、考核力度，责任到人，负责到底，以扭转久保不决、脱保难处的局面。

（四）保证金收取与处理失范，违规没收保证金

与保证金有关的问题，学界集中反映了数额确定随意（过大）、收取及保管部门错误、没收多且理由不充分、以没收代处罚、不及时返还等。关于保证金数额确定随意、过高问题，在保证方式失当中已论及，不再赘述。关于收取及保管部门错误，应当说这一问题早前比较突出，现在城区公安机关基本已不再有此类问题，但是在农村地区，此一问题仍然存在。正如有学者所言，有的虽已在银行设立了保证金专用账户，但由于相关储蓄点在城区，对家住偏僻农村的当事人交纳保证金带来了不便。⒅虽然该论者未进一步阐述，其隐含的问题已昭然若揭，即在农村地区，为了双方的“方便”，被取保人及其家属直接向办案人员提交保证金的情况仍然存在，至于其后是否向指定银行缴存，则不得而知了。至于没收多、没收理由不充分、以没收代处罚、不及时返还等问题，则联系在一起了。这些问题之所以存在，既有取保人不清楚自己的诉讼权利、也有“花钱买自由”的心态、更有“取保得逃”的侥幸，哪里还敢提出归还保证金。当前，“财保”较“人保”多的原因除“人保”不好找、不好处罚等因素外，办案人员更是可能存有利用取保人员上述心态的想法，同时也考虑到将保证金没收既是对办案人员及公安机关的一点补偿，也是对嫌疑人的一点教训和惩戒。故此，保证金没收较多返还较少，没收依据不充分、返还不及时也就顺理成章了。

公安机关办案人员在处理保证金方面出现的上述问题，与取保候审决定不严肃、结案适用、取保人员处于相对弱势地位等因素直接相关联，在现行制度框架下，解决之道在于公安机关应加强对保证金收取与没收处理的监督检查，将向取保人员及其亲属等送达《没收保证金决定书》落到实处，确保其知情权。

五、差别适用

取保候审的差别适用是一种客观现状，但越来越受到学界的批判，这种差别适用反映的是社会的不平等，是对“法律面前人人平等”的一种讽刺。关于取保候审差别适用的现状，宋英辉教授、刘中发检察官等在调研的基础上对此作了较为全面的分析，笔者将其概括为“五多五少”，即本地人多外地人少、女性多男性少、学历高的人多学历低的人少、未成年人多成年人少、财产状况好社会地位高的人多财产状况差社会地位低的人少。⒆应当说这“五多五少”客观地反映了取保候审在实践中的适用状况，与适用取保候审的条件、理由相吻合。

笔者认为并不是每一类差别适用的情形都值得诟病，比如说女性多男性少、未成年人多成年人少、学历高的人多学历低的人少这三种情形，显然，从社会危险性看，女性、未成年人、学历高的人比与之对应的另一方都要低。⒇对于另两种情形，学界既有理性的认可也有质疑。相对而言，外地人、财产状况差社会地位低的人无论在符合取保候审的条件还是自身的自由权利观念、法律意识、获得法律帮助的途径等方面都不及另一方，应当说这是造成差别适用的主因，但是，其中的权力寻租和司法腐败并不罕见。于普通百姓而言，他们只看到差别适用的结果，并不考虑形成结果的原因，他们直观地认为取保候审就是“靠关系花钱买人”，而本地人、财产状况好社会地位高的人显然“更有关系、更有钱”。虽说百姓的这种直观认识有其片面性，但是它也确实反映了社会的不公和公安机关在办理取保候审中的偏向性、差异性。对于本地人多外地人少的这一问题，虽然少数地方对此进行了专门研究，(21)采取了试点措施，但是从总体上看，这一情形在短期难以扭转。

在目前状况下，要扭转取保候审本地人多外地人少的适用现状，仅靠公安机关一家是无法实现的。但是，公安机关可以通过加大法制宣传、诉讼权利告知等手段提升取保候审在外地人、财产状况差社会地位低的人中的适用率，实现法律平等，改善公安机关在公众中的形象。

除上述几方面外，学界还反映了取保候审的宣传、案件的交接、嫌疑人脱逃、取保条件自由裁量权大、适用率低等问题，笔者在前述中或多或少有所提及，不再一一阐述。

六、结论

取保候审作为审前羁押的替代性措施，有极强的人权保障功能，应提高在公安机关侦查阶段的适用率。对取保候审在公安机关侦查阶段适用中出现的问题，在现行制度规范下，应加大公安机关信息化建设力度，全面实现网上办案；在此基础上，严肃取保候审的适用，严格审批条件，建立取保候审人员信息库，纳入检察机关的侦查监督体系，以书面形式告知犯罪嫌疑人在各个阶段的诉讼权利，引入技术手段监督、考察取保对象，变革公安机关自行决定的取保候审执行归属，加大对保人的教育、监督力度，实现公安机关适用取保候审的法治化、规范化。

【注释与参考文献】

　　⑴严格说来，适用条件（理由）、保证方式、执行与处理等环节的问题也与程序相关，但笔者认为其关联度不如呈请与批准环节，故分别论述，特此说明。
⑵蒋仕梅、洪星：《取保候审制度运行现状及反思——对H市L区公安机关取保候审制度运行情况的调查》，《湘南学院学报》2008年第12期，第31—35页。
⑶左卫民：《侦查中的取保候审：基于实证的功能分析》，《中外法学》2007年第3期，第339—352页。
⑷门金铃：《对我国取保候审适用的实证研究——以某市基层侦查机关为视角》，《北京人民警察学院学报》2008年第2期，第8—13页。
⑸反映这一问题的学者很多，蒋仕梅、宋英辉、肖进成等在各自的论著中皆有提及。至于学界未反映实例，是因为公安机关、民警个人对此均讳莫如深，很少有愿意公开谈及。参见蒋仕梅，洪星：《取保候审制度运行现状及反思——对H市L区公安机关取保候审制度运行情况的调查》，《湘南学院学报》2008年第12期，第31—35页；宋英辉：《关于取保候审适用具体问题的调研分析》，《法学》2008年第6期，第34—39页；肖进成：《对取保候审制度的反思》，《法学与实践》，2008年第2期，第41—44页。
⑹郑树旭：《关于取保候审若干问题的探讨》，《中共郑州市委党校学报》2012年第4期，第72—75页。
⑺肖进成：《对取保候审制度的反思》，《法学与实践》2008年第2期，第41—44页。
⑻左卫民：《侦查中的取保候审：基于实证的功能分析》，《中外法学》2007年第3期，第339—352页。
⑼冯露、李刚：《刍议公安机关取保候审实践及完善》，《四川警官高等专科学校学报》2007年第4期，第73—79页。
⑽需要说明的是，笔者同意“双重保证合法化”，但这涉及法律制度的修改，不是本文的研究内容。
⑾肖进成：《对取保候审制度的反思》，《法学与实践》2008年第2期，第41—44页。
⑿《公安机关办理刑事案件程序规定（修正）》第90条执行取保候审的派出所应当履行下列职责：（1）监督、考察犯罪嫌疑人、被告人遵守有关规定；（2）监督保证人履行保证义务；（3）犯罪嫌疑人、被告人违反应当遵守的规定及保证人未履行保证义务的，及时告知决定机关；（4）取保候审期限届满十日前，通知原决定机关．
⒀宋英辉：《关于取保候审适用具体问题的调研分析》，《法学》2008年第6期，第34—39页。
⒁《公安机关办理刑事案件程序规定（修正）》第92条。
⒂王春旺：《公安机关实施取保候审的几个问题》，《河南公安高等专科学校学报》2000年第4期，第36—39页；徐晓玲：《公安机关适用取保候审问题研究》，《法制与社会》2011年第7期，第259页；史宏民，柳向红：《取保候审在司法实践中存在的问题及对策》，《中国检察官》2010年第13期，第26—27页。
⒃蒋仕梅，洪星：《取保候审制度运行现状及反思——对H市L区公安机关取保候审制度运行情况的调查》，《湘南学院学报》2008年第12期，第31—35页。
⒄宋英辉：《关于取保候审适用具体问题的调研分析》，《法学》2008年第6期，第34—39页。
⒅蔡高提、沈严勇：《公安机关适用取保候审强制措施存在的问题及解决对策》，《公安研究》2009年第5期，第55—57页。
⒆宋英辉：《关于取保候审适用具体问题的调研分析》，《法学》2008年第6期，第34—39页；刘中发、戚进松、曾静音：《取保候审制度运行现状调查》，《国家检察官学院学报》2008年第4期，第106—115页。
⒇当然，不能绝对，从总体上看是如此。
(21)江苏江阴、张家港等地对此进行了有益的探索。丁正红：《平等保护涉罪外来人员取保候审权益的探索与实践》，《人民检察》2009年第20期，第55—56页；董启海：《张家港市检察院取保候审实证研究评析》，《国家检察官学院学报》2008年第3期，第26—30页。

【作者简介】邓正伟，南京森林警察学院

【文章来源】《上海政法管理干部学院学报》2013年第1期